Uitspraak
200805001/1/V6.
Datum uitspraak: 11 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [bedrijf], gevestigd te[plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 mei 2008 in zaak nr. 07/6961 in het geding tussen:
[bedrijf],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [bedrijf] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 augustus 2007 heeft de minister het daartegen door [bedrijf] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 mei 2008, verzonden op 27 mei 2008, heeft de rechtbank het daartegen door [bedrijf] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 januari 2007 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 1.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juni 2008, en [bedrijf] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 juli 2008, hoger beroep ingesteld. [bedrijf] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 30 juli 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
[bedrijf] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2009, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.M. Steemers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Vervolgens heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200801014/1 (www.raadvanstate.nl) gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu) heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
[bedrijf] en de minister hebben ieder een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 7 februari 2012, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. M.J. van Dam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, zesde lid, zorgt de toezichthouder er zo veel mogelijk voor dat de in het rapport vermelde informatie aan degene die het beboetbare feit heeft begaan wordt medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 3 oktober 2006 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs op basis van het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 17 februari 2006 van de Waterpolitie, Unit Rivieren West, Groep Dordrecht, Korps Landelijke Politiediensten (hierna: het proces-verbaal), hebben vastgesteld dat op 27 januari 2006 een vreemdeling van Tsjechische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) varend op de vaarweg Beneden Merwede, ter hoogte van kilometerraai 963 te Dordrecht, aan boord van het motortankschip [naam schip] als matroos en/of stuurman arbeid verrichtte, terwijl daarvoor niet over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt.
Het boeterapport houdt verder in dat de [naam schip] eigendom is van de [vennootschap], gevestigd te [plaats] en dat de vreemdeling aan [vennootschap] was uitgeleend via [bedrijf].
In het proces-verbaal van bevindingen is vermeld dat voor de aan boord van de [naam schip] aanwezige schipper, [naam schipper], van Tsjechische nationaliteit een tewerkstellingsvergunning geldend tot 16 juni 2006 was afgegeven.
In het hoger beroep van [bedrijf]
2.3. De rechtbank heeft, na te hebben stilgestaan bij de betekenis van de Toetredingsakte met Tsjechië, overwogen dat de door [bedrijf] aan [vennootschap] geboden dienstverlening moet worden aangemerkt als dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van uitzendkrachten, zodat voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist.
Het betoog van [bedrijf] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan toetsing aan het gemeenschapsrecht, terwijl zij zich uitdrukkelijk op artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, heeft beroepen, is derhalve feitelijk onjuist.
2.4. [bedrijf] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen, dat sprake was van het terbeschikking stellen van een uitzendkracht en dat derhalve voor de werkzaamheden van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning vereist was.
2.4.1. De Afdeling heeft in de onder het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:
"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en
onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?
2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"
2.4.2. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:
"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen. 2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.4.3. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor, of de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van een arbeidskracht in de hiervoor bedoelde zin.
2.4.4. In hoger beroep is niet bestreden dat de vreemdeling op 27 januari 2006 bij [bedrijf] in dienst was en dat hij op die datum aan boord van de [naam schip] werkzaam was.
Gezien het vaste patroon - 28 dagen op, 28 dagen af - waarmee de vreemdeling vanaf 1 juli 2004 de werkzaamheden aan boord van de [naam schip] tot op de dag van de controle verrichtte, moet het ervoor worden gehouden dat het doel van de dienstverrichting het verplaatsen van de vreemdeling naar de [naam schip] was, een in Nederland geregistreerd schip, waarvan de eigenaar in Nederland was gevestigd.
2.4.5. De rechtbank heeft overwogen dat uit het dossier niet blijkt dat [bedrijf] van [vennootschap] volledig de vrije hand heeft gekregen met betrekking tot de bedrijfsvoering van het schip. Nu [bedrijf] geen stukken heeft overgelegd waaruit de aard van de tussen [vennootschap] en [bedrijf] gesloten managementovereenkomst blijkt, is niet aannemelijk dat [naam schipper] en de vreemdeling van [vennootschap] geen enkele sturing of aanwijzing omtrent hun lading, hun route en dergelijke hebben gekregen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het niet aannemelijk is dat [bedrijf] en/of haar bemanning in het kader van het gestelde scheepsmanagement als heer en meester over de [naam schip] heeft kunnen beschikken zonder zich te hoeven richten naar de eerder omschreven aanwijzingen van [vennootschap], die de feitelijke exploitatie en bedrijfsvoering van het schip betreffen.
[bedrijf] heeft in hoger beroep nog immer geen stukken overgelegd ter staving van de tussen haar en [vennootschap] gesloten managementovereenkomst, waaruit de inhoud van de gemaakte afspraken en hetgeen partijen daarbij in het bijzonder voor ogen stond, blijkt. Zij heeft niet aangetoond dat sprake was van activiteiten die uit meer dan personeelsbemiddeling bestonden. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat leiding en toezicht over het werk van [naam schipper] en de vreemdeling niet bij [vennootschap] lag. Daarbij neemt de Afdeling nog in aanmerking dat[naam schipper] niet zonder tewerkstellingsvergunning arbeid verrichtte.
2.4.6. Het voorgaande betekent dat de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft kunnen stellen voor de werkzaamheden die de vreemdeling aan boord van de [naam schip] verrichtte voor zover deze werden uitgevoerd op de Nederlandse binnenwateren.
Het betoog faalt.
2.5. [bedrijf] klaagt voorts dat de rechtbank een aantal beroepsgronden onbesproken heeft gelaten. Hoewel de klacht terecht is voorgedragen, leidt dat niet tot het ermee beoogde doel, omdat die gronden niet slagen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
2.5.1. [bedrijf] heeft tevergeefs betoogd dat aan de overschrijding van de termijnen, genoemd in de artikelen 18b, eerste en vijfde lid, en 19e, derde lid, van de Wav, het gevolg dient te worden verbonden dat sprake is van een onwettige procedure.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van verschillende factoren. De enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen de constatering van het beboetbare feit en het opmaken van het boeterapport, biedt geen grond voor het oordeel dat voorvermelde bepalingen zijn geschonden. Voorts zijn door [bedrijf] geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van deze termijnen de boete niet meer of niet onverkort mocht worden opgelegd. Haar beroep op artikel 5:51 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) treft reeds geen doel, omdat uit artikel IV, eerste lid, van de Vierde Tranche Awb volgt dat, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. De Vierde Tranche Awb is op 1 juli 2009 in werking getreden, derhalve op een tijdstip nadat de overtreding op 27 januari 2006 had plaatsgevonden.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 13 januari 2010 in zaak nr. 200901239/1/V6; www.raadvanstate.nl) heeft overschrijding van de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn niet tot gevolg dat niet langer een boete kan worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 19e, derde lid, en 19f van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 18) blijkt dat die termijn een termijn van orde is, aan overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.
Voor zover [bedrijf] heeft betoogd dat artikel 7:2 van Pro de Awb is geschonden, omdat niet aan de daarin vermelde hoorplicht is voldaan, faalt dat betoog reeds omdat op 13 juni 2007 een hoorzitting heeft plaatsgevonden.
2.5.2. Voor zover [bedrijf] heeft beoogd te betogen dat het boeterapport in strijd is met artikel 18b van de Wav, omdat de overtreding niet door de Arbeidsinspectie, maar door het Korps Landelijke Politie diensten, Rivieren, unit rivieren west Groep Dordrecht, is geconstateerd, faalt dat betoog. Uit die bepaling volgt niet dat de inspecteurs zelf het beboetbare feit dienen te constateren. Met het toezicht als bedoeld in artikel 14 van Pro de Wav zijn ingevolge artikel 4.1 van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving mede belast de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 3 van Pro de Politiewet 1993. In de toelichting bij de Aanwijzingsregeling is vermeld dat het toezicht in het kader van de Wav primair zal worden uitgeoefend door de Arbeidsinspectie en dat secundair de politieambtenaren de bevoegdheid hebben om, in samenhang met het toezicht op de naleving van de Vreemdelingenwet te controleren of een werkgever zich houdt aan de Wav. Nu zowel inspecteurs van het boeterapport van 3 oktober 2006 als de verbalisant van het proces-verbaal van bevindingen van 17 februari 2006, een brigadier van politie dienstdoende bij het KLPD, waterpolitie groep Dordrecht, toezichthouder in voorbedoelde zin zijn en het boeterapport is opgesteld mede op grond van dat proces-verbaal, bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van strijd met artikel 18b van de Wav.
2.5.3. Het betoog van [bedrijf] dat, gelet op artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, de minister ten tijde van het besluit van 8 augustus 2007 de boeteoplegging niet langer kon handhaven, omdat sinds 1 mei 2007 Tsjechische werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, faalt evenzeer.
Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 29 juni 2011 in zaak nr. 201011981/1/V6; www.raadvanstate.nl), is het door [bedrijf], onder verwijzing naar de gewijzigde positie van Tsjechische onderdanen op de Nederlandse arbeidsmarkt met ingang van 1 mei 2007, ingeroepen beginsel dat de voor de overtreder gunstigste wetgeving moet worden toegepast als deze na de overtreding is gewijzigd, in dit geval niet aan de orde.
2.5.4. Voor zover [bedrijf] heeft betoogd dat geen bewijs is geleverd dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, faalt dat betoog, aangezien in het als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen gevoegde vaartijdenboek is vermeld dat de vreemdeling in de periode van 3 november 2005 tot en met 27 januari 2007 als stuurman deel heeft uitgemaakt van de bemanning van de [naam schip]. De stelling dat uit het vaartijdenboek slechts de rusttijden kunnen worden afgeleid, wordt niet gevolgd.
2.5.5. Voorts kan de klacht dat er geen bewijs is dat de vreemdeling niet ook de Nederlandse nationaliteit bezit, niet leiden tot het ermee beoogde doel. Nu de vreemdeling in het bezit was van een Tsjechisch paspoort en ook in zijn dienstboekje is ingevuld dat hij die nationaliteit bezit, staat voldoende vast dat de vreemdeling de Tsjechische nationaliteit bezit. Met de enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat de vreemdeling tevens de Nederlandse nationaliteit bezit, is door [bedrijf] niet aannemelijk gemaakt dat hij geen vreemdeling is in de zin van de Wav. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister verdergaand onderzoek naar de nationaliteit van de vreemdeling had dienen te verrichten.
In het hoger beroep van de minister
2.6. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 8 augustus 2007 geen stand kan houden, omdat de ernst van de door [bedrijf] gepleegde overtreding niet in verhouding staat tot de aan haar opgelegde boete. De minister voert aan dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte van belang heeft geacht dat na de controle zonder problemen alsnog een tewerkstellingsvergunning aan [bedrijf] is verleend, dat in dit geval geen sprake is geweest van uitbuiting, verdringing van arbeidsaanbod dan wel concurrentievervalsing en dat de werkzaamheden naar haar oordeel slechts een zeer beperkte relatie met de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, omdat de [naam schip] zich slechts in beperkte mate op de Nederlandse binnenwateren bevindt.
2.6.1. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr. 200803832/1 en voormelde uitspraak van 13 januari 2010 (www.raadvanstate.nl) overweegt de Afdeling dat de omstandigheid dat alsnog een tewerkstellingsvergunning door de CWI is afgegeven, niet tot matiging van de opgelegde boete noopt. Daartoe is redengevend dat de aanvraag om verlening van een tewerkstellingsvergunning pas na de controle is ingediend. Dat bij de beoordeling van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning de beschikbaarheid van prioriteitgenietend arbeidsaanbod niet is betrokken, noopt evenmin tot matiging van de opgelegde boete, omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf.
De rechtbank heeft derhalve ten onrechte aanleiding gezien om de boete te matigen.
Het betoog slaagt.
2.7. Het hoger beroep van [bedrijf] is ongegrond en het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover door de minister aangevallen en voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 8 augustus 2007 alsnog ongegrond verklaren.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de société à responsabilité limitée [bedrijf] S.à.r.l. ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 mei 2008 in zaak nr. 07/6961, voor zover door de minister aangevallen;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
De voorzitter
is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen.
w.g. Woestenburg-Bertels
ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2012
501.