Uitspraak
202002823/1/R1.
Datum uitspraak: 29 juni 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het verzoek van de gemeente West Maas en Waal, de raad van die gemeente en het college van burgemeester en wethouders van die gemeente, om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) in het geding tussen:
de gemeente West Maas en Waal, de raad van die gemeente en het college van burgemeester en wethouders van die gemeente (hierna tezamen en in enkelvoud: de gemeente),
verzoekers,
en
de minister van Infrastructuur en Waterstaat en de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (hierna tezamen en in enkelvoud: de minister en de staatssecretaris),
verweerders.
Procesverloop
Bij besluit van 22 april 2020 hebben de minister en de staatssecretaris een door de gemeente ingediend verzoek om toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen wegens vermoedelijke overtreding van onder meer het Besluit bodemkwaliteit (hierna: het Bbk) ten aanzien van het storten van granuliet in het gebied "Over de Maas", afgewezen.
Tegen dit besluit heeft de gemeente bezwaar gemaakt.
De gemeente heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De minister en de staatssecretaris hebben een verweerschrift ingediend.
De gemeente, de minister en de staatssecretaris en de besloten vennootschap Over de Maas B.V. en commanditaire vennootschap Over de Maas C.V. (hierna tezamen en in enkelvoud: Over de Maas) hebben nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 9 juni 2020, waar de gemeente, vertegenwoordigd door mr. J. Kevelam, advocaat te Almelo, J.E.M. Mol-van de Camp, A.C. van Ooijen en M.G.M. Megens, en de minister en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. E.H.P. Brans en mr. K. Winterink, beiden advocaat te Den Haag, M.A. van de Leemkule, E. de Beer, R. Overduijn en H.J.A.G. Ravenstijn, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Over de Maas, vertegenwoordigd door [gemachtigden], gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. In het gebied "Over de Maas", gelegen in de gemeente West Maas en Waal in de uiterwaarden langs de Maas tussen Alphen en Dreumel, heeft een zandwin- en natuurontwikkelingsproject plaats. Vanwege het stimuleren van natuurontwikkeling en stabilisatie van de oevers wordt de plas Over de Maas verondiept. Daarbij wordt gebruik gemaakt van granuliet, een materiaal dat een restproduct van de weg- en spoorwegbouw vormt bij het breken van graniet. Het granuliet wordt per schip aangevoerd vanaf het bedrijf Graniet Import Benelux B.V. in Amsterdam, dat ten aanzien van dit product in het kader van de zogenoemde kwalibo-regeling beschikt over een productcertificaat van 4 november 2014 op grond van een nationale beoordelingsrichtlijn, namelijk BRL 9321 (hierna: productcertificaat).
Het ontzanden en verondiepen van de plas wordt uitgevoerd door Over de Maas. Het project wordt bekostigd door de winning van zand en klei. Het college van gedeputeerde staten van Gelderland heeft voor het project op basis van de Ontgrondingenwet een vergunning verleend, die in 2018 met drie jaar is verlengd tot en met 31 december 2021. De vergunninghouder en huidige eigenaar van de plas is Over de Maas. Zij is met de gemeente overeengekomen dat de gemeente als rechtspersoon eigenaar zal worden van het gebied, nadat het project is afgerond.
2. Bij de gemeente is, mede naar aanleiding van berichten in de media en contacten met door haar geraadpleegde deskundigen, ongerustheid ontstaan over de aard van granuliet. Verder is het productcertificaat volgens de gemeente niet rechtsgeldig, zodat het granuliet niet kan worden toegepast. Tot slot heeft de gemeente twijfels over de objectiviteit en de volledigheid van de overgelegde rapporten ten aanzien van de milieuhygiënische kwaliteit van het granuliet, aangezien niet is uitgesloten dat door de aanwezigheid van flocculant in het granuliet acrylamide kan vrijkomen met gevaar voor de volksgezondheid.
Gelet op het vorenstaande zijn er volgens de gemeente sterke aanwijzingen dat er sprake is van overtreding(en) van wet- en regelgeving. Deze nopen naar haar mening tot het treffen van een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat de toepassing van granuliet in de plas per direct wordt gestaakt, in ieder geval hangende de bezwaarprocedure tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Voorts zou, nu nog een onderzoek van W.J. Kuijken en een externe "review" naar de milieukwaliteit van granuliet lopen, in het kader van een effectieve heroverweging op bezwaar niet eerder dienen te worden beslist op de ingediende bezwaarschriften dan nadat 4 weken verstreken zijn nadat de resultaten van deze onderzoeken bekend zullen zijn gemaakt.
Spoedeisendheid
3. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het storten van granuliet met grote snelheid verloopt. Gelet hierop en op de gestelde gezondheidsrisico’s alsmede op het onomkeerbare karakter van de werkzaamheden, acht de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang aanwezig.
Belanghebbendheid
4. De minister en de staatssecretaris stellen zich op het standpunt dat de gemeente geen belanghebbende is bij het verzoek, voor zover het betreft de handhaving ten aanzien van de gestelde overtreding van de artikelen 16 en 18 van het Bbk ten aanzien van de afgifte en het gebruik van het productcertificaat. Als dit standpunt juist zou zijn, betekent dit dat in zoverre geen sprake is van een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Dit heeft tot gevolg dat de afwijzing van het verzoek om handhavend op te treden in zoverre geen besluit zou vormen en dat in zoverre geen beroep op de bestuursrechter open zou staan.
4.1. De gemeente betoogt dat de raad en het college wel belanghebbenden zijn, omdat op basis van het productcertificaat granuliet geproduceerd kan worden en granuliet blijkens het productcertificaat binnen het Bbk kan worden toegepast in de plas. Volgens de gemeente is de ruimtelijke ordening in het geding doordat de stort van dit product gevolgen heeft voor de uitvoerbaarheid van de bestemming die op het gebied rust.
Verder stelt de gemeente dat zij als rechtspersoon na het voltooien van de werkzaamheden eigenaar zal worden van het gebied en om die reden een concreet en economisch belang heeft.
4.2. De minister en de staatssecretaris stellen dat het al dan niet handhavend optreden ten aanzien van het productcertificaat op basis van de zogenoemde kwalibo-regelgeving geen gevolgen heeft voor de ruimtelijke ordening op het grondgebied van de gemeente. Ter onderbouwing wijzen de minister en de staatssecretaris erop dat het toepassen van granuliet in de plas niet afhankelijk is van het productcertificaat als zodanig, maar bepaald wordt door een melding op grond van artikel 42 Bbk Pro.
4.3. Artikel 1:2 van Pro de Awb luidt:
"1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
2. Ten aanzien van bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd.
3. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen."
Artikel 16 van Pro het Bbk luidt:
"Het is een persoon of instelling verboden een resultaat van een werkzaamheid te gebruiken of aan een ander ter beschikking te stellen indien hij weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat dit resultaat, gelet op het doel waarvoor dit wordt gebruikt, geen betrouwbaar beeld verschaft van de eigenschappen, aard, hoedanigheid of samenstelling van de bodem, grond, baggerspecie of bouwstof."
Artikel 18 luidt Pro:
"1. Het is verboden een werkzaamheid uit te voeren in strijd met het daarvoor geldende normdocument.
2. Het in het eerste lid gestelde verbod geldt niet voor zover het afwijken van het normdocument bij wettelijk voorschrift is toegestaan."
4.4. Een belang is aan een bestuursorgaan toevertrouwd als een wettelijk voorschrift aan dit bestuursorgaan een bevoegdheid tot behartiging van dit belang toekent. In onder meer de Wet ruimtelijke ordening, de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de Wet milieubeheer zijn aan de raad en het college bevoegdheden toegekend op het gebied van de ruimtelijke ordening en het milieubeheer. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt dit met zich mee dat de raad en de gemeente in het algemeen belanghebbende zijn waar het gaat om kwesties die de ruimtelijke ordening en het milieubeheer binnen het grondgebied van hun gemeente raken. De minister en de staatssecretaris hebben dit ook niet ontkend. Volgens hen is het belang van de raad en de gemeente echter niet rechtstreeks betrokken bij het enkele feit dat granuliet mag worden geproduceerd en op de markt mag worden gebracht.
De voorzieningenrechter acht dit laatste standpunt van de minister en de staatssecretaris op zichzelf juist. Dit betekent echter nog niet dat de raad en het college niet de mogelijkheid hebben om, ingeval van toepassing van gecertificeerd materiaal in hun gemeente, bij vermeende overtreding van artikel 16 en Pro/of artikel 18 van Pro het Bbk een verzoek in te dienen om handhavend op te treden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten de raad en het college in het licht hiervan als belanghebbenden worden beschouwd. Dit geldt evenzeer voor de gemeente als rechtspersoon. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de gemeente weliswaar nog geen eigenaar is van het terrein, maar dat, naar moet worden aangenomen, op grond van een gesloten overeenkomst wel binnen afzienbare termijn zal worden. Verder moet het ervoor worden gehouden dat de gemeente al wel eigenaar is van gronden in de omgeving.
Gelet op het voorgaande gaat de voorzieningenrechter er voor deze procedure van uit dat zowel de raad en het college, als de gemeente als rechtspersoon, belanghebbend bij het voorliggende verzoek zijn, ook voor zover het betrekking heeft op de artikelen 16 en 18 van het Bbk.
Bevoegdheid van de voorzieningenrechter van de Afdeling
5. In navolging van wat is overwogen in de uitspraak van 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:993, onder 5.1, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd om kennis te nemen van het geschil, voor zover het verzoek is gestoeld op de gestelde overtreding van een of meer bepalingen van de Wet bodembescherming, de Wet milieubeheer en/of het Bbk.
Oordeel over de aangevoerde gronden
6. De gemeente betoogt dat haar verzoek om toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen ten onrechte is afgewezen. Zij voert hiertoe - kort samengevat - aan dat sprake is van overtreding van wet- en regelgeving, althans dat zij daarvan een sterk vermoeden heeft. Volgens haar dienen de resultaten van het onderzoek van Kuijken en de externe review met het oog op een effectieve heroverweging daarom te worden afgewacht.
Ter onderbouwing wijst de gemeente op wat in een concept-notitie van Bodemplus van 22 april 2019, een concept-verslag van een bespreking op 20 juni 2019 van het Implementatieteam Bbk van 21 juni 2019, een rapport van Deltares van 11 juli 2019, een "position paper" van Biezeveld van 7 maart 2020 en een "position paper" van Harmsen van 9 maart 2020 staat vermeld, waaruit aanwijzingen volgen dat granuliet op basis van het Bbk als een bouwstof moet worden aangemerkt en niet als grond. Indien granuliet als bouwstof moet worden gekwalificeerd, kan het volgens de gemeente op basis van het Bbk niet worden toegepast ten behoeve van het verondiepen van een oppervlaktewaterlichaam als in de plas.
Voorts is het productcertificaat volgens de gemeente niet rechtsgeldig verleend, zodat in zoverre sprake is van overtreding van de artikelen 16 en 18 van het Bbk.
Tot slot heeft de gemeente sterke twijfels over de objectiviteit en de volledigheid van de overgelegde rapporten ten aanzien van de milieuhygiënische kwaliteit van granuliet, en acht zij niet uitgesloten dat door de aanwezigheid van flocculant in het granuliet acrylamide kan vrijkomen met gevaar voor de volksgezondheid.
6.1. De minister en de staatssecretaris stellen zich op het standpunt dat op basis van diverse onderzoeken die zijn verricht moet worden aangenomen dat granuliet grond is, zodat in zoverre geen sprake is van overtreding van wet- en regelgeving bij de toepassing van granuliet in de plas. Het gebruik van flocculant werpt geen ander licht op de zaak, aangezien uit de uitgevoerde onderzoeken is gebleken dat het gehalte acrylamide onder de detectiegrens ligt, aldus de minister en de staatssecretaris.
6.2. Artikel 1 van Pro het Bbk geeft een definitie van het begrip "grond" en luidt:
"Grond: vast materiaal dat bestaat uit minerale delen met een maximale korrelgrootte van 2 millimeter en organische stof in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen, alsmede van nature in de bodem voorkomende schelpen en grind met een korrelgrootte van 2 tot 63 millimeter, niet zijnde baggerspecie;"
Artikel 1 geeft Pro een definitie van "bouwstof" en luidt:
"Bouwstof: materiaal waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10 gewichtsprocent van dat materiaal bedragen, uitgezonderd vlakglas, metallisch aluminium, grond of baggerspecie, dat is bestemd om te worden toegepast;"
Artikel 5 luidt Pro:
"1. Dit besluit is van toepassing op het toepassen van bouwstoffen, grond of baggerspecie, voor zover:
a. geen grotere hoeveelheid van die bouwstoffen, grond of baggerspecie wordt toegepast dan volgens gangbare maatstaven nodig is voor het functioneren van de toepassing,
b. de toepassing volgens gangbare maatstaven nodig is op de plaats waar deze plaatsvindt, of onder de omstandigheden waarin deze plaatsvindt; en
c. ingeval van het toepassen van afvalstoffen sprake is van nuttige toepassing in de zin van artikel 1.1, eerste lid van de Wet milieubeheer.
2. Het verbod, bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet, geldt niet voor toepassingen van bouwstoffen, grond of baggerspecie in een oppervlaktewaterlichaam die voldoen aan het bepaalde in het eerste lid.
3. Een toepassing in de zin van hoofdstuk 3 en 4 waarbij wordt afgeweken van de bepalingen in dit besluit is vergunningplichtig als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. In afwijking van de artikelen 2 en 3 is Onze Minister het bevoegd gezag."
Artikel 7 luidt Pro:
"Degene die bouwstoffen, grond of baggerspecie toepast en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die zoveel mogelijk voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd."
Artikel 28, vijfde lid, luidt:
"5. Het is verboden om bouwstoffen toe te passen in strijd met de artikelen 5, eerste lid en 7 van dit besluit."
Artikel 37, eerste lid, voor zover van belang, luidt:
"1. Het is verboden om grond of baggerspecie toe te passen in strijd met de artikelen 5, eerste lid, 7, […] van dit besluit."
6.2.1. Niet in geschil is dat granuliet een vast materiaal is dat bestaat uit minerale delen met een korrelgrootte van maximaal 2 mm. Voor zover de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat granuliet als bouwstof moet worden gezien omdat het geen organische stof bevat, heeft zij zich gebaseerd op het rapport "Specificaties voor het toepassen van Noordse Leem in Weg- en Waterbouwwerken in Nederland" van Deltares van 11 juli 2019. De minister en de staatssecretaris hebben er echter op gewezen dat in dit rapport niet wordt ingegaan op de vraag of en in welke mate granuliet voldoet aan de definitie van grond als bedoeld in artikel 1 van Pro het Bbk, maar dat daarin de toepassingsmogelijkheden van granuliet worden onderzocht. Uit het analyserapport van SYNLAB Analytics & Services B.V. van 6 november 2019 blijkt dat granuliet, hoewel in beperkte mate, organische stof bevat. Dat, zoals de gemeente stelt, een bepaalde hoeveelheid organische stof is vereist wil voldaan worden aan de definitie van grond, volgt niet uit de definitie van grond in het Bbk en ook overigens zijn daar geen aanknopingspunten voor. De minister en de staatssecretaris hebben voorts de memo "Mineralogische samenstelling van de grondstoffen van Graniet Import Benelux" van TU Delft van 27 februari 2020 en de memo "Kanttekeningen en bevinding naar aanleiding van de vraag of Granuliet, dan wel Noordse Leem, grond is" van Gerard Kruse Advies van 5 maart 2020 overgelegd, waaruit volgt dat granuliet overeenkomsten vertoont met enkele specifieke bodemtypes die in Nederland voorkomen. Op basis van het voorgaande komen de minister en de staatssecretaris tot de conclusie dat de aard van granuliet aansluit bij de definitie van grond als bedoeld in artikel 1 van Pro het Bbk.
Ter zitting hebben de minister en de staatssecretaris voorts toegelicht dat granuliet reeds sinds 2009 gekwalificeerd is als grond in de zin van het Bbk. In 2018 en 2019 heeft er binnen het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat een discussie plaatsgevonden over de vraag of granuliet valt binnen de definitie van "grond" in de zin van het Bbk of moet worden gezien als een "bouwstof" in de zin van het Bbk. Na een uitvoerige inhoudelijke beoordeling van relevante onderzoeken, studies en belangen is door de minister en de staatssecretaris het in 2009 ingenomen standpunt dat het om grond gaat, in 2019 herbevestigd.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat de minister en de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat de verhouding en structuur van granuliet overeenkomt met enkele specifieke bodemtypes die in Nederland voorkomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan de door de gemeente overgelegde notities - zoals de conceptnotitie van Bodemplus van 22 april 2019 en het concept-verslag van het Implementatieteam van 21 juni 2019 - waarin staat vermeld dat granuliet geen grond is in de zin van het Bbk, niet die betekenis toe die de gemeente daaraan toekent. Het gaat hier, zoals de minister en de staatssecretaris terecht betogen, om interne notities die persoonlijke gedachten van betrokken ambtenaren bevatten en uitsluitend voor intern overleg en beraad zijn bedoeld. Gebleken is bovendien dat Bodemplus zich blijkens zijn website www.bodemplus.nl nader op het standpunt stelt dat granuliet kan worden beschouwd als grond volgens de definitie van het Bbk. De door de gemeente ingebrachte ambtelijke position papers leiden op voorhand evenmin tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in de stukken, zoals de memo "RWV reactie op de gemaakte opmerkingen/kanttekeningen door dhr. Harmsen (Notitie granuliet voor Gemeente West Maas en Waal, 20 april 2020)" van Rijkswaterstaat van 29 mei 2020 en het rapport "Reactie op de notities over granuliet van dhr. J. Harmsen en de Omgevingsdienst Rivierenland" van Schreurs Milieuconsult van 18 mei 2020, en het verhandelde ter zitting voorshands onvoldoende aanleiding worden gevonden voor de conclusie dat het standpunt van de minister en de staatssecretaris dat granuliet als "grond" in de zin van het Bbk aangemerkt dient te worden, onjuist is.
Gelet op het voorgaande geeft het aangevoerde in zoverre geen basis voor het oordeel dat het niet is toegestaan om granuliet toe te passen ten behoeve van het verondiepen van de plas.
6.3. Voor zover de gemeente twijfels heeft geuit of in dit geval een productcertificaat had mogen worden verleend, overweegt de voorzieningenrechter dat de aard van deze procedure zich niet leent voor een beoordeling of dit aan de orde kan komen bij de vraag of artikel 16 en Pro/of artikel 18 van Pro het Bbk is overtreden en zo ja, of aanleiding bestaat voor de conclusie dat het certificaat daadwerkelijk niet had mogen worden afgegeven. Mede gelet op het vermelde onder 5.3 over het karakter van granuliet ziet de voorzieningenrechter evenwel geen grond om te veronderstellen dat het productcertificaat in dit geval niet had mogen worden afgegeven.
6.4. Over het betoog van de gemeente dat zij sterke twijfels heeft over de objectiviteit en de volledigheid van de overgelegde rapporten ten aanzien van de milieuhygiënische kwaliteit van het granuliet en dat vanwege die kwaliteit mogelijk sprake is van strijd met wet- en regelgeving, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Uit de memo "Epocure P-1715 Beoordeling effecten op water en bodem" van Van der Kooij Clean Technologies van 9 juni 2019 komt naar voren dat het aandeel flocculant in granuliet slechts circa 0,01% bedraagt. Verder staat in de memo "Acrylamide en Over de Maas" van Rijkswaterstaat van 3 juni 2020 dat de concentratie acrylamide ruim onder de zogenoemde NOEC-waarden ("No Observed Effect Concentration") blijft. Uit voornoemde stukken en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat het onwaarschijnlijk is dat acrylamide negatieve effecten heeft op organismen in het water en de (water)bodem.
Weliswaar valt op voorhand niet geheel uit te sluiten dat het door Kuijken uit te voeren onderzoek en de externe review naar de milieukwaliteit van granuliet tot andere inzichten leiden, maar gelet op de door de minister en de staatssecretaris ingebrachte memo’s ziet de voorzieningenrechter in hetgeen de gemeente naar voren brengt geen aanleiding om op voorhand te twijfelen aan de milieuhygiënische kwaliteit van granuliet.
6.5. Omdat er in dit geval, gelet op het hiervoor overwogene, onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat in dit geval sprake is van een overtreding waartegen door de minister en de staatssecretaris hangende bezwaar handhavend dient te worden opgetreden, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Daar komt bij dat Over de Maas ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij een aanzienlijk financieel belang heeft bij voorzetting van het verontdiepen van de plas door middel van granuliet.
Voor zover de gemeente ter zitting heeft gesteld dat zij als toekomstig eigenaar van het gebied kan worden geschaad in haar financiële belangen vanwege de kosten die gepaard gaan met een mogelijke saneringsopgave, overweegt de voorzieningenrechter dat de gemeente dit belang niet heeft geconcretiseerd.
Conclusie
7. Gelet op al het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
wijst het verzoek af.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, griffier.
De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. Sparreboom
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2020
195-890.