Uitspraak
201702040/1/A3.
Datum uitspraak: 4 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 januari 2017 in zaak nr. 16/3381 in het geding tussen:
[appellante]
en
de staatssecretaris (voorheen: de minister) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 75.600,00.
Bij besluit van 26 april 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 januari 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] en de staatssecretaris hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. T. Segers en mr. J.A. Bekke, advocaten te Den Bosch, en [persoon A] en [persoon B] en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.J. Boorsma en mr. C. de Rond, advocaten te Den Haag, en A.H.J. van Soest zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Aan de boeteoplegging is een op ambtseed opgemaakt boeterapport van 31 maart 2014 en een aanvullend boeterapport van 7 oktober 2014 ten grondslag gelegd. Volgens de staatssecretaris heeft [appellante] in strijd met artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) in de periode tussen 1 april 2013 en 30 december 2013 op 14 locaties asbestverwijderingswerkzaamheden verricht zonder in het bezit te zijn van een certificaat asbestverwijdering. De staatssecretaris volgt niet het standpunt van [appellante] dat niet zij, maar [bedrijf], dat wel in het bezit is van een certificaat en waaraan zij haar werknemers "inleende", de werkzaamheden heeft verricht.
Artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit
2. Artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit luidt:
"1. De volgende werkzaamheden, indien de concentratie van asbeststof is ingedeeld in risicoklasse 2 of 3, worden verricht door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestverwijdering, dat is afgegeven door Onze Minister of een certificerende instelling:
a. de werkzaamheden, bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid;
b. het reinigen van de arbeidsplaats nadat een handeling als bedoeld in artikel 4.54a, eerste lid, onderdeel a of b, is uitgevoerd."
Hogerberoepsgronden
3. [appellante] betoogt dat het bewijs onrechtmatig en onbevoegdelijk is verkregen. Zij voert daartoe aan dat het onderzoeksrapport van 20 januari 2014, waarnaar de boeterapporten verwijzen, is opgesteld door de Omgevingsdienst Rivierenland, die niet bevoegd is toezicht uit te oefenen op naleving van het Arbobesluit.
3.1. Artikel 24, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) luidt: "Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren."
Deze ambtenaren zijn de toezichthouders van de Inspectie SZW (voorheen: de Arbeidsinspectie (hierna: AI)).
Artikel 29a, eerste lid, van de Arbowet luidt: "Bestuursorganen […] zijn bevoegd uit eigen beweging en verplicht desgevraagd aan […] de toezichthouder kosteloos alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering en het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet en dit noodzakelijk is ten behoeve van een samenwerkingsverband tussen twee of meer van de voornoemde instanties."
Het ketentoezicht op asbest wordt in de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2008/09, 31 811, nr. 3, blz. 17) nadrukkelijk genoemd als voorbeeld van samenwerking tussen toezichthouders:
"Artikel 29a bevat een regeling voor de gegevensuitwisseling, uit eigen beweging en verplicht, tussen het Ministerie van SZW en de aangewezen toezichthouders op de Arbowet enerzijds en andere bestuursorganen, met inbegrip van de onder deze bestuursorganen ressorterende toezichthouders, en certificerende instellingen die belast zijn met de uitvoering van wettelijke taken anderzijds. […] Met deze bepaling wordt primair een verhoging van de effectiviteit en efficiency van de handhaving van de Arbowet nagestreefd. De AI werkt steeds meer samen met andere (rijks)inspecties. Hierbij gaat het niet alleen om de samenwerking met de toezichthouders van andere ministeries die op grond van artikel 24, tweede lid, van de Arbowet als mede toezichthouder op de Arbowet zijn aangewezen, maar ook om samenwerking met toezichthoudende diensten die niet primair zijn belast met het toezicht op de naleving van de Arbowet, zoals provinciale milieudiensten, afdelingen bouw- en woningtoezicht van gemeentes en de regionale politie. De intensivering van de samenwerking vereist een adequate gegevensuitwisseling. Deze bepaling biedt hiervoor het kader.
In dit verband wordt er op gewezen dat in januari 2007 de Inspectieraad is ingesteld. Deze Inspectieraad beoogt, mede op grond van de motie-Aptroot en de (nieuwe) Kaderstellende Visie op Toezicht die in 2005 is uitgebracht door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, een betere samenwerking tussen de verschillende rijksinspecties tot stand te brengen. Een voorbeeld van deze samenwerking is het werken met domeingerichte inspecties, waarbij verschillende inspecties en andere toezichthouders samenwerken per domein. Het object van toezicht staat daarbij centraal. Een domein is een branche (bijvoorbeeld de Horeca) of een keten (bijvoorbeeld de asbestverwijdering) waar veel toezichtslast voorkomt. […]. Ketentoezicht is een vorm van samenwerking waarin het maatschappelijke belang (of probleem) leidend is. Met ketentoezicht volgen de betrokken toezichthouders van bedrijven en instellingen de grondstoffen, goederen, producten, distributie en diensten. De verwachting is dat het toezicht op de verschillende onderdelen van de keten effectiever en efficiënter kunnen verlopen. Door samenwerking van toezichthouders in de keten, kunnen eventuele lacunes of overlappingen in de handhaving worden ondervangen. Met de ketenbenadering zal de ene toezichthouder, uitgaande van de informatie verkregen uit toezichtcontroles van de andere toezichthouder, een betere inschatting kunnen maken van de nalevingrisico’s en zijn controles daarop aanpassen. Een voorbeeld op het terrein van SZW betreft het toezicht op de asbestverwijdering waarbij op basis van een convenant wordt samengewerkt tussen de verschillende toezichthouders die zijn betrokken bij asbestverwijdering."
3.2. Per 2 april 2013 werd het certificaat asbestverwijdering van [appellante] ingetrokken wegens onzorgvuldige asbestverwijdering. Kort daarna ontvingen verschillende toezichthouders signalen dat [appellante] haar asbestverwijderingsactiviteiten voortzette door haar werknemers te laten inlenen door [bedrijf]. Vervolgens heeft een onderzoeksteam, samengesteld uit medewerkers van het Programmateam Ketentoezicht, de Inspectie SZW en de Gelderse Omgevingsdiensten, in de periode tussen 1 april 2013 en 30 december 2013, onderzoek ingesteld op saneringslocaties.
De resultaten daarvan zijn neergelegd in het onderzoeksrapport, dat is opgesteld door de Omgevingsdienst Rivierenland. Het bevat een feitelijke weergave van de bevindingen van het gezamenlijk onderzoek, voor zover relevant voor de Inspectie SZW. Op 8 en 9 januari 2014 zijn bezoeken aan [bedrijf] en [appellante] gebracht door, onder andere, twee inspecteurs van de Inspectie SZW. Het boeterapport en het aanvullend boeterapport zijn opgesteld door de Inspectie SZW. Onder deze omstandigheden bestaat, gelet op artikel 29a van de Arbowet, in verbinding met de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, geen aanleiding te oordelen dat het bewijs onbevoegdelijk en onrechtmatig is verkregen.
3.3. Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de vastgestelde feiten niet kwalificeren als overtreding van artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit, reeds omdat die bepaling in strijd is met het zogenoemde lex-certa-beginsel nu niet duidelijk is wat onder het begrip "verrichten" moet worden verstaan. Subsidiair voert zij hiertoe aan dat [bedrijf] de werkzaamheden verrichtte. Ook voert zij aan dat aan [persoon A] en [persoon B] ten onrechte niet de cautie is gegeven.
4.1. Uit artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit volgt dat het bedrijf dat de asbestwerkzaamheden verricht over een certificaat moet beschikken. Naar het oordeel van de Afdeling is deze bepaling niet onduidelijk. Onder verrichten dient volgens normaal spraakgebruik te worden verstaan: uitvoeren, zoals ook blijkt uit Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse taal.
4.2. Uit het onderzoeksrapport, het boeterapport - zonder daarbij het "bestuurlijk interview" met [persoon A] en [persoon B] te betrekken - en het aanvullende boeterapport blijkt het volgende.
[appellante] wierf in de aan de orde zijnde periode klanten en nam projecten aan met gebruikmaking van haar eigen naam. [persoon A] onderhield de contacten met de opdrachtgevers. [appellante] hield de administratie van de verschillende projecten bij. In alle 14 gevallen factureerde [appellante] op eigen naam voor de verrichte werkzaamheden. De verschillende opdrachtgevers hebben [appellante] betaald voor de verrichte werkzaamheden. Die betalingen kwamen ten goede aan [appellante].
Niet is gebleken dat [appellante] [bedrijf] heeft gefactureerd voor het inlenen van haar werknemers of dat [bedrijf] toezicht hield. De toezichthouder bij de projecten was [persoon A] of afkomstig van [appellante].
Verder blijkt uit die stukken dat [appellante] de kosten droeg die waren verbonden aan de asbestverwijderingswerkzaamheden. Indien [bedrijf] kosten maakte, bijvoorbeeld doordat [bedrijf] de startmelding deed bij de inspectie, werden deze kosten doorberekend aan [appellante]. Bovendien zorgde voor de werkplannen, ondertekende hij ze en loste hij in een voorkomend geval problemen op. Ter zitting bij de rechtbank heeft [persoon A], nadat aan hem de cautie was gegeven, verklaard dat hij deze problemen oploste in de hoedanigheid van directeur van [appellante].
4.3. Uit hetgeen is opgenomen onder 4.2. concludeert de Afdeling dat [appellante] de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Daargelaten of voorafgaande aan het "bestuurlijk interview" op 9 januari 2014 de cautie verleend had moeten worden, waren er naar het oordeel van de Afdeling, ook zonder dat interview bij de beoordeling te betrekken, overigens voldoende gegevens voorhanden om tot die conclusie te komen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellante] de werkzaamheden heeft verricht, als bedoeld in artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit. Nu [appellante] niet beschikte over het vereiste certificaat asbestverwijdering, heeft [appellante] artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit overtreden.
4.4. De betogen falen.
5. [appellante] betoogt dat de boetenormbedragen onjuist zijn gecorrigeerd naar bedrijfsgrootte, dat de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving onevenredig is en dat de boete te hoog is vastgesteld.
5.1. [persoon A] heeft op 5 februari 2014, nadat aan hem de cautie was gegeven, verklaard dat [appellante] in het jaar 2013 gemiddeld 5 à 6 werknemers in dienst had. Dit aantal komt overeen met de inleenovereenkomsten die het besluit van 26 april 2016 noemt: "Er zijn overeenkomsten voor de volgende personen: [persoon A] (DTA), [persoon C], [persoon D], [persoon E], [persoon F], [persoon G], [persoon H] en [persoon I] (DAV-ers)." Gelet hierop is bij de berekening van de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete terecht uitgegaan van 20% van het normbedrag, nu het gaat om een bedrijf met 5 tot en met 9 werknemers als bedoeld in artikel 1, achtste lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving.
5.2. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de Beleidsregel onevenredig is, reeds omdat bij een overtreding van artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit de boete wordt verdubbeld. Daartoe is van belang dat de evenredigheid van de boete mede dient te worden vastgesteld aan de hand van het onder 5.3 opgenomen toetsingskader.
5.3. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete hieraan voldoet en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de boete leidt tot een evenredige sanctie. Daartoe is het volgende redengevend. Het gaat weliswaar om 14 overtredingen van artikel 4.54d, eerste lid, van het Arbobesluit, maar deze overtredingen hebben op verschillende data bij verschillende bedrijven plaatsgevonden. Ook staat in het onderzoeksrapport dat er 120 startmeldingen waren, waarvan er 14 zijn onderzocht. Niet uit te sluiten is dus dat het daadwerkelijke aantal overtredingen veel groter is dan het aantal waarvoor [appellante] thans is beboet. Ook staat in het boeterapport dat de marge op de projecten van [appellante] die in 2013 zijn uitgevoerd op naam van [bedrijf] naar schatting circa € 452.350,00 bedraagt. [appellante] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Ten slotte is niet gebleken dat onnodig lang is gewacht met het opleggen van de boete.
5.4. De betogen falen.
6. Tenslotte betoogt [appellante] dat de redelijke termijn is overschreden.
6.1. Artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) luidt:
"Bij […] het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […]."
6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664, en 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3938) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, is voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). Voor de beslechting van het geschil in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 21 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0840, en voormelde uitspraak van 23 december 2015), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.
6.3. Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt.
6.4. [appellante] heeft geen specifieke omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan in dit geval moet worden afgeweken van het hiervoor weergegeven uitgangspunt voor de aanvang van de redelijke termijn. Dat betekent dat de termijn is begonnen op 14 april 2014, de dag van de boetekennisgeving. De procedure in eerste aanleg is afgerond met de uitspraak van de rechtbank van 26 januari 2017, derhalve niet binnen twee jaar. Bij de rechtbank heeft [appellante] echter niet geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg, terwijl die overschrijding was te voorzien, omdat de termijn van twee jaar waarbinnen de rechtbank uitspraak moest doen ten tijde van het indienen van het beroepschrift al was verstreken. De beslechting in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden en daarmee binnen vier jaar. De redelijke termijn is dus niet overschreden.
6.5. Het betoog faalt.
Conclusie
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.
w.g. Borman w.g. Neuwahl
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2018
280.