Uitspraak
200800734/1.
Datum uitspraak: 19 november 2008
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak in zaak nr. 07/3657 van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 december 2007 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 september 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete opgelegd van € 30.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 december 2007, verzonden op 18 december 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 januari 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 februari 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 augustus 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder] en de minister, vertegenwoordigd door mr. C. Steemers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge het derde lid wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:
1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid,
2˚. de maatschap,
3˚. de rederij, en
4˚. het doelvermogen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Aan [appellante] is een boete van € 24.000,00 opgelegd, omdat blijkens het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 november 2005 (hierna: het boeterapport), voor zover thans van belang, [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Slowaakse nationaliteit, en [vreemdeling C], van Afghaanse nationaliteit, op 28 juni 2005 in een pand aan de [locatie] te [plaats], waarvan [appellante] op dat moment eigenaar was, werkzaamheden hebben verricht bestaande uit het vullen en opruimen van puinzakken en het opruimen van stuc- en verfgereedschap, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [appellante], wier bedrijfsactiviteiten onder meer bestaan uit het beleggen van vermogen in en het beheren van registergoederen, heeft de verbouwing van voormeld pand uitbesteed aan [onderhoudsbedrijf], dat op zijn beurt werkzaamheden heeft uitbesteed aan onderhoudsbedrijf Bouwtek.
Voorts is aan [appellante] een boete van € 6.000,00 opgelegd, omdat [appellant] de identiteit van voornoemde vreemdelingen en van [vreemdeling D], van Afghaanse nationaliteit en blijkens het boeterapport ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie ook op voormelde locatie werkzaam (hierna: gezamenlijk de vreemdelingen), niet had vastgesteld en geen afschriften van geldige identiteitsbewijzen in de administratie had opgenomen.
2.3. [appellant] klaagt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de artikelen 7:5 en 7:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet in acht heeft genomen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit de gedingstukken dat op 30 maart 2007 een hoorzitting heeft plaatsgevonden, waarbij [appellante], in aanwezigheid van drie ambtenaren van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in de gelegenheid is gesteld haar bezwaar toe te lichten. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit voormelde bepalingen niet dat tijdens die hoorzitting tevens een vertegenwoordiger van de minister had moeten worden gehoord.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Daartoe voert zij aan dat de vreemdelingen niet hebben verklaard dat zij aan het werk waren. Daarnaast was zij van de door de vreemdelingen verrichte arbeid niet op de hoogte, aldus [appellante].
2.4.1. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
Dat de vreemdelingen niet hebben verklaard dat zij op voormelde locatie aan het werk waren, biedt geen aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid van de in het boeterapport beschreven constatering van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie dat de vreemdelingen ten tijde van de controle de desbetreffende werkzaamheden hebben verricht. [vreemdeling C] heeft immers wel verklaard dat een man, die 's ochtends in het pand aanwezig was, hem en [vreemdeling D] heeft verteld wat zij moesten gaan doen. Voorts blijkt uit het boeterapport dat ten tijde van de controle de schoenen en kleding van [vreemdeling A] bedekt waren met kalk- of gipsresten, er witte stof op zijn handen en gezicht zat en hij zijn identiteitsdocument haalde uit kleding die in een kast lag. Ook [vreemdeling B] droeg ten tijde van de controle kleding met kalkresten.
Aangezien de vreemdelingen ten dienste van [appellante] arbeid hebben verricht, heeft de rechtbank [appellante] terecht aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Dat [appellante] niet van de arbeid op de hoogte was, kan niet leiden tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), is instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever niet vereist.
200700303/1), is instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever niet vereist.
Het betoog faalt.
2.5. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Slowakije niet in de weg staat aan handhaving van de boete, voor zover die is opgelegd ten aanzien van de door [vreemdeling A] en [vreemdeling B] verrichte arbeid, faalt evenzeer. Op 28 juni 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Slowaakse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 6 augustus 2008 in zaak nr.
200707713/1) gelegen in de omstandigheid dat het vereiste slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
200707713/1) gelegen in de omstandigheid dat het vereiste slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
2.6. Ten aanzien van het betoog van [appellant] dat het niet redelijk is dat aan [onderhoudsbedrijf] als eenmansbedrijf zonder rechtspersoonlijkheid een lagere boete is opgelegd dan aan [appellant], overweegt de Afdeling dat ingevolge artikel 18a, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm bepalend is. Nu het onderscheid in boetehoogte voor natuurlijke personen en rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen entiteiten voortvloeit uit de wet en het boetebedrag is gerelateerd aan de gekozen rechtsvorm, bestaat geen grond voor het oordeel dat, vanwege de hoogte van de aan [onderhoudsbedrijf] opgelegde boete, de boete voor [appellant] op een lager bedrag had moeten worden vastgesteld.
Het betoog faalt.
2.7. Het betoog van [appellant] dat de minister op grond van onderdeel 3.7 van de Algemene instructie Handhaving Wav had moeten afzien van boeteoplegging faalt evenzeer. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is het daarin vervatte beleid uitsluitend van toepassing op particulieren en niet op een situatie als deze, waarin een rechtspersoon voor overtreding van de Wav aansprakelijk wordt gesteld.
2.8. Voorts klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtredingen haar volledig zijn toe te rekenen en geen grond aanwezig heeft geacht voor het oordeel dat de minister van boeteoplegging had dienen af te zien dan wel de boete had dienen te matigen. Daartoe voert zij aan dat [onderhoudsbedrijf] buiten haar medeweten via Bouwtek werkzaamheden liet verrichten door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning en dat het voor [appellant] als een uit één persoon bestaande besloten vennootschap praktisch gezien onmogelijk was om tijdens de verbouwing voortdurend de gang van zaken in het desbetreffende pand te controleren. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de inspanningen die zij binnen haar mogelijkheden heeft gepleegd om onregelmatigheden te voorkomen. Voorts betoogt [appellant] dat zij voor de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 15,
tweede lid, van de Wav afhankelijk was van de zorgplicht van [onderhoudsbedrijf]. Nu [onderhoudsbedrijf] zijn verplichtingen op dit punt niet is nagekomen en [appellant] van de illegale tewerkstelling niet op de hoogte was en ook niet hoefde te zijn, kon haar de overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav evenmin worden tegengeworpen, aldus [appellant].
2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
200704906/1), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
2.8.2. De situatie van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid doet zich in dit geval niet voor. De Afdeling acht in dit verband van belang dat niet is gebleken dat [appellant] uitdrukkelijk bij [onderhoudsbedrijf] heeft bedongen dat [onderhoudsbedrijf] bij de tewerkstelling van vreemdelingen zou handelen overeenkomstig de Wav. De door [gemachtigde] ondertekende verklaring van 21 november 2005, dat hij en niet [appellant] verantwoordelijk is voor de personen die de verbouwingswerkzaamheden hebben uitgevoerd, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat die verklaring is opgesteld nadat [onderhoudsbedrijf] de opdracht voor [appellant] had voltooid. Dat [gemachtigde] op de dag van de controle door omstandigheden niet in het pand aanwezig kon zijn, komt in het licht van het vorenstaande dan ook voor rekening van [appellant].
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is evenwel aannemelijk geworden dat [bestuurder], voornoemd, namens [appellant] bij aanvang van de werkzaamheden in het pand aanwezig is geweest en toen alleen Nederlands personeel van [onderhoudsbedrijf] heeft waargenomen. Daarnaast is uit zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring gebleken dat [bestuurder], die naast zijn werkzaamheden voor [appellant] nog een baan heeft, gedurende de verbouwing op werkdagen tijdens de lunchpauze bij herhaling de bouw heeft bezocht, waarbij hij steeds heeft geconstateerd dat er uitsluitend Nederlands sprekende arbeidskrachten aanwezig waren. Gelet op deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat - naar onbestreden is – [appellant] voor het verrichten van de verbouwingswerkzaamheden gebruik heeft gemaakt van een erkende aannemer, die tevoren een offerte heeft uitgebracht en aan wie [appellant] een marktconforme prijs, inclusief BTW heeft betaald, is er - anders dan de rechtbank heeft overwogen - grond voor het oordeel dat in dit geval sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid van [appellant], op grond waarvan de opgelegde boete dient te worden gematigd.
De klacht slaagt.
2.9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] gegrond verklaren en het besluit van 16 mei 2007 vernietigen. De Afdeling zal op hierna te melden wijze zelf in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
2.10. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 december 2007 in zaak nr. 07/3657;
III. verklaart het door [appellant] bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 mei 2007, kenmerk AI/JZ/2006/85572/BOB.;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 september 2006, kenmerk 070503906/04;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 15.000,00 (zegge: vijftienduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehondervijfentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2008
363.