Uitspraak
200800747/1.
Datum uitspraak: 1 oktober 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1176 van de rechtbank Zutphen van 17 december 2007 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 juni 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 december 2007, verzonden op 20 december 2007, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 januari 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juli 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. T.L. Badoux, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. Gouw, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod bedoeld in het eerste lid niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 12 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is binnen de werkingssfeer van het Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, eerste alinea, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Slowakije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Blijkens het op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaake boeterapport van 12 juli 2006 (hierna: het boeterapport) hebben [namen 4 vreemdelingen], allen van Slowaakse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), in de periode november 2005 tot en met januari 2006 arbeid verricht op een industrieterrein te Heteren, waar een distributiecentrum in aanbouw was.
Volgens het boeterapport is [belanghebbende 1] hoofdaannemer van dit bouwproject en heeft zij werkzaamheden met betrekking tot de vloeren aan [appellante] uitbesteed en heeft [appellante] de wapening van de vloeren aan [belanghebbende 2] uitbesteed.
De rechtbank heeft onbestreden overwogen dat de werkzaamheden van de vreemdelingen voornamelijk bestonden uit het sjouwen van machinaal vervaardigde vlechtmatten en die dakpansgewijs op vloervelden neerleggen.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het ruime werkgeversbegrip in de Wav geen ontoelaatbare inperking van de communautaire aanspraken op het vrij verrichten van arbeid anders dan in loondienst vormt. Daartoe voert [appellante] aan dat volgens het HvJ EG een gezagsrelatie is vereist teneinde een werkgever-werknemer-relatie te kunnen aannemen. Volgens haar is de rechtbank niet ingegaan op haar betoog dat zij niet als werkgever van de vreemdelingen is aan te merken, omdat tussen haar en de vreemdelingen geen gezagsrelatie bestaat.
2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
De rechtbank heeft terecht overwogen dat de definitie van het begrip werkgever in de Wav geen ontoelaatbare inperking van de communautaire aanspraken op het vrij verrichten van arbeid anders dan in loondienst vormt, omdat indien van zodanige arbeid sprake is, ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, in samenhang met artikel 43 onderscheidenlijk Pro 49 van het EG-Verdrag hiervoor geen tewerkstellingsvergunning is vereist.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdelingen de werkzaamheden mede ten dienste van [appellante] hebben verricht. De rechtbank heeft derhalve eveneens terecht overwogen dat zij als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav is te beschouwen. Voor de stelling van [appellante] dat de rechtbank niet is ingegaan op haar betoog dat zij niet als werkgever is aan te merken, bestaat derhalve geen grond.
Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, zodat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Daartoe voert zij aan dat de vreemdelingen de door hen verrichte arbeid in het kader van vrijheid van dienstverlening hebben uitgevoerd en dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de hiërarchische regievoering die op een bouwproject noodzakelijk is, daaraan niet afdoet.
2.4.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. Tussen partijen staat vast dat de vreemdelingen de werkzaamheden ter uitvoering van zich in het dossier bevindende overeenkomsten met [belanghebbende 2] van 11 juli 2005 (hierna: de overeenkomsten) hebben verricht. In de overeenkomsten hebben de vreemdelingen zich verplicht tot het aanbrengen en lassen van wapeningsstaal ten behoeve van bouwwerken en alle bijkomende werkzaamheden in het kader van diverse projecten voor [belanghebbende 2] in Nederland in de periode van 1 september 2005 tot en met 28 februari 2006. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat [belanghebbende 2] de prijs voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden vaststelde, dat [belanghebbende 2] bepaalde waar en wanneer de vreemdelingen gingen werken en dat de vreemdelingen, indien zij niet akkoord waren, enkel de overeenkomsten konden ontbinden. Voorts is in de overeenkomsten voor de vreemdelingen als verplichting opgenomen de voorschriften en eventuele instructies door of namens de uitvoerder op het bouwproject stipt op te volgen.
Dat dit ook feitelijk is gebeurd, blijkt uit hetgeen de rechtbank onbestreden heeft overwogen. De uitvoerder van [belanghebbende 2] heeft kort voor de aanvang van de werkzaamheden de vloervelden aangewezen waar de vreemdelingen de matten dienden neer te leggen. Alvorens op de desbetreffende vloervelden beton werd gestort, werd door deze uitvoerder gecontroleerd of de matten op juiste wijze waren gelegd. Indien dit niet het geval was werden de vreemdelingen daarop aangesproken en dienden zij een en ander te herstellen. De vreemdelingen moesten ervoor zorgen dat het werk tijdig en op juiste wijze was afgerond, opdat aansluitend of kort daarna door medewerkers van [belanghebbende 1] het beton kon worden gestort, aldus de rechtbank.
Gezien de aard van de overeenkomsten en de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen niet of nauwelijks over enige vrijheid van handelen beschikten. Daar komt bij dat [appellante] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat [belanghebbende 2] voor zowel de fouten van haar werknemers als voor die van de vreemdelingen op dezelfde wijze aansprakelijk was.
Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen, maar onder gezag van [belanghebbende 2] hebben verricht. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden als werknemers van [belanghebbende 2] in het kader van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag uitgevoerd.
Dat, naar [appellante] stelt, op een bouwproject hiërarchische regievoering noodzakelijk is, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de invloed van [belanghebbende 2] verder ging, nu de vreemdelingen, zoals hiervoor is overwogen, volledig door [belanghebbende 2] werden geïnstrueerd.
Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het in artikel 12 van Pro het EG-Verdrag neergelegde non-discriminatiebeginsel faalt. Daartoe voert [appellante] aan dat Nederlandse zelfstandigen op dezelfde wijze werkzaamheden voor [belanghebbende 2] hebben verricht. Aan personen van Slowaakse nationaliteit mogen geen hogere eisen worden gesteld voor de kwalificatie als zelfstandige dan aan personen van Nederlandse nationaliteit, aldus [appellante].
2.5.1. Dat strijdig met het EG-recht aan Slowaakse zelfstandigen meer eisen worden gesteld dan aan Nederlandse zelfstandigen, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het beroep op schending van het non-discriminatiebeginsel faalt.
2.6. [appellante] betoogt ten slotte tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat toepassing van het beleid waarbij forfaitaire, uitzonderlijk hoge, cumulatief berekende boetes worden opgelegd, in strijd met het evenredigheidsbeginsel is. De rechtbank heeft terecht overwogen dat bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde is, zodat, als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen zijn, van deze beleidsregels moet worden afgeweken. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat dergelijke bijzondere omstandigheden in dit geval niet zijn aangevoerd.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
w.g. Claessens w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 oktober 2008
32-485.