Uitspraak
201600280/1/V6.
Datum uitspraak: 3 augustus 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[café 1] en [café 2], beide gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 december 2015 in zaken nrs. 15/547 en 15/549 in het geding tussen:
[café 1] en [café 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 6 augustus 2014 heeft de minister [café 1] en [café 2] elk een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluiten van 15 en 16 december 2014 heeft de minister de door [café 1] en [café 2] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 december 2015 heeft de rechtbank de door [café 1] en [café 2] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 15 en 16 december 2014 vernietigd, de besluiten van 6 augustus 2014 herroepen, in zoverre dat de boetes worden vastgesteld op elk € 8.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [café 1] en [café 2] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2016, waar [café 1] en [café 2], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. B. Santen, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 26 juni 2014 houden in dat uit Suwinet is gebleken dat [café 1] van 9 mei 2013 tot en met 31 december 2013 loon heeft betaald aan [de vreemdeling], van Pakistaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling). Uit de Basisvoorziening Vreemdelingen (hierna: de BVV) is gebleken dat aan de vreemdeling vier verblijfsdocumenten zijn afgegeven met een totale geldigheidsduur van 12 juli 2006 tot en met 1 september 2010, onder de beperkende voorwaarde: "Studie aan HBO te Den Haag. Arbeid niet toegestaan met uitzondering van arbeid van bijkomende aard. TWV vereist." Ten tijde van het raadplegen van de BVV stond daarin vermeld: "Verblijfsstatus: onrechtmatig" en "Verblijfstitel: geen verblijfstitel (meer)". Voorts houden de boeterapporten in dat arbeidsinspecteurs [café 1] op 14 februari 2014 hebben bezocht en daar hebben gesproken met de bedrijfsleider en telefonisch contact hebben gehad met [bestuurder]. Hierbij is gebleken dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht in de keuken van [café 2]. In deze keuken wordt eten bereid voor zowel [café 2] als [café 1]. De door een arbeidsinspecteur op ambtsbelofte opgemaakte aanvullende boeterapporten van 21 november 2014 houden in dat de arbeidsinspecteurs tijdens het hiervoor bedoelde bezoek op 14 februari 2014 een kopie van het door de vreemdeling ten behoeve van de tewerkstelling getoonde verblijfsdocument hebben gezien. De arbeidsinspecteurs hebben toen vastgesteld dat de afgiftedatum van het document was aangepast. Tevens hebben zij vastgesteld dat de vorm, de kleur en de plaats van de cijfers 2 en 5 niet voldeden aan de originele notatievorm. Derhalve was het verblijfsdocument volgens hen vals dan wel vervalst. Bovendien kwamen de op dit document vermelde gegevens van de vreemdeling niet overeen met de gegevens die van hem in de BVV waren vermeld. Voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
2. [café 1] en [café 2] betogen dat de rechtbank ten onrecht heeft overwogen dat de overtredingen van de Wav hen niet dan wel in beperkte mate kan worden verweten. Hiertoe voeren zij aan dat zij een zorgvuldige procedure hebben doorlopen teneinde de identiteit van de vreemdeling vast te stellen, maar door hem zijn misleid met een vals of vervalst verblijfsdocument. Zij betogen dat de minister derhalve niet van de juistheid van de boeterapporten had mogen uitgaan en deze niet aan de boetes ten grondslag had mogen leggen. [café 2] en [café 1] voeren verder aan dat zij de Wav niet eerder, niet willens en wetens en niet te eigen voordele hebben overtreden, niet als referent van de vreemdeling zijn opgetreden, slechts incidenteel een vreemdeling tewerkstellen en de vreemdeling niet hebben onderbetaald of zwart hebben betaald. Voorts wijzen [café 1] en [café 2] op de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, in een zaak waarin een controlesysteem was gehanteerd dat niet zo uitgebreid was als het door hen gehanteerde controlesysteem. Aangezien in die zaak de opgelegde boete was gematigd met 25% achten zij een matiging van de aan hen opgelegde boetes met minimaal 50% passend en geboden.
2.2 Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3 In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4 Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. In de aanvullende boeterapporten is vermeld dat de arbeidsinspecteurs tijdens het bezoek aan [café 1] en [café 2] bij kennisneming van de zich in de bedrijfsadministratie bevindende kopie van het verblijfsdocument van de vreemdeling direct zagen dat op die kopie enkele getallen afweken van de originele notatievorm en dat de afgiftedatum van het document was aangepast. Bij zorgvuldige bestudering van de kopie van het verblijfsdocument is te zien dat de cijfers 2 en 5 die in het midden van het document zijn geplaatst afwijken van de gebruikelijke notatievorm, zoals blijkt uit een vergelijking van deze cijfers met de cijfers 2 en 5 die rechts bovenaan het document zijn geplaatst. Reeds gelet hierop hadden [café 1] en [café 2], van wie gezien hun verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav, in dit opzicht een bijzondere mate van oplettendheid mag worden verwacht, kunnen en moeten zien dat het door de vreemdeling getoonde document vals dan wel vervalst was, althans aanwijzingen voor twijfel aan de echtheid daarvan bestonden. Voorts stellen [café 1] en [café 2] weliswaar dat op de achterkant van het document was vermeld dat arbeid vrij was toegestaan, maar, nu zij geen kopie van de achterkant hebben gemaakt en overgelegd, kunnen zij deze stelling niet staven. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de boeterapporten niet aan de boetes ten grondslag hadden mogen worden gelegd en betogen [café 1] en [café 2] tevergeefs dat de overtredingen hen niet of verminderd vallen te verwijten. Gelet hierop en omdat de vreemdeling gedurende ruim zeven maanden bij hen heeft gewerkt, doen de door [café 1] en [café 2] aangevoerde feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 2 uiteengezet, in dit geval niet af aan de ernst van de overtredingen en wordt hierin geen grond gevonden voor het oordeel dat de opgelegde boetes verder moeten worden gematigd dan de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft gedaan. Het betoog faalt.
3. Voorts betogen [café 1] en [café 2] dat in strijd met artikel 7:13 van Pro de Awb geen objectieve heroverweging bij de besluiten op bezwaar heeft plaatsgevonden, omdat zij door een ambtenaar van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn gehoord.
3.2 Artikel 7:13 eerste Pro lid, van de Awb is van toepassing indien ten behoeve van het besluit op bezwaar een adviescommissie is ingesteld. Aangezien de minister ten behoeve van de besluiten op de bezwaren van [café 1] en [café 2] geen adviescommissie als hier bedoeld heeft ingesteld en hiertoe ook niet verplicht was, is dit artikel in deze zaak niet van toepassing en heeft de minister niet in strijd ermee gehandeld. Reeds hierom faalt het betoog.
4. Verder betogen [café 1] en [café 2] dat de minister ten onrechte hun beide een boete heeft opgelegd, aangezien [café 1] niet over een eigen keuken beschikt en haar gerechten laat bereiden in de keuken van [café 2].
4.2 Uit uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [bestuurder] gevestigd te [plaats], enig aandeelhouder en bestuurder is van [café 1], gevestigd aan het [locatie 1] te [plaats], en [café 2], gevestigd aan het [locatie 2] te [plaats]. [bestuurder], wonend te [woonplaats], is enig aandeelhouder en bestuurder van [bestuurder] Horeca Exploitatie B.V.
4.3 [bestuurder] heeft ervoor gekozen via twee verschillende handelsondernemingen deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3287), is in een dergelijke situatie sprake van twee onderscheiden rechtspersonen die afzonderlijk kunnen worden beboet. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het mogelijk is om aan meer bedrijven in een keten boetes op te leggen, zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 6, blz. 3). Dat [café 1] niet over een eigen keuken beschikt, maakt dat niet anders. Uit de verklaringen van [bedrijfsleider], bedrijfsleider van [café 1] en [café 2], en [assistent bedrijfsleider], assistent bedrijfsleider van [café 1], blijkt dat in de keuken van [café 2] eten werd bereid voor zowel [café 1] als [café 2] en dat de vreemdeling in deze keuken alle voorkomende werkzaamheden heeft verricht. Gelet hierop heeft de minister aangetoond dat de vreemdeling zijn werkzaamheden niet alleen voor [café 1] heeft verricht, maar ook voor [café 2]. De minister heeft dan ook terecht zowel [café 1] als [café 2] als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav aangemerkt en hen terecht elk afzonderlijk een boete opgelegd. Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Van der Spoel
voorzitter
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2016
164.