Uitspraak
200806823/1/V6.
Datum uitspraak: 6 mei 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 juli 2008 in zaak nr. 07/8376 in het geding tussen:
[appellant],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 18 oktober 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant] een boete van € 14.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 juli 2008, verzonden op 30 juli 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 8 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 200806739/1/V6, ter zitting behandeld op 8 april 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. L. van Dijk, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Ministerie, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), zoals die ten tijde van belang luidden, wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op 24 april 2006 op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport), houdt in dat op 7 februari 2006 ter hoogte van de [locatie] te [plaats] een vreemdeling van Ethiopische nationaliteit en een vreemdeling van Togolese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht bestaande uit het helpen bij het opbouwen van een steiger dan wel een lift naast dan wel aan de steiger. De vreemdelingen waren ter beschikking gesteld of anderszins werkzaam via [aannemingsbedrijf], gevestigd te Den Haag. Het boeterapport houdt verder in dat [eigenaar] van het pand waaraan de werkzaamheden werden verricht, [appellant] de opdracht heeft gegeven de schoorsteen van het desbetreffende pand te repareren en dat [appellant] [aannemingsbedrijf] heeft benaderd om de opdracht uit te voeren. De vreemdelingen waren formeel in dienst bij [aannemingsbedrijf]. In het boeterapport staat tot slot dat voor de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verricht niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt.
2.3. Het betoog van [appellant], dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door de identiteit van de vreemdelingen niet behoorlijk vast te stellen en geen nader onderzoek te verrichten naar een eventuele dubbele nationaliteit van de vreemdelingen en eventuele andere verblijfsaanspraken op grond waarvan zij vrije toegang hadden tot de Nederlandse arbeidsmarkt, faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] voldoende gelegenheid is geboden om eventuele feitelijke onjuistheden betreffende de identiteit en nationaliteit van de vreemdelingen, waarvan niet is gebleken, te corrigeren. Reeds omdat [appellant] van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank aanleiding had moeten zien voor het oordeel dat de minister op deze punten onzorgvuldig heeft gehandeld, te minder nu de inspecteurs in het boeterapport hebben genoteerd dat de uitzonderingsbepalingen van de artikelen 3 en 4 van de Wav niet van toepassing waren.
2.4. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607474/1) is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Dat [appellant], zoals hij betoogt, de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden aan [aannemingsbedrijf] heeft uitbesteed en die opdracht door [aannemingsbedrijf] met eigen personeel is uitgevoerd, hij de werknemers van [aannemingsbedrijf] niet heeft ingeleend en deze evenmin in dienst heeft genomen en hij geen wetenschap heeft gehad van de tewerkstelling van de vreemdelingen door [aannemingsbedrijf], leidt, zoals blijkt uit voormelde uitspraak, niet tot een ander oordeel. Bij uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1 (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Voor het oordeel dat [appellant] ten onrechte is aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen bestaat derhalve geen grond.
200607474/1) is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Dat [appellant], zoals hij betoogt, de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden aan [aannemingsbedrijf] heeft uitbesteed en die opdracht door [aannemingsbedrijf] met eigen personeel is uitgevoerd, hij de werknemers van [aannemingsbedrijf] niet heeft ingeleend en deze evenmin in dienst heeft genomen en hij geen wetenschap heeft gehad van de tewerkstelling van de vreemdelingen door [aannemingsbedrijf], leidt, zoals blijkt uit voormelde uitspraak, niet tot een ander oordeel. Bij uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1 (www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Voor het oordeel dat [appellant] ten onrechte is aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen bestaat derhalve geen grond.
Het betoog faalt.
2.5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de cumulatie van de aan hem opgelegde boetes niet betekent dat de minister het 'ne bis in idem-beginsel' heeft geschonden. In dat verband betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij als werkgever, inlener en doorlener is beboet, hetgeen onbegrijpelijk is aangezien ook de opdrachtgever, [eigenaar], en de onderaannemer, [aannemingsbedrijf], zijn beboet voor dezelfde gedragingen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr.
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Derhalve liet de boeteoplegging aan [eigenaar] en [aannemingsbedrijf] de bevoegdheid van de minister tot de boeteoplegging aan [appellant] onverlet. Voor zover [appellant] in dat verband betoogt dat dit in strijd is met het 'ne bis in idem' beginsel, faalt dit betoog, reeds omdat dit beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft.
200606955/1) kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid laten verrichten en kan aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Derhalve liet de boeteoplegging aan [eigenaar] en [aannemingsbedrijf] de bevoegdheid van de minister tot de boeteoplegging aan [appellant] onverlet. Voor zover [appellant] in dat verband betoogt dat dit in strijd is met het 'ne bis in idem' beginsel, faalt dit betoog, reeds omdat dit beginsel niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft.
Gegeven het ruime werkgeversbegrip, zoals dat volgt uit hetgeen hierboven onder 2.4. is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat [appellant] de overtredingen op grond van artikel 15 van Pro de Wav in zijn verschillende hoedanigheden heeft begaan. Nu [appellant] zowel in de hoedanigheid van inlener als van doorlener is beboet, is hij niet meermalen voor hetzelfde feit beboet. Zo is [appellant] enerzijds beboet omdat hij niet onverwijld zorg heeft gedragen dat [eigenaar] afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft ontvangen, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav, en anderzijds is hij beboet omdat hij de identiteit van de vreemdelingen niet heeft vastgesteld aan de hand van een identiteitsdocument, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wav. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 maart 2009 in zaak nr.
200802719/1) vormen de in voormelde bepalingen voor de werkgever opgenomen verplichtingen te onderscheiden gedragingen die door de minister afzonderlijk kunnen worden beboet. Van strijd met het 'ne bis in idem'-beginsel is onder deze omstandigheden geen sprake.
200802719/1) vormen de in voormelde bepalingen voor de werkgever opgenomen verplichtingen te onderscheiden gedragingen die door de minister afzonderlijk kunnen worden beboet. Van strijd met het 'ne bis in idem'-beginsel is onder deze omstandigheden geen sprake.
Het betoog faalt.
2.6. [appellant] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete zich niet met de mate van verwijtbaarheid van de gedraging verhoudt en dat uit de door [appellant] gestelde slechte financiële situatie niet volgt dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar zal komen. Ter toelichting voert [appellant] aan dat de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet in de hoogte van de boete zijn verdisconteerd, dat hij er niet van op de hoogte was dat [aannemingsbedrijf] de werkzaamheden door een ander dan [directeur] van [aannemingsbedrijf], zou laten uitvoeren en dat van hem niet kan worden verlangd op alle locaties waar door zijn onderneming werkzaamheden worden uitgevoerd aanwezig te zijn, om te voorkomen dat de Wav wordt overtreden.
2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep met gegevens en bescheiden toe te lichten.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep met gegevens en bescheiden toe te lichten.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.6.2. Ter zitting is door [appellant] onweersproken gesteld dat de werkzaamheden, die bestonden uit het opbouwen van een steiger dan wel een lift aan of naast de steiger, ruim twee uur hebben geduurd. Gegeven de omvang van deze werkzaamheden, alsmede dat de reden voor beëindiging van de werkzaamheden was gelegen in de in 2.2. genoemde controle, waren de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden niet zodanig beperkt, dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. Voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete op grond van deze factoren te matigen, bestaat daarom geen grond.
De rechtbank heeft overwogen dat de omstandigheid dat [appellant] niet op de hoogte was van het feit dat [aannemingsbedrijf] bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakte van buitenlandse arbeidskrachten, niet betekent dat hem wat dat betreft geen verwijt kan worden gemaakt. Volgens de rechtbank lag het op de weg van [appellant] om een en ander te verifiëren en is voorts door [appellant] niet gesteld dat hij ook maar enige maatregel heeft getroffen om tewerkstelling van buitenlandse werknemers zonder de vereiste vergunningen te voorkomen. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij wel maatregelen heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen, zodat reeds daarom geen grond bestaat voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot haar oordeel op dit punt is gekomen. Dat [appellant], naar hij stelt, niet bij machte was om bij alle door zijn onderneming uitgevoerde werkzaamheden aanwezig te zijn, leidt niet tot een ander oordeel, omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
200701639/1), het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
Er bestaat voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat door [appellant] weliswaar is aangevoerd dat haar financiële positie slecht is, maar dat uit de door hem ter adstructie van deze stelling overgelegde jaarrekening over 2006 niet volgt dat de betaling van de boete voor [appellant] zodanige negatieve gevolgen zal hebben dat het voortbestaan van de onderneming daardoor in gevaar zal komen. In dat verband is nog van belang dat [appellant] in aanmerking kan komen voor een betalingsregeling.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2009
32-501.