Uitspraak
201307108/1/V6.
Datum uitspraak: 12 maart 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 2 juli 2013 in zaak nr. 13/2767 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 4 maart 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 juli 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 februari 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. J.C.M. Bonnier, advocaat te Wijchen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 9 oktober 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat twee vreemdelingen van Kameroense nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna tezamen: de vreemdelingen), in (gedeelten van) de periode mei tot en met september 2011, via de eenmanszaak [bedrijf A], schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht voor [appellante], terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [bedrijf A] de vreemdelingen had ingeleend bij de eenmanszaak [bedrijf B]. [eigenaar bedrijf A] is eigenaar van [bedrijf A] en [eigenaar bedrijf B]) is eigenaar van [bedrijf B].
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft mogen uitgaan van de verklaringen als weergegeven in het rapport van horen van 18 oktober 2011 (hierna: het rapport), dat als bijlage 6 bij het boeterapport is gevoegd, Zij voert aan dat uit het rapport volgt dat [eigenaar bedrijf B] en [eigenaar bedrijf A] gezamenlijk zijn verhoord, maar hieruit niet valt op te maken wie welke verklaring heeft afgelegd. Verder stelt zij dat aan [eigenaar bedrijf A] niet de cautie is gegeven, en het verhoor zonder tolk heeft plaatsgevonden terwijl hij de Nederlandse taal onvoldoende beheerst. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de verklaringen in het rapport uitsluitend van [eigenaar bedrijf B] afkomstig zijn, dan betoogt zij dat het mogelijk is dat [eigenaar bedrijf B] de vragen van de desbetreffende inspecteurs van de Inspectie SZW niet goed heeft begrepen, mede omdat een verhoor een intimiderende aangelegenheid kan zijn. Zij wijst er verder op dat het rapport een feitelijke onjuistheid bevat, nu hierin staat dat is verklaard dat vreemdeling [vreemdeling A] sinds november 2011 arbeid verrichtte voor [bedrijf B], terwijl al op de urenstaten voor de vreemdeling voor de maanden januari, februari maart en augustus 2011, die als bijlage 2 bij het boeterapport zijn gevoegd, met pen [bedrijf B] geschreven staat. Deze onjuistheid duidt er volgens haar op dat niet uitgesloten is dat de door de inspecteurs gestelde vragen niet goed zijn begrepen.
3.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat de minister niet van de juistheid van de in het rapport weergegeven verklaringen heeft mogen uitgaan. Uit het rapport volgt genoegzaam dat de verklaringen in het rapport van [eigenaar bedrijf B] afkomstig zijn. Verder zijn deze verklaringen ten overstaan van inspecteurs van de Inspectie SZW afgelegd en is het rapport op ambtseed opgemaakt. Niet gebleken is dat sprake was van miscommunicatie tussen
[eigenaar bedrijf B] en de desbetreffende inspecteurs. In het rapport staat immers dat [eigenaar bedrijf B] heeft verklaard dat zij de Nederlandse taal begrijpt en spreekt en zij het zal aangeven indien zij de inspecteurs niet begrijpt. Verder staat in het rapport dat nadat de schriftelijke verklaring aan [eigenaar bedrijf B] was voorgelezen en zij deze had doorgelezen, zij heeft verklaard hierin te volharden. Evenmin is gebleken dat [eigenaar bedrijf B] de vragen niet goed zou hebben begrepen omdat het verhoor zou hebben plaatsgevonden onder omstandigheden die als intimiderend kunnen zijn ervaren. De Afdeling gaat er verder van uit dat, nu vreemdeling [vreemdeling A] per 1 november 2010 in dienst is getreden bij [bedrijf B], het rapport op dit punt een verschrijving bevat, en hierin abusievelijk november 2011 in plaats van november 2010 staat.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen daadwerkelijk de onder 2. vermelde werkzaamheden hebben verricht. Zij voert aan dat de bij het boeterapport als bijlagen 2 en 3 gevoegde urenstaten (hierna: de urenstaten) onduidelijk en onbetrouwbaar zijn. Volgens haar zijn deze rommelig en is het mogelijk dat [eigenaar bedrijf A] deze onjuist heeft ingevuld. Verder wijst zij erop dat de vreemdelingen zelf niet zijn gehoord. Volgens haar dient de enkele verklaring van [eigenaar bedrijf B] als weergegeven in het rapport als onvoldoende bewijs te worden beschouwd.
4.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
4.2. Voor het standpunt dat de vreemdelingen de onder 2. vermelde werkzaamheden hebben verricht, heeft de minister zich gebaseerd op de urenstaten en de verklaringen in het rapport.
De Afdeling acht de urenstaten voldoende leesbaar. Hierop staat voldoende duidelijk vermeld op welke dagen en voor hoeveel uren de vreemdelingen voor [appellante] hebben gewerkt. Er wordt geen grond gezien voor het oordeel dat de op de urenstaten vermelde gegevens onbetrouwbaar zijn en de minister zich daarom niet hierop heeft mogen baseren. De urenstaten zijn voldoende gespecificeerd en verder biedt het aangevoerde geen aanleiding om te veronderstellen dat deze fouten bevatten. Verder heeft [eigenaar bedrijf B], zo volgt uit het rapport, verklaard dat de vreemdelingen via [bedrijf A] voor [appellante] schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht.
Gelet op het vorenstaande heeft de minister voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de vreemdelingen de onder 2. vermelde werkzaamheden hebben verricht. In het aangevoerde wordt derhalve geen grond gezien voor het oordeel dat uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven. De omstandigheid dat de vreemdelingen niet als getuigen zijn gehoord, leidt niet tot een ander oordeel. Er bestond geen wettelijke verplichting tot het horen van de vreemdelingen. Verder bieden de urenstaten en de verklaring van [eigenaar bedrijf B], zoals volgt uit het vorenstaande, reeds voldoende bewijs dat de vreemdelingen voor [appellante] hebben gewerkt.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Zij voert aan dat zij voor aanvang van de werkzaamheden met [eigenaar bedrijf A] had afgesproken dat diens stiefdochter de werkzaamheden zou verrichten en zij zich ervan had vergewist dat de stiefdochter zonder beperkingen mocht werken. Verder voert zij aan dat de doelstellingen van de Wav niet ernstig zijn geschonden, nu geen sprake was van schending van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, geen uitbuiting heeft plaatsgevonden, geen sprake was van concurrentievervalsing en de vreemdelingen legaal in Nederland verbleven. Ook brengt zij naar voren dat de vreemdelingen op grond van hun verblijfstitel arbeid van bijkomende aard mochten verrichten, hetgeen zij voor haar ook hebben gedaan. Ook stelt zij dat de werkzaamheden slechts drie uren per week in beslag namen en dat zij op een eerlijke wijze haar onderneming drijft en niet de intentie had om de Wav te overtreden.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] onvoldoende inspanningen heeft verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. Niet gebleken is dat zij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan zij heeft gedaan. [appellante] heeft vooraf geen afspraken met [bedrijf A] gemaakt over het voldoen aan de voorschriften van de Wav. Ter zitting van de Afdeling heeft [gemachtigde] verklaard dat hij in de eerste periode na aanvang van de werkzaamheden steeds controleerde of de werkzaamheden door
[eigenaar bedrijf A] en diens stiefdochter werden verricht. Toen de werkzaamheden na verloop van tijd eerder in de ochtend, rond 07.00 uur, werden verricht, heeft hij de sleutel en de code van het pand aan [eigenaar bedrijf A] gegeven, omdat hij niet zo vroeg kon opstaan. Hij kwam dan rond 09.00 uur naar het pand en controleerde of er goed was schoongemaakt. De werkzaamheden waren dan al verricht. Na een jaar na aanvang van de werkzaamheden was er een vertrouwensband met [eigenaar bedrijf A] ontstaan en was er geen reden meer om de werkzaamheden te controleren, aldus [gemachtigde]. Uit deze verklaring maakt de Afdeling op dat [appellante] na verloop van tijd, toen de werkzaamheden naar 07.00 uur werden verplaatst, in het geheel niet meer controleerde door wie de schoonmaakwerkzaamheden werden verricht en of dit in overeenstemming was met de voorschriften van de Wav. De omstandigheid dat de werkzaamheden vroeg in de ochtend werden verricht, biedt geen grond voor het oordeel dat [appellante] deze redelijkerwijs niet had kunnen controleren. Van haar mocht als werkgever in de zin van de Wav worden verlangd haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat zij feitelijk kon (laten) controleren of de bepalingen van de Wav in acht werden genomen. Door erop te vertrouwen dat de schoonmaakwerkzaamheden altijd door [eigenaar bedrijf A] en/of diens stiefdochter werden verricht, zonder dit in de van belang zijnde periode - al dan niet steekproefsgewijs - te blijven controleren, heeft zij het risico genomen dat de werkzaamheden in strijd met de voorschriften van de Wav zouden worden verricht en zij daarvoor zou worden beboet.
5.4. [appellante] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat de werkzaamheden slechts voor een beperkt aantal uren hebben plaatsvonden en de opgelegde boete om die reden onevenredig is. Uit de urenstaten volgt dat vreemdeling [vreemdeling A] in de maanden januari, februari, maart en augustus 2011 in totaal 34 uren heeft gewerkt en vreemdeling [vreemdeling B] in de maanden mei, juni, augustus en september 2011 in totaal 30 uren, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt (vergelijk de uitspraak van 23 april 2008 in zaak nr. 200707107/1).
5.5. Ten tijde van belang beschikten de vreemdelingen over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het volgen van studie. Zoals blijkt uit de op die vergunningen vermelde aantekeningen was het verrichten van arbeid van bijkomende arbeid toegestaan, hetgeen, gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, inhield dat in beginsel in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt en in de overige maanden maximaal 10 uur per week arbeid mocht worden verricht. Voor dit laatste dient te worden uitgegaan van het totaal aantal uren per week dat de vreemdelingen bij verschillende werkgevers via [bedrijf A] arbeid hebben verricht. Uit de urenstaten volgt dat het totaal aantal uren arbeid van de vreemdelingen in vorenbedoelde overige maanden niet steeds binnen het toegestane aantal uren van maximaal 10 uur per week is gebleven. Derhalve bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat indien de benodigde tewerkstellingsvergunningen voor de werkzaamheden bij [appellante] voor aanvang van de arbeid waren aangevraagd, deze zouden zijn verleend. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat met de tewerkstelling van de vreemdelingen de doelstellingen van de Wav in geringe mate zijn geschonden en de overtredingen om die reden als minder ernstig moeten worden beschouwd en de boete moet worden gematigd.
5.6. Dat [appellante] op een eerlijke wijze haar onderneming drijft en zij de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, doet niet af aan de ernst van de overtredingen, zodat hierin evenmin aanleiding wordt gezien voor matiging van de opgelegde boete.
5.7. Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de rechtbank in het onder 5. vermelde samenstel van feiten en omstandigheden terecht geen grond heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah- Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 maart 2014
404.