Uitspraak
Rechtbank ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 08 / 465 BESLU N1 A
08 / 467 BESLU N1 A
08 / 469 BESLU N1 A
uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank
in het geschil tussen:
1. [Eiseres 1] (08/465),
statutair gevestigd te [plaats],
2. [Eiseres 2] (08/467),
statutair gevestigd te [plaats],
3. [Eiseres 3] (08/469),
statutair gevestigd te [plaats] in [land],
eiseressen,
gemachtigde: mr. T.L. Badoux, advocaat te Amsterdam,
en
de Minister van Sociale zaken en werkgelegenheid, verweerder.
1. Bestreden besluiten
De afzonderlijke aan eiseressen gerichte besluiten van verweerder van 9 april 2008.
2. Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 16 april 2007 heeft verweerder op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) boetes opgelegd aan eiseressen sub 1, 2 en 3 (hierna: [eiseres 1], [eiseres 2] respectievelijk [eiseres 3]). Eiseressen hebben hiertegen bezwaar gemaakt bij afzonderlijke bezwaarschriften van 1 mei 2007.
Verweerder heeft deze bezwaren bij de bestreden besluiten deels gegrond verklaard en een lagere boete opgelegd. Blijkens de afzonderlijke beroepschriften van 8 mei 2008 kunnen eiseressen zich niet met deze besluiten verenigen.
De rechtbank ’s-Gravenhage, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van het beroep van [eiseres 3], heeft kenbaar gemaakt er geen bezwaar tegen te hebben dat dit beroep in samenhang met de andere twee beroepszaken wordt behandeld door de rechtbank Almelo.
Verweerder heeft de stukken overgelegd die op de zaken betrekking hebben. Ook heeft hij een verweerschrift ingediend.
De beroepen zijn gevoegd behandeld op de openbare zitting van de rechtbank van 9 oktober 2008. Namens [eiseres 2] is [werknemer] verschenen. In plaats van gemachtigde mr. T.L. Badoux, is mr. M. Tjebbes verschenen, die zowel [eiseres 2] heeft bijgestaan als [eiseres 1] en [eiseres 3] heeft vertegenwoordigd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
3. Overwegingen
Het geschil
3.1.1. Kort gezegd heeft verweerder in de bestreden besluiten in de eerste plaats aan ieder van eiseressen een boete opgelegd van € 1.500,--. De reden voor deze boete is, dat zij een werknemer met de Servische nationaliteit, te weten [werknemer], in Nederland te werk hebben gesteld zonder dat zij beschikten over een tewerkstellingsvergunning en zonder dat zij de tewerkstelling voor het begin van de werkzaamheden schriftelijk hadden gemeld bij de Centrale Organisatie werk en inkomen (hierna: CWI) (artikel 2, eerste lid, van de Wav). Wel hebben eiseressen de tewerkstelling binnen twee weken na ingebrekestelling door de Arbeidsinspectie alsnog voldoende duidelijk gemeld bij de CWI. In de tweede plaats heeft verweerder in de bestreden besluiten zijn eerdere beslissing gehandhaafd om aan [eiseres 1] en [eiseres 2] ieder nog een boete op te leggen van € 1.500,--. De grondslag voor deze boete is, dat [eiseres 2] zou hebben verzuimd er voor te zorgen dat [eiseres 1] een afschrift ontving van een identiteitsdocument van [werknemer]. [Eiseres 1] zou van haar kant hebben verzuimd voor aanvang van de werkzaamheden aan de hand van een dergelijk afschrift de identiteit van [werknemer] vast te stellen (artikel 15, eerste respectievelijk tweede lid, van de Wav).
3.1.2. Eiseressen hebben hiertegen, samengevat, de volgende beroepsgronden aangevoerd. De boete voor de tewerkstelling en te late melding (notificatie) aan de CWI, is uiteindelijk gebaseerd op artikel 2, eerste lid, van de Wav. Volgens deze bepaling is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Bij de tewerkstelling van [werknemer] was echter sprake van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG verdrag). Deze verdragsbepaling garandeert de communautaire vrijheid van dienstverlening en staat daarom in de weg aan een vergunningsvereiste als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav. Mocht er wel een grondslag bestaan voor de boete, dan is de sanctie onevenredig. De boete voor overtreding van artikel 15 van Pro de Wav is onjuist omdat [eiseres 1] en [eiseres 2] niet kunnen worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Verder zijn de identificatiebepalingen strijdig met het genoemde communautaire vrije verkeer van diensten.
3.1.3. Zo nodig zal de rechtbank de grondslagen van de bestreden besluiten en de aangevoerde beroepsgronden hierna uitgebreider weergeven. De boetes voor overtreding van artikel 2 en Pro de boetes voor overtreding van artikel 15 zijn Pro aan te merken als te onderscheiden besluitonderdelen. De rechtbank zal deze onderdelen afzonderlijk bespreken.
De feiten
3.2.1. De volgende feiten zijn komen vast te staan en zijn tussen partijen ook niet in geschil.
3.2.2. [Eiseres 1] is hoofdaannemer voor de bouw van een appartementengebouw in [plaats] [gemeente]. Onderdeel van de bouw is het leveren en verwerken van wapeningsstaal. Dit werk heeft [eiseres 1] uitbesteed aan [eiseres 2]. Die heeft op haar beurt aan [eiseres 3] het verwerken van het staal op de bouwplaats uitbesteed. [Eiseres 3] is in een periode van drie weken met een ploeg van drie tot vijf personen in [plaats] aanwezig geweest om dit werk te verrichten. Op 22 tot en met 24 mei 2006 heeft ook [werknemer] in Nederland gewerkt.
3.2.3. Geen van eiseressen beschikte over een tewerkstellingsvergunning voor [werknemer]. Evenmin had een van eiseressen voordat [werknemer] met zijn werkzaamheden begon daarvan een schriftelijke melding gedaan aan de CWI. [Eiseres 3] heeft een kopie van [werknemer] identiteitsdocument aan [eiseres 2] gezonden. [Eiseres 2] heeft een dergelijke kopie niet doorgezonden aan [eiseres 1]. Evenmin is [eiseres 1] de identitieit van [werknemer] nagegaan voor aanvang van diens werkzaamheden.
3.2.4. Op 13 juli 2006 heeft de Arbeidsinspectie een administratieve controle uitgevoerd op de bouwlocatie in [plaats]. Bij deze controle en verder onderzoek is het bovenstaande naar voren gekomen. Bij brief van 19 juli 2006 heeft de Arbeidsinspectie [eiseres 3] gewezen op de mogelijkheid alsnog bij de CWI een schriftelijke melding te doen van [werknemer] werkzaamheden. Nog dezelfde dag heeft [eiseres 3] een notificatie bij de CWI ingediend. In de bestreden besluiten heeft verweerder deze notificatie voldoende duidelijk geacht.
Het wettelijke kader en de toepasselijke beleidsregels
3.3.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
3.3.2. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a respectievelijk c, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling:
- (a) ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd, of
- (c) die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
Het tweede lid van dit artikel bepaalt, dat van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid, onder a, mededeling wordt gedaan in de Staatscourant
3.3.3. De in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: het Besluit). In artikel 1e, eerste lid, van het Besluit is onder andere bepaald dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits:
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Dit samenstel van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav en artikel 1e van het Besluit wordt ook wel aangeduid als de notificatieregeling.
3.3.4. In artikel 15, eerste tot en met het derde lid, van de Wav is het volgende bepaald:
1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
3. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
3.3.5 Artikel 18, eerste lid, van de Wav merkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van deze wet aan als beboetbaar feit.
3.3.6. In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (hierna: de Beleidsregels), zoals in werking getreden op 1 januari 2007, heeft verweerder de boetebedragen voor de beboetbare feiten vastgesteld.
De bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav bedraagt volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels en de bijbehorende tarieflijst € 8.000,-- per overtreding. Op grond van artikel 7 van Pro de Beleidsregels zal, bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav waarbij sprake is van tewerkstelling van een vreemdeling in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e van het Besluit en waarbij de betrokken dienstverlener binnen 2 weken na de constatering van het beboetbare feit alsnog volledig melding doet van de desbetreffende arbeid, de boete worden gematigd tot € 1.500,-- voor het totaal van deze beboetbare feiten.
De bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav bedraagt volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels en de bijbehorende tarieflijst € 1.500,-- per overtreding.
3.3.7. Volgens artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, eerste alinea, van het EG-verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Volgens de derde alinea van dit artikel kan, onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
De beoordeling van het geschil over de tewerkstelling zonder vergunning
3.4. Verweerder heeft aan ieder van eiseressen een boete opgelegd van € 1.500,-- omdat zij niet vooraf, maar wel binnen twee weken na ontdekking, hebben genotificeerd dat [werknemer] werkzaamheden zou gaan verrichten in [plaats]. Eiseressen hebben aangevoerd dat voor de tewerkstelling van [werknemer] geen vergunning mocht worden geëist. De rechtbank volgt eiseressen in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.
3.5.1. [Eiseres 3] moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een grensoverschrijdende dienstverlener in de zin van artikel 50 van Pro het EG-verdrag. Uit de hiervoor geciteerde definitie van dienst in dit artikel volgt onder andere, dat daaronder dienstverrichtingen worden verstaan die tegen vergoeding worden verricht door een persoon die niet als werknemer kan worden aangemerkt. Als een dergelijke werkzaamheid anders dan in loondienst moet worden aangemerkt de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) 20 november 2001, AB 2001, 413, (Jany) rechtsoverweging (ro.) 34). Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank aanvaardt eveneens, dat [eiseres 3] voor [eiseres 2] tegen betaling werkzaamheden heeft verricht op grond van een overeenkomst van aanneming die geen gezagsverhouding inhield.
3.5.2. Uit de derde alinea van artikel 50 van Pro het EG-verdrag volgt, dat [eiseres 3] als Duitse onderneming haar activiteiten tijdelijk in Nederland mocht uitoefenen om de dienst aan [eiseres 2] te kunnen verlenen. Deze bevoegdheid houdt ook het recht in tijdelijk personeel over te brengen naar Nederland. Een vrij verkeer van diensten zou anders niet goed denkbaar zijn. Uit HvJ EG 27 maart 1990, NJ 1991, 703 (Rush Portuguesa) volgt dat de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag zich ertegen verzetten dat een lidstaat een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter verbiedt, zich op zijn grondgebied met zijn personeel vrij te verplaatsen, of dat die lidstaat de verplaatsing van het betrokken personeel aan beperkende voorwaarden onderwerpt, zoals de verplichting werkvergunningen aan te vragen (ro. 12).
3.5.3. De werkzaamheden van [werknemer] zijn aan te merken als vergunningplichtige tewerkstelling in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. [Werknemer] is immers een vreemdeling als bedoeld in de Wav. In de gegeven omstandigheden zijn zowel [eiseres 3] als [eiseres 2] als [eiseres 1] aan te merken als werkgever van [werknemer]. Als vergunningplichtig werkgever moet namelijk worden aangemerkt diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten. Deze werkgever is te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) 1 oktober 2008, LJN BF3901, ro. 2.3.1).
3.6.1. Dit betekent dat de vergunningplicht van artikel 2, eerste lid, van de Wav in deze en in soortgelijke situaties, in strijd is met het communautaire vrije verkeer van diensten. Deze strijdigheid heeft de wetgever willen opheffen met artikel 3 van Pro de Wav. Volgens de wetgever van de Wav en de opstellers van de uitvoeringsregelingen van deze wet, valt de situatie zoals die hier aan de orde is, niet onder het bereik van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav: vrijstelling van een vergunningplicht omdat een tewerkstellingsvergunning op grond van het internationale recht niet mag worden geëist. Deze situatie wordt daarentegen gebracht onder artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav: de vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
3.6.2. Dit is af te leiden uit een aantal omstandigheden.
Ten eerste stelt de Memorie van Toelichting bij artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav dat niet is beoogd wijziging te brengen in het regime zoals dat al gold onder de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) voor incidentele arbeid in relatie tot internationale handelscontacten (TK 1993-1994, 23 574, nr. 3). Onder deze noemer wordt in de systematiek van de Wav de situatie gebracht die het HvJ EG heeft beoordeeld in het aangehaalde arrest Rush Portuguesa: “in geval van internationale dienstverlening door bedrijven voor zover daarop verdragsbepalingen aangegaan in het kader van de Europese Unie inzake een vrij dienstenverkeer van toepassing zijn en die hun eigen personeel ter uitvoering van de dienst in Nederland willen laten werken”, aldus het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (oud), Staatscourant 1995, 168, onderdeel Uitvoeringsregels Wav, nr. 20. Uit de Nota van Toelichting bij het Koninklijk Besluit van 10 november 2005, Staatsblad 2005, 577, nr. 3, strekkende tot invoering van de notificatieregeling, blijkt dat tot aan de invoering van deze regeling, aan de eisen die de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag in deze situatie stellen, werd tegemoetgekomen door de vergunningplicht te handhaven, maar een bepaalde toetsing van de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning achterwege werd gelaten. De rechtbank concludeert dat van toepassing van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav dus geen sprake was, aangezien de vergunningplicht bleef gehandhaafd.
Ten tweede wordt het vrije verkeer van diensten of de vrijheid van vestiging niet genoemd in de mededeling als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wav. Deze mededeling vermeldt alle internationale regelingen die tot gevolg hebben dat geen tewerkstellingsvergunning mag worden geëist. De betreffende bijlage bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav vermeldt in dit verband echter alleen bepalingen die betrekking hebben op het vrije verkeer van werknemers.
Ten derde is met de notificatieregeling uiteindelijk wel een vrijstelling van de vergunningplicht ingevoerd. De aanleiding hiervoor waren klachten bij de Europese Commissie dat de eisen van artikel 49 en Pro 50 van het EG-verdrag, zoals uiteengezet in het arrest Rush Portuguesa, niet juist in de Nederlandse wetgeving waren verwerkt (Staatsblad 2005, 577, Nota van Toelichting, nr. 4). Aan deze klachten is tegemoetgekomen door een invoering van artikel 1e van het Besluit, dat is gebaseerd op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav.
3.6.3. De tekst van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav laat overigens wel toe dat daaronder ook de dienstverlener wordt gebracht die in Nederland tijdelijk werkzaamheden verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening of die zich in Nederland wil vestigen. De rechtbank begrijpt uit de uitspraak van de AbRS van 1 oktober 2008, LJN BF3901, ro. 2.3.1, zelfs dat dit een juiste uitleg is. Gelet op de rechtspraak van het HvJ EG, zoals onder andere neergelegd in het genoemde arrest Rush Portuguesa, zou kunnen worden betoogd dat ook het personeel van de dienstverlener onder de werking van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav moet worden gebracht. Dit arrest stelt immers met zoveel woorden dat de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag zich verzetten tegen de eis van een tewerkstellingsvergunning.
3.7.1. Zoals hiervoor overwogen, heeft de wet- en regelgever niet voor deze uitleg gekozen, maar geprobeerd tegemoet te komen aan de communautaire bezwaren tegen een vergunningplicht door de invoering van de notificatieregeling. Het betreffende artikel 1e van het Besluit heft de vergunningplicht slechts onder bepaalde voorwaarden op. Met name wordt een voorafgaande schriftelijke mededeling van de komende dienstverrichting verlangd. Deze wettelijke constructie heeft tot gevolg dat de vergunningplicht blijft bestaan als niet is voldaan aan het administratieve voorschrift van artikel 1e van het Besluit. De tewerkstelling zonder vergunning blijft dan strafbaar, ook in de gevallen dat daadwerkelijk sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG verdrag. Wel kennen de Beleidsregels een lagere boete voor het geval van grensoverschrijdende dienstverlening waarbij niet voor aanvang van de werkzaamheden is genotificeerd, maar wel binnen twee weken na ontdekking van dit verzuim. Dit neemt echter niet weg, dat de wettelijke strafbaarstelling gelijk is aan de gevallen waarin de dienstverlener geen communautaire bescherming geniet. Bovendien geldt deze lagere boete alleen in het geval dat tijdig alsnog wordt genotificeerd. Blijft dit achterwege, dan is in ieder geval de dienstverlener en mogelijk ook een of meer anderen, een boete verschuldigd van € 8.000,-- per werknemer.
3.7.2. Naar het oordeel van de rechtbank is dit zowel naar systematiek als naar effect in strijd met het vrije verkeer van diensten zoals neergelegd in de artikelen 49 en 50 van het EG verdrag. Volgens vaste rechtspraak van HvJ EG kan in een geval als het onderhavige, de vrijheid van dienstverrichting als grondbeginsel van het EG-verdrag slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang. De betreffende nationale regeling moet verder wel geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (bijvoorbeeld HvJ EG 23 november 1999, NJ 2000, 251). Aan deze laatste proportionaliteitseis is niet voldaan. Er mag niet uit het oog worden verloren dat een schriftelijke melding eenvoudig niet-tijdig of niet volledig kan blijken te zijn. Tegelijkertijd is daarop een hoge, strafrechtelijke boete gesteld die is bedoeld het tewerkstellen van de werknemer onaantrekkelijk te maken. Daarmee gaat de beperking op het vrije verkeer van diensten verder dan nodig is voor de handhaving van een administratief voorschrift.
3.7.3. Aan deze strijd met het communautaire recht dient een einde te komen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank het beste te bereiken door het nationale recht zodanig uit te leggen dat de strijdigheid wordt opgeheven. Zoals is overwogen in ro. 3.6.3., kan de onderhavige situatie worden gebracht onder de noemer van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav. De rechtbank zal dit dan ook doen. Daarmee vervalt de vergunningplicht in gevallen als de onderhavige. Als de wetgever eraan hecht een administratief voorschrift te handhaven zoals dat is neergelegd in artikel 1e van het Besluit, dan dient hij daarvoor een afzonderlijke verplichting op te nemen, die losstaat van de vergunningplicht en met een sanctie die in alle gevallen past bij het niet-nakomen van een puur administratief voorschrift.
3.8. Uit het voorgaande volgt dat [eiseres 1] en [eiseres 2] niet in overtreding zijn geweest door [werknemer] te werk te stellen in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Een wettelijke grondslag voor de opgelegde boetes ontbreekt. De bestreden besluiten en de primaire besluiten kunnen daarom niet in stand blijven voor zover deze besluiten betrekking hebben op de tewerkstelling van [werknemer]. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten in zoverre te herroepen. Om dezelfde reden kunnen het bestreden besluit en het primaire besluit in de zaak van [eiseres 3] niet in stand blijven. De rechtbank zal in deze zaak het beroep eveneens grond verklaren en daarbij het primaire besluit geheel herroepen.
De beoordeling van het geschil over de identiteitsvaststelling
3.9. Artikel 15, tweede lid, van de Wav bevat de plicht voor de werkgever bij wie een werknemer feitelijk te werk wordt gesteld, om de identiteit van deze werknemer te controleren aan de hand van het afschrift van een identiteitsbewijs. Deze controleplicht houdt naar het oordeel van de rechtbank ook de plicht in het genoemde afschrift op te vragen bij de werkgever van de betreffende werknemer, in het geval dat dit afschrift niet spontaan door deze werkgever wordt verstrekt. De controleplicht zou anders illusoir worden, terwijl de controleplicht op zichzelf bekend moet zijn bij de werkgever die de werknemer feitelijk te werk stelt. Ook in het geval van [werknemer] had het [eiseres 1] duidelijk moeten zijn dat mogelijk een vreemdeling aan het werk was.
3.10.1. Wat de toepassing van artikel 15 van Pro de Wav betreft, zijn ook [eiseres 2] en [eiseres 1] aan te merken als werkgever in de zin van de Wav (zie ro. 3.5.3.) Anders dan zij hebben betoogd, is dit werkgeversbegrip niet in strijd met Europese regelgeving. De Wav is geen uitvoeringsregeling van een EG-rechtelijk verbindend voorschrift en de Nederlandse wetgever is dus vrij zelf het werkgeversbegrip in te vullen.
3.10.2. Wel is het zo, dat het effect van deze regeling niet strijdig mag zijn met het EG recht, in dit geval met name de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag. Daarbij geldt, dat deze artikelen onder andere beperkingen verbieden die, ook indien deze zonder onderscheid gelden voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten, de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.
3.10.3. Op zichzelf kan de betreffende identificatieplicht worden aangemerkt als belemmering van werkzaamheden of als een verplichting die de werkzaamheden minder aantrekkelijk maakt. Het legt immers op de dienstverrichter uit de andere lidstaat en op diens afnemers een verplichting die met name van toepassing is op de grensoverschrijdende inzet van werknemers, terwijl op niet-naleving van deze verplichting een sanctie is gesteld. De verplichting is daarom een beperking die in beginsel in strijd is met het vrije verkeer van diensten.
3.10.4. In een geval als de onderhavige, kan, zoals al is overwogen, de vrijheid van dienstverrichting als grondbeginsel van het EG-verdrag slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang. De betreffende nationale regeling moet verder wel geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Overwegingen van zuiver administratieve aard kunnen een afwijking door een lidstaat van de regels van gemeenschapsrecht niet rechtvaardigen. Dwingende redenen van algemeen belang die de materiële bepalingen van een regeling rechtvaardigen, kunnen evenwel ook de controlemaatregelen rechtvaardigen die nodig zijn om de naleving ervan te verzekeren.
3.10.5. Naar het oordeel van de rechtbank voldoen de verplichtingen van artikel 15 van Pro de Wav aan de eisen waaronder een beperking op het vrije verkeer van diensten is toegestaan. In het aangehaalde arrest van HvJ EG Rush Portuguesa is het tegengaan van een verstoring van de arbeidsmarkt als een genoemde dwingende reden aanvaard. De Wav tracht een dergelijke verstoring tegen te gaan. Iedere controle gericht op het tegengaan van illegale werknemers begint met de vaststelling van de identiteit van deze werknemers. De feitelijke werkgever is de meest aangewezen persoon om de identiteit van de werknemer vast te stellen, nog voordat de werkzaamheden aanvangen. De werkgever dient te weten of de werknemer degene is die hij mag verwachten. Deze controleplicht is alleen te realiseren als de werkgever inzage heeft in (een kopie) van een identiteitsbewijs. Dit rechtvaardigt de plicht van artikel 15, tweede lid, van de Wav. De feitelijke werkgever heeft slechts de werkgever die de werknemer aan hem ter beschikking stelt als aanspreekpunt. Die laatste werkgever is daarom nodig om de vereiste gegevens ter beschikking te stellen. Dit rechtvaardigt de verplichting van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
3.10.6. Verder is duidelijk dat de genoemde plichten slechts effectief kunnen zijn als een sanctie staat op niet-naleving. In dit geval acht de rechtbank de gestelde sanctie proportioneel. Het gaat om een relatief laag bedrag. Weliswaar geldt de boete voor zowel [eiseres 2] als [eiseres 1] afzonderlijk, maar beide hebben een zelfstandige verplichting en zijn een onmisbare schakel in de noodzakelijke controle in het kader van de Wav.
3.11. De beroepen van [eiseres 1] en [eiseres 2] tegen dit besluitonderdeel zijn daarom ongegrond.
Verdere overwegingen
3.12. Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van hun beroepen. Daarbij worden alle gevoegd behandelde beroepszaken aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht. De veroordeling zal een vergoeding inhouden voor de reiskosten van [werknemer] (retour [plaats]-Almelo) en voor de kosten van beroepsmatig, door Badoux en Tjebbes verleende rechtsbijstand (te berekenen naar één punt voor het beroepschrift en één punt voor het bijwonen van de zitting, bij een zaak van gemiddelde zwaarte).
4. Beslissing
De rechtbank Almelo, recht doende:
in de zaak van [eiseres 1] (08/465),
- verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en vernietigt dit onderdeel van het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit in zoverre;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
in zaak van [eiseres 2] (08/467),
- verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en vernietigt dit onderdeel van het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit in zoverre;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
in de zaak van [eiseres 3] (08/469),
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
in alle zaken
- veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 681,56, door de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) te betalen aan eiseressen;
- verstaat dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan ieder van eiseressen het betaalde griffierecht ad € 288,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, mr. W.F. Claessens en mr. M.A. Heldeweg, in tegenwoordigheid van mr. A.C.M. Heerdink als griffier en in het openbaar uitgesproken op
Afschrift verzonden op
AW