Uitspraak
201905767/1/A3.
Datum uitspraak: 22 juli 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de burgemeester van Rotterdam,
2. [appellant sub 2], wonend te Rotterdam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 27 juni 2019 in zaken nrs. 19/2971 en 19/2972 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 29 januari 2019 heeft de burgemeester aan [appellant sub 2] een last onder bestuursdwang opgelegd op grond van artikel 13b van de Opiumwet strekkende tot sluiting van de woning aan de [locatie] te Rotterdam (hierna: de woning) voor de duur van zes maanden, ingaande twee dagen na uitreiking van het besluit.
Bij besluit van 15 mei 2019 heeft de burgemeester het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 juni 2019 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 mei 2019 vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Daarnaast heeft de rechtbank de voorlopige voorziening getroffen dat het op 29 januari 2019 genomen besluit tot 31 juli 2019 wordt geschorst. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de burgemeester en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] en de burgemeester hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven.
De burgemeester heeft een nader stuk ingediend.
Bij besluit van 13 november 2019 heeft de burgemeester opnieuw het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 29 januari 2019 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
[appellant sub 2] heeft hierover op 25 februari 2020 een zienswijze gegeven.
[appellant sub 2] en de burgemeester hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 juli 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.C. Avedissian en mr. M. Auw Yang, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Bij een actie preventief fouilleren in de Zwartewaalstraat is de [neef] van [appellant sub 2] op 23 augustus 2018 staande gehouden. In de auto van de neef zijn 26 ponypacks cocaïne (in totaal 11,7 g) aangetroffen. Dit vormde voor de politie aanleiding de woning van [appellant sub 2] te doorzoeken, omdat de neef daar woonde. Bij de doorzoeking van de woning zijn zeven XTC-pillen (in totaal 3,5 g MDMA) aangetroffen, alsmede latex handschoenen, een grammenweegschaal, een gasbrander en een ploertendoder. In een bestuurlijke rapportage van 27 augustus 2018 heeft de politie, eenheid Rotterdam, de burgemeester verzocht te onderzoeken of hij handhavend wil optreden op grond van artikel 13b van de Opiumwet.
Besluitvorming
2. De burgemeester heeft het aannemelijk geacht dat de in de woning aangetroffen drugs voor de handel bestemd waren. Daarbij heeft hij onder meer betrokken de wijze waarop de drugs verpakt waren en het feit dat in de woning goederen werden aangetroffen die in verband konden worden gebracht met de handel. De burgemeester heeft daarom besloten om de woning voor zes maanden te sluiten op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Dit besluit heeft hij in bezwaar gehandhaafd.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft overwogen dat de aangetroffen hoeveelheid harddrugs, te weten zeven XTC-pillen met een totaal gewicht van 3,5 g MDMA, de gebruikershoeveelheid overschrijdt. Er was daarom sprake van een handelshoeveelheid die bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking aan derden. Het ging hier om een ernstig geval, ten aanzien waarvan de burgemeester bevoegd was om tot sluiting van de woning over te gaan. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester alle relevante feiten en omstandigheden voldoende in kaart gebracht. Daarbij noemt zij de veiligheidsbeleving van de wijk waar de woning staat, het niet aanwezig zijn van [appellant sub 2] bij de inval in zijn woning en het daar pas later achter komen, het tijdsverloop tussen de inval en het besluit van 29 januari 2018, het niet bekend zijn van overlast vanuit de woning, het vanwege de omgangsregeling bij [appellant sub 2] woonachtige minderjarige en meerderjarige kind, en [appellant sub 2]’s medische situatie. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat niet kon worden volstaan met een waarschuwing of een andere, minder ingrijpende, maatregel. De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd in hoeverre het doel van de sluiting, het herstel van de openbare orde - waaronder de loop uit het pand halen - door een sluiting van zes maanden nog kan worden gerealiseerd met een resterende sluitingsperiode van iets meer dan een maand. Onduidelijk is of de sluiting dan nog enig doel treft en evenredig is. De rechtbank heeft vanwege dit motiveringsgebrek het besluit op bezwaar vernietigd en de burgemeester opgedragen om een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 2] te nemen. De rechtbank heeft de voorlopige voorziening getroffen dat het besluit van 29 januari 2019 wordt geschorst tot 31 juli 2019.
Hoger beroep
Procesbelang
4. [appellant sub 2] voert aan dat de burgemeester geen belang meer heeft bij een beoordeling van zijn hoger beroep, omdat de periode van feitelijke tenuitvoerlegging van de sluitingsmaatregel inmiddels is verstreken.
Dat betoog faalt. Nu de rechtbank het besluit van 15 mei 2019 heeft vernietigd, bestaat alleen al daarom belang bij een beoordeling van het hoger beroep van de burgemeester. Dat de woningsluiting niet meer ten uitvoer kan worden gelegd, wat daarvan verder ook zij, neemt niet weg dat de burgemeester in verband met andere door hem te nemen besluiten wil weten of aan het vernietigde besluit gebreken kleven, zoals door de rechtbank is geoordeeld.
Bevoegdheid
5. [appellant sub 2] betoogt in zijn incidenteel hogerberoepschrift dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was tot sluiting van de woning over te gaan. Hoewel er zeven XTC-pillen in de woning zijn aangetroffen, is het aantal tabletten en de waarde ervan feitelijk gezien zo gering dat niet van een handelshoeveelheid kan worden gesproken. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel betrokken dat er verdovende middelen zijn aangetroffen op de persoon van de neef. Deze verdovende middelen zijn gevonden buiten de woning en zijn niet herleidbaar tot de woning. Zij duiden dus niet op handel vanuit de woning.
5.1. Artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet luidt: "De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."
5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 5 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1807, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van een hoeveelheid drugs die het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik overstijgt, de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel bestemd, dan wel mede bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is aan de rechthebbende op het pand om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid drugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen. Dit betekent dat indien het om een geringe overschrijding van het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik gaat en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik zou kunnen gaan, er dan in beginsel toch geen bevoegdheid tot sluiting is. De burgemeester zal dan moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid drugs bestemd is voor de verkoop, aflevering en verstrekking, zodat hij niettemin bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
5.3. De aangetroffen hoeveelheid van 3,5 g MDMA is zeven keer de voor eigen gebruik van harddrugs toegepaste grens van 0,5 gram. De drugs zijn dus in beginsel bestemd, dan wel worden mede bestemd geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. [appellant sub 2] heeft zijn stelling dat de drugs uitsluitend voor het eigen gebruik van de neef zouden dienen, niet onderbouwd. Daarbij komt dat gelet op de bestuurlijke rapportage in de woning ook latex handschoenen, een grammenweegschaal, een gasbrander en een ploertendoder zijn aangetroffen, hetgeen wijst op drugshandel. De burgemeester mocht zich bij het nemen van zijn besluit op die bestuurlijke rapportage baseren. In de enkele stelling van [appellant sub 2] dat het een paar normale schoonmaakhandschoenen en een normale keukenweegschaal betrof en dat de gasbrander werd gebruikt voor het aansteken van de geiser, hoefde de burgemeester geen grond te zien dat de bestuurlijke rapportage ondeugdelijk zou zijn. Nog daargelaten dat er drugs in de auto van de neef zijn aangetroffen, was de burgemeester alleen al op grond van wat in de woning is aangetroffen, bevoegd om tot sluiting van de woning over te gaan. De rechtbank is terecht tot dit oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
Evenredigheid
6. De burgemeester betoogt dat de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Ten onrechte heeft zij rekening gehouden met een omstandigheid ten tijde van het doen van de aangevallen uitspraak, namelijk de resterende sluitingsduur van iets meer dan een maand. De rechtmatigheid had moeten worden beoordeeld naar het moment van het nemen van het besluit op bezwaar. Daarnaast is de aangevallen uitspraak uitsluitend gebaseerd op de mededeling van de burgemeester ter zitting dat de woning voor de resterende termijn zou worden gesloten. Kennelijk had de rechtbank het besluit niet onrechtmatig bevonden als de burgemeester de woning voor de volle termijn had willen sluiten. Dit is in principe nadelig voor de betrokkenen. De rechtbank heeft zich ten onrechte niet terughoudend opgesteld. Niet valt niet in te zien waarom de burgemeester wel bevoegd is tot het meerdere, een sluiting van zes maanden, maar niet tot het mindere, een sluiting voor de resterende termijn.
6.1. In artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat de bestuursrechter uitspraak doet op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.
Met haar oordeel dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd in hoeverre het doel van de sluiting, het herstel van de openbare orde door een sluiting van zes maanden nog kan worden gerealiseerd met een resterende sluitingsperiode van iets meer dan een maand, is de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling buiten de omvang van het geding getreden. [appellant sub 2] heeft in beroep wat het verstrijken van de tijd betreft slechts betoogd dat het onredelijk lange tijdsverloop sinds het aantreffen van de drugs niet in de belangenafweging was meegenomen. De vraag of herstel van openbare orde nog nodig zou zijn, heeft hij niet gerelateerd aan de resterende sluitingstijd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Daarnaast heeft de burgemeester ter zitting toegelicht dat de termijn voor sluiting van de woning is aangevangen op 31 januari 2019 en - hoewel de woning tussentijds niet feitelijk was gesloten - ten tijde van het besluit op bezwaar pas 3,5 maand van die termijn was verstreken en er dus nog 2,5 maand resteerde. De Afdeling stelt met de burgemeester vast dat de rechtbank ten onrechte het moment van de eigen uitspraak als referentie heeft genomen voor het vaststellen van een resterende sluitingsduur van ruim een maand. De bestuursrechter heeft daarmee ten onrechte niet de feiten beoordeeld naar het moment dat het besluit is genomen. Voor zover [appellant sub 2] in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat de gevolgen van een sluiting, afgezet tegen de zeer korte duur en het (zeer) twijfelachtige effect daarvan, niet evenredig genoemd kunnen worden, overweegt de Afdeling dat ten tijde van het besluit op bezwaar feitelijk nog 2,5 maand resteerde waarin de woning kon worden gesloten. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat het besluit toen nog, met het oog op het herstel van de openbare orde, zinvol kon worden uitgevoerd. Hij hoefde in de omstandigheid dat een korte sluitingstermijn resteerde geen aanleiding te zien om zijn besluit aan te passen.
Het betoog van de burgemeester slaagt.
7. [appellant sub 2] voert in zijn incidenteel hogerberoepschrift aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vraag of hem een verwijt treft en de maatregelen die hij heeft genomen niet afdoen aan de redelijkheid van de uitoefening van de bevoegdheid door de burgemeester. Ook deze omstandigheden dienen een rol te spelen bij de belangenafweging van de burgemeester. Ook was het tijdsverloop tussen het aantreffen van de XTC-pillen en het uiteindelijke besluit tot sluiting van de woning zo ruim, dat een sluiting niet aan de orde kon zijn.
7.1. Ingevolge artikel 4:84 van Pro de Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig een beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De burgemeester moet alle omstandigheden van het geval betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden. Bij deze beoordeling is in de eerste plaats van belang in hoeverre sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding. Vervolgens moet worden beoordeeld of sluiting van het pand evenredig is. Zie de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912.
7.2. Anders dan [appellant sub 2] stelt, heeft de rechtbank zich niet op het standpunt gesteld dat de vraag of hem een verwijt treft en de door hem getroffen maatregelen niet afdoen aan de redelijkheid van de uitoefening van de bevoegdheid door de burgemeester. Voor zover [appellant sub 2] stelt dat hij niet wist van de drugs omdat hij ten tijde van het onderzoek in de woning op vakantie was, staat in een aanvulling van 26 februari 2018 (de Afdeling leest: 2019) op de bestuurlijke rapportage dat niet aannemelijk is dat [appellant sub 2] zelf in de woning woonde. In de woning zijn alleen goederen van de neef en zijn vriendin aangetroffen. [appellant sub 2] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Niet kan worden gezegd dat [appellant sub 2] redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn van de in zijn woning aanwezige drugs. Het had op zijn weg gelegen om zich op enigerlei wijze op de hoogte te stellen van wat zich in de woning afspeelde. Voor zover [appellant sub 2] stelt dat hij zijn neef heeft gevraagd te vertrekken en dat de neef sinds februari 2019 niet meer in de woning woont en er geen gevaar voor herhaling bestaat, is ook die stelling niet onderbouwd. Het tegendeel blijkt overigens uit een door de burgemeester overgelegde bestuurlijke rapportage van de politie, eenheid Rotterdam, van 20 maart 2020 waaruit volgt dat de neef opnieuw in de woning was, terwijl daar tevens grote hoeveelheden heroïne, cocaïne, versnijdingsmiddel en paracetamol werden aangetroffen. Voorts is het besluit tot sluiting van het pand ongeveer vijf maanden na constatering van de overtreding genomen. Dit tijdsverloop is naar het oordeel van de Afdeling geen omstandigheid die de sluiting onevenredig maakt. Hierbij is van belang dat de burgemeester eerst nog bij brief van 13 december 2018 het voornemen tot woningsluiting kenbaar heeft gemaakt en op 7 januari 2018 een zienswijzengesprek met de neef heeft plaatsgevonden. Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat er bijzondere omstandigheden waren op grond waarvan de burgemeester van het beleid had moeten afwijken.
Het betoog van [appellant sub 2] faalt.
Conclusie
8. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, gelet op hetgeen in 6.1 en 6.2 is overwogen, te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit op bezwaar van 15 mei 2019 alsnog ongegrond verklaren.
Nader besluit van 13 november 2019
9. Bij besluit van 13 november 2019 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het bezwaar van [appellant sub 2] tegen het besluit van 29 januari 2019. Nu dit besluit is genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, komt door de vernietiging van die uitspraak de grondslag aan dat besluit te ontvallen. Het besluit van 13 november 2019 dient alleen al hierom te worden vernietigd.
Proceskosten
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Rotterdam gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2019 in zaken nrs. 19/2971 en 19/2972;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
V. vernietigt het besluit van de burgemeester van Rotterdam van 13 november 2019.
Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.
w.g. Michiels w.g. Konings
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2020
612.