Uitspraak
201903159/1/R2.
Datum uitspraak: 7 juli 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], en
2. Stichting Das en Boom en Vereniging Nederlands Cultuurlandschap, beiden gevestigd te gemeente Berg en Dal, en [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], beiden wonend te [woonplaats] (hierna samen: Das en Boom en anderen),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 13 maart 2019 in zaak nr. 18/576 in het geding tussen:
[appellante sub 1]
en
het college van gedeputeerde staten van Overijssel.
Procesverloop
Bij besluit van 7 juli 2017 heeft het college, naar aanleiding van een verzoek van Das en Boom en anderen, aan [appellante sub 1] een last onder dwangsom opgelegd, vanwege overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb).
Bij besluit van 20 februari 2018 heeft het college, voor zover hier van belang, de door [appellante sub 1] en Das en Boom en anderen daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard en de bij het besluit van 7 juli 2017 opgelegde last gewijzigd.
Bij uitspraak van 13 maart 2019 heeft de rechtbank het door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 20 februari 2018 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en Das en Boom en anderen hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 1] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het hoger beroep van Das en Boom en anderen.
Bij besluit van 17 oktober 2019 heeft het college het verzoek om handhaving van Das en Boom en anderen afgewezen.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld een zienswijze over het besluit van 17 oktober 2019 naar voren te brengen. Das en Boom en anderen hebben hiervan gebruik gemaakt. [appellante sub 1] heeft per brief laten weten dat zij zich met dit besluit kan verenigen.
[appellante sub 1] en Das en Boom en anderen hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 mei 2021, waar [appellante sub 1], in de personen van [vennoot A] en [vennoot B], bijgestaan door mr. M.H. Blokvoort, advocaat te Deventer, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], is verschenen. Ter zitting zijn ook Das en Boom en anderen, vertegenwoordigd door mr. D. Pool, rechtsbijstandverlener te Apeldoorn, en [gemachtigde C], verschenen. Verder is ter zitting het college, vertegenwoordigd door drs. G. Wijnsma en N. Vollebergh, verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Deze zaak gaat over natuurcamping [appellante sub 1] aan de [locatie] in Diffelen. [appellante sub 1] exploiteert de camping en wil deze uitbreiden in de richting van het terrein achter de huidige camping. [appellante sub 1] heeft daarmee in 2016 een begin gemaakt. De camping is toen uitgebreid met een parkeerplaats, een natuurvijver en een gebouw met sanitaire voorzieningen. De bestaande camping ligt op het perceel dat wordt aangeduid als perceel 0. Het uitbreidingsterrein bestaat uit twee graspercelen met de nummers 2 en 3a, ten zuiden van de waterloop de Rheerzerwaterleiding. Er zijn nog twee percelen die wel een rol spelen in deze zaak maar waar geen uitbreiding van de camping is beoogd. Het eerste is perceel 1, dat ten noorden van de Rheerzerwaterleiding ligt en door bos wordt omgeven. Het tweede is perceel 3b, dat aan de zuidkant van het terrein ligt en een agrarische bestemming heeft. In de beoogde situatie is het aantal staplaatsen van de camping uitgebreid van 30 naar 105 en zijn er 12 kleine recreatiewoningen en 10 trekkershutten gerealiseerd. Daarbij zal op perceel 1 natuurontwikkeling plaatsvinden en wordt perceel 3b omgevormd tot bloemrijk hooiland.
1.1. Stichting Das en Boom heeft onder meer als doel de das en zijn leefgebied te beschermen. De Vereniging Nederlands Cultuurlandschap heeft onder meer als doel het agrarisch cultuurlandschap te verrijken. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] zijn de buren ten oosten van de camping.
1.2. Das en Boom en anderen vrezen dat de uitbreiding van de camping negatieve gevolgen heeft voor de das. Volgens hen overtreedt [appellante sub 1] het verbod uit de Wnb om de vaste voortplantings- of rustplaatsen van in het wild levende zoogdieren, zoals dassen, opzettelijk te beschadigen of te vernielen. Omdat [appellante sub 1] geen ontheffing heeft aangevraagd van dit verbod, hebben Das en Boom en anderen het college verzocht om handhavend op te treden.
Samenvatting en leeswijzer
2. In overweging 3 tot en met 4.2 vat de Afdeling eerst de besluitvorming van het college en uitspraak van de rechtbank samen. Onder 5 staat het juridisch kader.
2.1. Das en Boom en anderen vinden dat [appellante sub 1] artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb overtreedt. Het besluit van 20 februari 2018 om handhavend op te treden, was volgens hen juist. De rechtbank heeft dat besluit volgens hen ten onrechte vernietigd.
De Afdeling komt tot de conclusie dat het college in het besluit van 20 februari 2018 niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante sub 1] vaste voortplantings- of rustplaatsen van dassen opzettelijk beschadigt of vernielt. Er stond daarom niet vast dat [appellante sub 1] artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb overtreedt, zodat het college niet bevoegd was om te handhaven. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen, zij het op andere gronden. Het hoger beroep van Das en Boom en anderen is daarom ongegrond. De Afdeling legt onder 6 tot en met 7.12 uit waarom zij tot deze conclusie komt.
2.2. [appellante sub 1] vindt het juist dat de rechtbank het besluit van 20 februari 2018 heeft vernietigd. Maar zij vindt dat de rechtbank ook de zaak definitief had moeten afronden door zelf het besluit van 7 juli 2017 te herroepen.
De conclusie van de Afdeling is dat de rechtbank in de beslissing met juistheid het besluit van 7 juli 2017 niet heeft herroepen. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is daarom ongegrond. Onder 8 tot en met 8.2 legt de Afdeling uit waarom zij tot deze conclusie komt.
2.3. Nadat Das en Boom en anderen en [appellante sub 1] hoger beroep hadden ingesteld, heeft het college op 17 oktober 2019 een nieuw besluit genomen. Een samenvatting daarvan staat in overweging 10. De strekking van dit besluit is dat het college het verzoek om handhaving alsnog afwijst. De Afdeling stelt onder 11 vast dat dit besluit onderdeel uitmaakt van deze procedure. Daarna beoordeelt de Afdeling onder 13 tot en met 13.8 het beroep van Das en Boom en anderen tegen dit besluit. De Afdeling komt in die overwegingen tot de conclusie dat het college terecht heeft afgezien van handhaving. Het beroep van Das en Boom en anderen tegen het besluit van 17 oktober 2019 is daarom ongegrond.
Besluitvorming
3. Het college heeft op 7 juli 2017 besloten om handhavend op te treden tegen [appellante sub 1]. Het besluit is gebaseerd op het rapport ‘Second opinion dassen’ dat op 30 juni 2017 is uitgebracht door Witteveen + Bos (hierna: WB-rapport) en de bevindingen van de toezichthouder. Er zijn volgens het college drie aspecten van belang.
Ten eerste ligt ten oosten van de camping een hol. Dat is volgens het college een bijburcht, die deel uitmaakt van de vaste verblijfplaats van een dassenclan. Het plaatsen van kampeermiddelen binnen een straal van 50 meter rond de toegang tot de bijburcht beschadigt deze verblijfplaats. Dit is een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb.
Ten tweede is perceel 1 van februari tot en met juni, in de zoogperiode van de das, essentieel onderdeel van het functionele leefgebied van de das. Het als camping gebruiken van dit terrein is daarom eveneens in strijd met artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb.
Ten derde zijn perceel 2 en 3a geen essentieel onderdeel van het functionele leefgebied van de das. Het gebruiken van dit terreindeel voor het uitbreiden van de camping levert daarom geen overtreding op van de Wnb.
Als conclusie staat onder het kopje ‘lastgeving’ aan welke verplichtingen [appellante sub 1] moet voldoen om de overtreding te beëindigen en herhaling te voorkomen. Ook staat hier dat [appellante sub 1] een geldbedrag moet betalen als zij zich niet aan deze verplichtingen houdt (last onder dwangsom).
3.1. Bij het besluit van 20 februari 2018 heeft het college beslist op de bezwaren van [appellante sub 1] en Das en Boom en anderen. Voor zover relevant staat in dit besluit het volgende.
3.2. Ten eerste is volgens het college ten aanzien van het hol ten oosten van de camping bij nader inzien niet gebleken van een overtreding van de Wnb. Daarvoor is het volgende van belang.
Het college stelt dat volgens de Soortenstandaard Das van RvO (thans: Kennisdocument Das van BIJ12) sprake is van een vaste voortplantings-, rust- of verblijfplaats van dassen als een dassenburcht tekenen van recent gebruik door een das heeft, of als in een bestaand territorium sprake is van een onbewoonde dassenburcht waarvan tot maximaal vijf jaar geleden door een dassendeskundige is vastgesteld dat die bewoond werd. Het rapport ‘Beoordeling herkomst en gebruik van een burcht bij de Rheezerwaterleiding in Diffelen’, dat op 31 oktober 2017 is uitgebracht door Dassenwerkgroep Utrecht en ’t Gooi (hierna: Dassenwerkgroep), maakt in belangrijke mate aannemelijk dat de locatie incidenteel in gebruik is als bijburcht of vluchtpijp, en daarom als vaste rustplaats van de das moet worden aangemerkt.
Het college blijft bij zijn standpunt dat de Wnb wordt overtreden als binnen een straal van 50 meter van een dassenburcht activiteiten plaatsvinden. Het college ziet dit bevestigd in paragraaf 3.2 van het Kennisdocument.
Maar het college stelt vast dat het bij nader inzien niet kan onderbouwen dat daadwerkelijk kampeermiddelen binnen een straal van 50 meter rond de toegang tot de bijburcht zijn geplaatst. Omdat in dit opzicht dus niet is gebleken van een overtreding, bestond er in zoverre geen bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen, aldus het college.
3.3. Wat perceel 1 betreft, stelt het college vast dat bij nader inzien niet is gebleken dat dit perceel daadwerkelijk wordt gebruikt voor de uitbreiding van de camping of dat daar wordt gekampeerd. Ook is er onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat dit perceel alsnog in gebruik zal worden genomen als kampeerterrein, mede omdat het bestemmingsplan daarin niet voorziet. Daarom bestond ook in zoverre volgens het college bij nader inzien geen bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen.
3.4. Volgens het college is de burcht aan de Landsweg, ten westen van de camping, een vaste voortplantings- en rustplaats van de das. Gelet daarop zijn volgens het college de volgende omstandigheden relevant voor het antwoord op de vraag of de uitbreidingspercelen van de camping essentieel foerageergebied van de das:
- het gaat om kort grasland; dit is volgens het Kennisdocument zeer geschikt voor de das;
- het gaat om kleinschalige percelen met houtwallen;
- het gaat om graslandpercelen die, op 500 meter afstand, het dichtste liggen bij de kraamburcht ten westen van de camping aan de Landsweg;
- binnen een straal van 500 meter van de kraamburcht is dit het enige grasland, dat slechts 1 hectare betreft en jaarrond geschikt foerageergebied is;
- het bos waarin de kraamburcht ligt, bestaat uit overwegend naaldhout en dat is een ongeschikt tot marginaal geschikt foerageergebied voor de das;
- het uitbreidingsterrein wordt daadwerkelijk intensief door de das gebruikt als foerageergebied, dat blijkt uit de vele sporen die daar zijn waargenomen;
- de percelen worden extensief beheerd. De graslanden die verder weg liggen, zijn intensief beheerde graslanden, lelieteeltpercelen en maïspercelen. Zij zijn veel minder belangrijk voor het functioneren van de kraamburcht. De graslanden ten oosten van het uitbreidingsterrein zijn wel geschikt, maar hebben veel minder beschutte delen, wat minder gunstig is voor de das. Uit het rapport ‘Zienswijze op second opinion essentieel foerageergebied das’, dat op 14 september 2017 is uitgebracht door Buiting Advies (hierna: Buiting-rapport), volgt bovendien dat niet is uitgesloten dat delen van die graslanden tot de territoria van andere dassenfamilies behoren;
- de graslanden ten oosten van het uitbreidingsterrein worden moeilijker bereikbaar voor de dassenfamilie van de burcht aan de Landsweg;
- uit de ecologische onderzoeken komt naar voren dat in de zoogperiode van de das het vrouwtje minder ver van de kraamburcht naar voedsel kan zoeken, omdat ze regelmatig terug moet om de jongen te zogen. Omdat de uitbreidingspercelen binnen 500 meter van de kraamburcht liggen, zijn zij in de zoogperiode dus te meer aan te merken als essentieel foerageergebied van de das.
Het college stelt vast dat de uitbreidingspercelen van de camping bij nader inzien moeten worden aangemerkt als essentieel foerageergebied van de das. De reden daarvoor is dat volgens het college uit de hiervoor vermelde gegevens blijkt dat deze percelen het jaarrond, en temeer in de zoogperiode, het meest geschikte foerageergebied voor de das vormen. Het college ziet deze conclusie bevestigd in het Buiting-rapport.
3.5. Het college stelt dat de volgende werkzaamheden het essentiële foerageergebied aantasten:
- Het bewerken van de bodem, egaliseren van de bodem, opnieuw met een grasmengsel inzaaien van perceel 2 en 3 en het (hierdoor) verdichten van de bodem;
- Het verwijderen van de houtwal tussen perceel 2 en 3a;
- Het realiseren van parkeerplaatsen op voorheen grasland;
- Het vergroten van de kolk, waardoor grasland verloren is gegaan.
Door deze activiteiten is artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb volgens het college overtreden. Ook het beoogde gebruik van de percelen 2 en 3a als camping, het plaatsen van kampeermiddelen en alle activiteiten die daarmee samenhangen leiden volgens het college tot overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb.
Het college betrekt hierbij dat volgens het Buiting-rapport de kraamburcht minder activiteit vertoont en dat het niet ondenkbeeldig is dat dit is veroorzaakt door de werkzaamheden die in 2016 en 2017 bij de camping hebben plaatsgevonden.
3.6. Het college stelt vast dat geen concreet zicht bestaat op legalisatie en dat er ook geen bijzondere omstandigheden zijn om af te zien van handhaving.
3.7. In het besluit staat dat, gelet op het voorgaande, het kopje ‘lastgeving’ uit het besluit van 7 juli 2017 wordt vervangen door een andere lastgeving. [appellante sub 1] moet de overtredingen van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb beëindigen en beëindigd houden. Dat moet zij doen door binnen één dag na de verzenddatum van het besluit de werkzaamheden ten behoeve van de realisatie van een camping in de breedste zin van het woord op de percelen 2 en 3a te staken en gestaakt te houden. Ook moet [appellante sub 1] binnen zes maanden na de verzenddatum van het besluit (de bodem van) de percelen 2 en 3a in oude staat terugbrengen. Daarnaast mag [appellante sub 1] de percelen 2 en 3a niet gebruiken of laten gebruiken voor de uitbreiding van de camping. In het besluit staat verder dat [appellante sub 1], als zij niet aan deze lasten voldoet, een geldbedrag moet betalen (last onder dwangsom).
Uitspraak van de rechtbank
4. De rechtbank zet in de uitspraak eerst het toetsingskader uiteen. Om in deze zaak aan te kunnen nemen dat artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb wordt overtreden, moet het college volgens de rechtbank aantonen dat het realiseren van het uitbreidingsterrein van de camping ertoe zal leiden dat een dassenburcht als gevolg hiervan zodanig wordt verstoord, dat hij om die reden is of zal worden verlaten.
4.1. De rechtbank overweegt verder:
"De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het verweerschrift en ter zitting onvoldoende heeft onderbouwd waarom er in dit geval reden is voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van [het WB-rapport] en waarom hij heeft gemeend bij het besluit op bezwaar doorslaggevende betekenis te moeten toekennen aan de opvattingen van partijdeskundige Buiting en de [Dassenwerkgroep]. Dit klemt temeer nu Buiting is gelieerd aan derde-belanghebbenden [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], zodat de vraag is of dit onderzoeksbureau in deze procedure als voldoende onafhankelijk en onpartijdig kan worden beschouwd en of daarom aan de opvattingen van Buiting doorslaggevende betekenis kan toekomen.
[WB] heeft op 26 juli 2018 gereageerd op de opvattingen van die andere deskundigen, maar is desondanks bij zijn standpunt gebleven. Ook [WB] is van mening dat de uitbreidingspercelen 2 en 3 essentiële foerageergebieden voor de das zijn en dat deze door de uitbreiding van de camping aangetast zullen worden. Er zijn volgens [WB] echter voldoende alternatieve foerageergebieden, waardoor niet aannemelijk is dat de dassenburcht zal worden verlaten.
De rechtbank stelt vast dat ondanks de aanleg van het parkeerterrein in 2017 en het feit dat er - naar op de zitting van de zijde van eisers is verklaard - in 2017 al is gekampeerd op uitbreidingspercelen, niet aan de hand van waarnemingen is geconstateerd dat de dassen verdwenen zijn. Alleen Das en Vecht heeft gezegd dat er in 2017 en 2018 geen jongen meer zijn geboren, maar dat argument is door verweerder niet aan het besluit op bezwaar ten grondslag gelegd.
Het enige nieuwe element ten opzichte van het advies van [WB] is de territoriumdrift van de das. Over de betekenis hiervan lopen de opvattingen van de deskundigen echter zeer uiteen, naar ook ter zitting is gebleken.
Alles overziende is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet heeft aangetoond dat ten tijde van de peildatum sprake was van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb, waartegen handhavend kon worden opgetreden. Met name acht de rechtbank niet aangetoond dat er binnen het territorium van de Landswegclan onvoldoende geschikte alternatieve foerageergebieden van gelijkwaardige kwaliteit en omvang resteren en dat deze dassenclan om die reden de burcht zal verlaten."
4.2. De rechtbank komt tot de conclusie dat het beroep van [appellante sub 1] gegrond is. Volgens de rechtbank heeft het college het besluit van 20 februari 2018 genomen in strijd met de wet. De rechtbank vernietigt dit besluit. In de uitspraak overweegt zij dat de vernietiging van het besluit van 20 februari 2018 de primaire last van 7 juli 2017 niet doet herleven, nu deze bij het besluit op bezwaar is herroepen.
Juridisch kader
5. Artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb verbiedt het om de vaste voortplantings- of rustplaatsen van in het wild levende zoogdieren, genoemd in bijlage A bij de Wnb, opzettelijk te beschadigen of te vernielen. De das is vermeld in deze bijlage bij de Wnb. Het juridische kader staat verder in de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
Het hoger beroep van Das en Boom en anderen
De reikwijdte van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb
6. Das en Boom en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellante sub 1] een overtreding heeft begaan. Zij voeren aan dat de rechtbank niet de juiste maatstaf heeft toegepast bij de beoordeling of artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb is overtreden. Volgens hen is niet alleen sprake van een overtreding als dassen vanwege de aantasting van essentieel foerageergebied een vaste voortplantings- of rustplaats zullen verlaten, zoals bijvoorbeeld wordt vereist in de uitspraak van 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2439, onder 116.3, maar ook als de ecologische functionaliteit van die plaats daardoor anderszins wordt aangetast. Dit blijkt volgens Das en Boom en anderen uit de uitspraak van de Afdeling van 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:12, onder 9.2.
6.1. De Afdeling overweegt het volgende over de reikwijdte van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb. Deze bepaling verbiedt het om opzettelijk de vaste voortplantings- of rustplaatsen van dassen te beschadigen of te vernielen.
6.2. Voorop staat dat foerageergebieden in beginsel niet worden beschermd via het soortenbeschermingsregime van de Wnb, zoals ook al het geval was onder het daarvoor geldende regime van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw). Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling over artikel 11 van Pro de Ffw, op grond waarvan het verboden was om voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van beschermde dieren te vernielen of te verstoren, golden op dit uitgangspunt twee uitzonderingen.
6.3. De eerste uitzondering betreft gevallen waarbij een foerageergebied samenvalt met een vaste voortplantings- of rustplaats. De rechtbank heeft vastgesteld dat die situatie zich in deze zaak niet voordoet. Er liggen namelijk geen vaste voortplantings- en rustplaatsen van dassen op de percelen waar [appellante sub 1] wil uitbreiden. Das en Boom en anderen hebben dat in hun hoger beroep ook niet bestreden.
6.4. De tweede uitzondering betreft gevallen waarbij essentiële foerageergebieden die niet samenvallen met een vaste voortplantings- of rustplaats zodanig worden aangetast dat daardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen van de betrokken diersoort wordt aangetast. Onder een essentieel foerageergebied wordt daarbij verstaan: een foerageergebied dat van wezenlijk belang is voor het functioneren van de voortplantings- of rustplaats wanneer er geen alternatieve foerageergebieden zijn om eventuele aantasting daarvan op te vangen (onder meer de hiervoor vermelde uitspraak van 10 januari 2018, onder 9.1).
6.5. De Afdeling heeft in de voormelde uitspraak van 10 januari 2018, onder 9.2, overwogen dat zij deze interpretatie volgt ten aanzien van artikel 3.5 van de Wnb, dat gaat over soorten genoemd in de Habitatrichtlijn.
6.6. De Afdeling volgt deze interpretatie nu ook ten aanzien van het in artikel 3.10, eerste lid, onder b, neergelegde verbod. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat die bepaling gelijkluidend is aan artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb, met dien verstande dat de laatste bepaling ook niet-vaste voortplantings- en rustplaatsen omvat en geen opzet vereist. Ook neemt de Afdeling in aanmerking dat uit de geschiedenis van totstandkoming van deze bepalingen (Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3) niet blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat essentiële foerageergebieden wel onder het bereik van artikel 3.5 vallen maar niet onder het bereik van artikel 3.10.
6.7. Das en Boom en anderen werpen ook de vraag op wanneer in een geval als dit, waarin de soort gebruik maakt van een vaste voortplantings- of rustplaats, de aantasting van foerageergebied met zich brengt dat de functionaliteit van die plaatsen wordt aangetast. Met de door Das en Boom en anderen aangehaalde zinsnede dat de betrokken soort deze plaatsen om die reden "zullen verlaten" wordt bedoeld dat de aantasting van het foerageergebied in een geval als dit gevolgen moet hebben voor het aantal dieren dat gebruik kan maken van de vaste voortplantings- en verblijfplaats. Als de aantasting van het foerageergebied tot gevolg heeft dat de dassenclan op één moment in zijn geheel van deze plaats vertrekt, of tot gevolg heeft dat de omvang van die groep geleidelijk afneemt, bijvoorbeeld omdat het reproductievermogen vermindert, dan wordt daardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen aangetast. De hiervoor onder 6.4 vermelde definitie van essentieel foerageergebied impliceert al dat het verlies daarvan met zich brengt dat de functionaliteit van de vaste voortplantings- of rustplaatsen wordt aangetast. Voor zover Das en Boom en anderen betogen dat ook sprake kan zijn van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb als foerageergebied wordt aangetast zonder dat dit tot gevolg heeft dat het aantal dieren dat van de vaste voortplantings- of rustplaatsen gebruik kan maken afneemt, ziet de Afdeling geen grond om dit standpunt te volgen. Dit valt niet af te leiden uit de uitspraak van 10 januari 2018 en artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb biedt voor die uitleg ook anderszins geen aanknopingspunten.
De Afdeling ziet in wat is aangevoerd dan ook geen grond om te oordelen dat de rechtbank het vorenstaande niet heeft onderkend en een te beperkte uitleg heeft gegeven aan artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb.
Overtreding
7. Das en Boom en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat de percelen 2 en 3a essentieel foerageergebied van de das zijn. Zij vinden dat het college afdoende en correct heeft gemotiveerd dat de conclusie van het WB-rapport, dat deze percelen geen essentieel foerageergebied zijn, onjuist is.
Das en Boom en anderen voeren aan dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat het college de conclusies van de rapporten van Buiting en de Dassenwerkgroep niet mocht volgen. Deze rapporten zijn volgens hen inhoudelijk juist en de rechtbank weegt ten onrechte mee dat Buiting gelieerd is aan [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B]. Dat is volgens hen niet zo.
Volgens Das en Boom en anderen geldt voor dassenclans die leven in een gebied waar ook andere dassenclans leven dat al het foerageergebied in hun bestaande territorium essentieel is. De omvang van het territorium van een dassenclan is bepaald door het bestaande voedselaanbod, en daaruit volgt dat het bestaande voedselaanbod precies genoeg is. Als bestaand voedselaanbod verloren gaat en niet wordt gecompenseerd, dan zou een dassenclan zijn territorium dus moet vergroten om aan genoeg voedsel te komen. Waar een territorium grenst aan andere territoria kan het echter niet worden vergroot, omdat de territoriumgrenzen stabiel zijn en zullen worden verdedigd door andere dassenclans. Das en Boom en anderen verwijzen ter onderbouwing van dit uitgangspunt op een passage uit het Kennisdocument en het rapport ‘Deskundigenrapport inzake das camping Klashorst te Diffelen’, dat in november 2019 in hun opdracht is uitgebracht door Ecologica (hierna: Ecologica-rapport) en op de uitspaak van de Afdeling van 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2464.
Das en Boom en anderen betogen voorts, onder verwijzing naar de overgelegde rapporten, dat binnen het bestaande territorium van de Landswegclan geen toereikend alternatief is om het verlies van de percelen 2 en 3a te ondervangen, met name voor zogende moertjes en opgroeiende jonge dassen die dicht bij de kraamburcht voedsel moeten vinden. De andere foerageergebieden zijn van mindere kwaliteit en liggen verder weg dan de percelen 2 en 3a. Volgens Das en Boom en anderen is het foerageergebied buiten het bestaande territorium evenmin een toereikend alternatief. De dassen van de Landswegclan kunnen niet uitwijken naar deze foerageergebieden. Het grasland ten oosten van het bestaande territorium is volgens hen van mindere kwaliteit dan de percelen 2 en 3a. De rechtbank heeft dit volgens Das en Boom en anderen niet onderkend.
Verder voeren Das en Boom en anderen aan dat de rechtbank twee aspecten buiten beschouwing heeft gelaten. Ten eerste miskent de rechtbank volgens Das en Boom dat het college aan het besluit van 20 februari 2018 wel degelijk ten grondslag heeft gelegd dat in 2017 geen jongen zijn geboren in de burcht aan de Landsweg. Dat blijkt volgens hen uit p. 10 en 14 van het besluit.
Ten tweede heeft het college relevant geacht dat het hol ten oosten van de camping zijn functie als bijburcht verliest als het naastgelegen perceel als camping in gebruik wordt genomen.
7.1. De Afdeling overweegt het volgende over het Buiting-rapport. Das en Boom en anderen hebben uiteen gezet dat [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] aan Buiting telgegevens van dassen hebben verstrekt, die Buiting heeft betrokken in diens rapport. Deze enkele omstandigheid is onvoldoende om aan te nemen dat Buiting is gelieerd aan [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] en daarom niet als partijdeskundige kan optreden. Er is ook niet gebleken van andere omstandigheden die de conclusie van de rechtbank dat reeds daarom aan de opvattingen van Buiting geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, kunnen dragen.
7.2. Das en Boom en anderen voeren op zich ook terecht aan dat het college in het besluit van 20 februari 2018 wel in aanmerking heeft genomen dat volgens de notitie van Das & Vecht van 31 oktober 2017 in het jaar 2017 geen jongen zijn geboren in de dassenburcht aan de Landsweg.
7.3. De Afdeling ziet in deze twee omstandigheden echter geen grond voor vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. De conclusie van de rechtbank dat het college onder verwijzing naar de door Das en Boom en anderen ingebrachte stukken niet aannemelijk heeft gemaakt dat [appellante sub 1] artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb overtreedt, is namelijk wel juist. De Afdeling zet in de volgende overwegingen uiteen, waarom dat zo is.
7.4. De Afdeling stelt voorop dat het aan het college is om aannemelijk te maken dat het uitbreiden van de camping in strijd is met artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb. Alleen als de overtreding aannemelijk is, is het college bevoegd om handhavend op te treden.
7.5. Op de zitting hebben de partijen het volgende beaamd. Het territorium van de dassenclan die de burcht aan de Landsweg gebruikt, omvat 175 hectare. Binnen dat territorium is 130 hectare bos aanwezig. Ook liggen er binnen het territorium een lelieakker en een maïsakker. Binnen het territorium bevindt zich verder 23 hectare grasland, waaronder perceel 1 van ongeveer 1,1 hectare en de percelen 2 en 3 van samen ongeveer 3,5 hectare. Verder liggen ook een deel van de uiterwaarden bij de Vecht en een deel van het grasland ten oosten van de camping binnen het territorium van deze dassenclan. Al deze gronden zijn, in meer of mindere mate, op zichzelf geschikt als foerageergebied voor de das. Ook buiten het bestaande territorium ligt op zichzelf geschikt foerageergebied voor de das, met name de graslanden ten oosten van het eigen territorium.
7.6. Tegen deze achtergrond moest het college in het besluit van 20 februari 2018 dus aannemelijk maken dat het verlies van de percelen 2 en 3a voor de dassen van de Landswegclan niet kan worden opgevangen door al dit andere foerageergebied.
7.7. Zoals de rechtbank ook heeft vastgesteld, heeft WB geconstateerd dat de percelen 2 en 3a geen essentieel foerageergebied zijn. De diverse stukken van de door [appellante sub 1] ingeschakelde deskundige Das & Vecht, die zich specifiek richt op de lokale dassenpopulaties, zijn in lijn met die conclusie dat deze percelen geen essentieel foerageergebied zijn. Bij deze conclusie passen ook het memo ‘Effect beoordeling uitbreiding 2016 ‘[appellante sub 1]', dat op 17 april 2018 is uitgebracht door Aveco De Bondt, en de notitie ‘Reactie Ecogroen op verweerschrift Provincie Overijssel (uitbreiding [appellante sub 1])’, die op 3 januari 2019 is uitbracht door Ecogroen. WB heeft desgevraagd in de op 26 juli 2018 uitgebrachte reactie op vragen van het college in de door Buiting en de Dassenwerkgroep opgestelde rapportages, waarin staat dat de percelen 2 en 3a wel essentieel foerageergebied zijn, ook geen aanleiding gezien om haar eerdere conclusie te wijzigen. De Afdeling zal hierna onder 7.8 tot en met 7.12 uitleggen waarom zij met de rechtbank van oordeel is dat de bevindingen die zijn neergelegd in de door Buiting, de Dassenwerkgroep en Ecologica opgestelde rapporten onvoldoende zijn om aannemelijk te achten dat het verlies van perceel 2 en 3a voor de dassen van de Landswegclan niet kan worden opgevangen door ander beschikbaar foerageergebied.
7.8. Het primair door Das en Boom en anderen bepleite uitgangspunt komt erop neer dat omdat in dit geval de dassenburcht van de Landswegclan in een territorium ligt dat wordt omringd door territoria van andere dassenclans, alle foerageergebied van het eigen territorium essentieel is. De Afdeling stelt vast dat het college het besluit van 20 februari 2018 niet onder verwijzing naar een dergelijk uitgangspunt heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft daarom terecht niet bezien of het besluit met een dergelijke motivering stand zou kunnen houden.
Los daarvan ziet de Afdeling ook geen grond om dit door Das en Boom en anderen bepleite uitgangspunt juist te achten. Daarvoor is het volgende van belang.
De rechtbank trekt, anders dan Das en Boom en anderen stellen, niet in twijfel dat dassen territoriaal gedrag vertonen. Wel stelt de rechtbank vast dat de verschillende door partijen ingeschakelde deskundigen het oneens zijn over de vraag of deze eigenschap nu daadwerkelijk zal verhinderen dat de dassen van de Landswegclan kunnen foerageren op de graslanden ten oosten van hun huidige territorium. De rechtbank heeft dat op goede gronden gedaan. De Afdeling ziet namelijk in het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank en de diverse rapporten die door de partijen zijn overgelegd, bevestigd dat de deskundigen die de partijen hebben ingeschakeld hierover inderdaad een verschillende opvatting hebben.
Op de zitting bij de Afdeling heeft Hunink voorts toegelicht dat het vanuit ecologisch perspectief lastig is om vast te stellen of binnen een groot territorium met meerdere, op zichzelf geschikte foerageergebieden het verlies van een bepaald stuk foerageergebied relevante betekenis heeft voor de betreffende dassenclan. Om die reden is het Ecologica-rapport gebaseerd op het uit het Kennisdocument afgeleide uitgangspunt dat alle foerageergebied in het territorium precies genoeg voedsel levert voor de dassenclan. Ook heeft hij toegelicht dat het niet op voorhand is uitgesloten dat een sterke dassenclan de grenzen van zijn territorium iets uitbreidt. Het is volgens zijn toelichting evenmin uitgesloten dat dassen in aangrenzende delen van elkaars territorium foerageren of dat hun territoria elkaar gedeeltelijk overlappen, zeker waar het dassenclans betreft die aan elkaar verwant zijn. Diepeveen heeft desgevraagd toegelicht dat de omvang van het territorium niet uitsluitend is gebaseerd op de voedselbehoefte. De voedselbehoefte speelt een rol, maar een territorium omvat ook een bepaalde straal rond de hoofdburcht en daarbinnen liggen zowel gronden die de voorkeur hebben om te foerageren als gronden die wel geschikt zijn maar minder de voorkeur hebben, bijvoorbeeld omdat ze wat verder weg liggen van de burcht. Hij heeft tevens toegelicht dat het goed voorstelbaar is dat de dassenclan van de Landswegburcht de oostelijke territoriumgrens uitbreidt, omdat in die richting zich pas na een aanzienlijke afstand een burcht van een andere dassenclan bevindt.
Het door Das en Boom en anderen bepleite uitgangspunt is gebaseerd op de passage in paragraaf 1.4 van het Kennisdocument Das dat "de grootte van een territorium [afhankelijk is] van het voedselaanbod en dus van de kwaliteit van het leefgebied." Deze paragraaf bevat een beschrijving van de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen en (functionele) leefomgeving van de das. De paragraaf gaat niet over de specifieke vraag wanneer sprake is van een essentieel foerageergebied. De passage sluit bovendien niet uit dat binnen het territorium zowel foerageergebieden liggen die de eerste voorkeur hebben als die in eerste instantie niet de voorkeur hebben. Dat het bestaande foerageergebied precies genoeg voedsel levert waardoor elke afname een tekort betekent, kan uit de passage niet worden afgeleid.
De conclusie is dat wat Das en Boom en anderen naar voren hebben gebracht, niet de conclusie kan dragen dat in dit geval, omdat de betrokken dassenburcht in een territorium ligt dat wordt omringd door territoria van andere dassenclans, alle foerageergebied binnen het territorium essentieel is. Ook anderszins is niet aannemelijk gemaakt, zoals hierna ook verder aan de orde komt, dat in het territorium rond de Landswegburcht niet voldoende alternatief, mogelijk tot op heden minder benut, foerageergebied overblijft of dat de dassenclan zo nodig gebruik gaat maken van alternatief foerageergebied in een aangrenzend territorium.
De door Das en Boom en anderen aangehaalde uitspraak van 7 november 2012 geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Die zaak ging niet over de kwalificatie van essentieel foerageergebied van dassen, maar over het treffen van maatregelen om te voorkomen dat essentiële vliegroutes van vleermuizen werden aangetast, zodat het verbod om hun voortplantings- en rustplaatsen te vernielen niet werd overtreden.
7.9. Wat het alternatieve foerageergebied binnen en buiten het bestaande territorium betreft, is het volgende van belang.
Zoals volgt uit wat hiervoor onder 7.5 staat, zijn er binnen het bestaande territorium naast de percelen 2 en 3a alternatieve foerageergebieden. Voor zogende moertjes en opgroeiende jonge dassen blijven met name het bos rond de kraamburcht, perceel 1 en het binnen het territorium gelegen grasland ten oosten van perceel 1 beschikbaar. Daarnaast zijn buiten het bestaande territorium de oostelijke graslanden beschikbaar. Uit wat de Afdeling hiervoor onder 7.8 heeft overwogen, volgt namelijk dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de dassen van de Landswegclan, zo nodig, daar niet kunnen foerageren omdat de oostelijke gronden tot het territorium van een andere dassenclan behoren.
Het is niet zo dat het deel van het foerageergebied waar een lokale populatie het meest eenvoudig voedsel kan vinden, zoals onder meer de dicht bij de hoofdburcht gelegen percelen 2 en 3a, om die reden als essentieel moet worden aangemerkt. De enkele omstandigheid dat de alternatieve locaties niet van precies dezelfde kwaliteit of omvang zijn als de locaties die verloren gaan, is eveneens onvoldoende om die conclusie te kunnen trekken.
De door Das en Boom en anderen overgelegde rapporten benadrukken dat de percelen 2 en 3a zeer geschikt zijn als foerageergebied. Ook is daarin vermeld dat de oostelijke graslanden grootschalig en open zijn en geen geleidingsstructuren hebben, dat bos ongeschikt is als foerageergebied en dat de velden met gewassen maar een deel van het jaar voedsel bieden. De door Das en Boom en anderen overlegde stukken bevatten evenwel geen concrete analyse van de draagkracht van de rest van het territorium of de daarbuiten gelegen foerageergebieden. Aan de andere kant is in de notitie van 19 april 2017 van Das en Vecht toegelicht dat uit aangetroffen sporen blijkt de dassen in het bos rond de burcht uitstekend kunnen foerageren en in zowel het Aveco De Bondt-memo van 17 april 2018 als in de Ecogroen-notitie van 3 januari 2019 staat dat de percelen ten oosten van de camping - die deels tot het territorium van de Landswegclan behoren - van goede kwaliteit zijn en dat de dassen daar foerageren. Ook heeft deskundige Hunink op de zitting toegelicht dat de kwaliteit van de oostelijke graslanden vergelijkbaar kan worden geacht met die van perceel 1. In de Ecogroen-notitie staat bovendien dat ook de uiterwaarden van de Vecht van goede kwaliteit zijn om als foerageergebied te dienen.
Wat Das en Boom en anderen naar voren hebben gebracht, biedt gelet op het vorenstaande geen aanknopingspunten om aannemelijk te achten dat de andere beschikbare foerageergebieden binnen en buiten het territorium zo marginaal geschikt zijn dat zij samen niet het verlies van perceel 2 en 3a kunnen ondervangen.
7.10. Dat in de notities van Das & Vecht staat dat in 2017 geen jongen zijn geboren in de dassenburcht aan de Landsweg, is eveneens onvoldoende om overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb aannemelijk te achten.
De reden daarvoor is dat in de notities van Das en Vecht geen oorzakelijk verband wordt gelegd tussen de hiervoor genoemde activiteiten van [appellante sub 1] en het niet geboren worden van jongen in de dassenburcht aan de Landsweg. Dat een verband met de activiteiten van [appellante sub 1] ‘niet is uitgesloten’ of ‘niet denkbeeldig’ is, zoals in het besluit van 20 februari 2018 staat, is daartoe onvoldoende. Om een overtreding aannemelijk te achten, moeten er objectieve gegevens zijn waaruit dit verband aannemelijk wordt. Van zulke gegevens is niet gebleken. Het Ecologica-rapport bevat dergelijke gegevens niet, omdat het uitblijven van jongen daarin alleen wordt gezien als ‘tekenend’ voor de eerdere conclusies over de vraag of de percelen 2 en 3a essentieel foerageergebied zijn.
7.11. De Afdeling overweegt het volgende over het hol ten oosten van de camping. In het besluit van 20 februari 2018 staat dat het college op basis van het rapport ‘Beoordeling herkomst en gebruik van een burcht bij de Rheezerwaterleiding in Diffelen’, dat op 31 oktober 2017 is uitgebracht door de Dassenwerkgroep, tot de conclusie komt dat dit hol bij nader inzien moet worden aangemerkt als een in gebruik zijnde vaste rustplaats van de das. Maar, omdat er binnen een straal van 50 meter door [appellante sub 1] geen activiteiten zijn verricht, komt het college tot de conclusie dat ten aanzien van dit hol geen overtreding is van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb. Das en Boom en anderen hebben geen beroep ingesteld tegen het besluit van 20 februari 2018. En [appellante sub 1] heeft in zijn beroep bij de rechtbank geen gronden aangevoerd tegen deze constateringen over het hol ten oosten van de camping. De rechtbank is de uitspraak dan ook terecht niet toegekomen aan een beoordeling van de vraag of het besluit van 20 februari 2018 in dit opzicht juist was.
7.12. Omdat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de percelen 2 en 3a essentieel foerageergebied zijn, heeft het college in het besluit van 20 februari 2018 ten onrechte vastgesteld dat [appellante sub 1] vaste voortplantings- of rustplaatsen van dassen opzettelijk beschadigt of vernielt. Dit betekent dat van het overtreden van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb geen sprake was, zodat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen, zij het op andere gronden.
Het hoger beroep van [appellante sub 1]
8. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank in de beslissing het besluit van 7 juli 2017 had moeten herroepen. De rechtbank heeft dit volgens haar in strijd met artikel 8:41a van de Awb niet gedaan. Uit de overwegingen van de uitspraak blijkt dat de rechtbank wel voor ogen had dat dit besluit zou komen te vervallen, aldus [appellante sub 1].
8.1. Artikel 8:41a luidt: ‘De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief." Dit betekent dat de bestuursrechter in beginsel niet volstaat met de vernietiging van het aan hem in beroep voorgelegde besluit, maar zoveel mogelijk gebruik maakt van de hem in artikel 8:72, derde lid, gegeven mogelijkheden om het geschil definitief te beslechten.
8.2. [appellante sub 1] voert op zich terecht aan dat de rechtbank in de beslissing het besluit op bezwaar heeft vernietigd, maar het besluit van 7 juli 2017 niet heeft herroepen, zodat de daarbij opgelegde last is herleefd. Omdat er in deze zaak verschillende belangen betrokken zijn en er vragen spelen, waarop het beroep van [appellante sub 1] geen betrekking had, zoals over het hol ten oosten van de camping, doet zich hier een geval voor waarin het in eerste instantie aan het bevoegde gezag, in dit geval het college, is om met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank alle feiten en belangen opnieuw te bezien en om op basis daarvan een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Dat heeft het college inmiddels ook gedaan. Door te volstaan met het vernietigen van het besluit van 20 februari 2018, heeft de rechtbank het aan haar voorgelegde geschil dan ook zoveel mogelijk definitief beslecht. Dit betoog slaagt niet.
Conclusies hoger beroepen
9. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
Het nieuwe besluit van 17 oktober 2019
10. Het college heeft op 17 oktober 2019 een nieuw besluit genomen. Hierin staat het volgende.
Volgens het college zijn de percelen 2 en 3a geen essentieel foerageergebied van de das en leiden de activiteiten op de percelen 2 en 3a daarom niet tot overtreding van artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb. Dit blijkt volgens het college uit het WB-rapport. De stukken van andere deskundigen geven, gelet op wat de rechtbank heeft overwogen, geen aanleiding tot een andere conclusie te komen.
Volgens het college is perceel 1 wel essentieel foerageergebied van de das. Maar, omdat [appellante sub 1] geen herinrichtingsplannen voor dit perceel heeft, bestaat geen aanleiding om ten aanzien daarvan handhavend op te treden.
Het hol ten oosten van de camping wordt volgens het college niet meer door dassen gebruikt, zodat ten aanzien van deze locatie artikel 3.10 van de Wnb niet wordt overtreden. Het college stelt dat weliswaar in het WB-rapport staat dat uit drie rapportages blijkt dat het een incidenteel gebruikte bijburcht betreft, maar dat de enige van de drie rapportages waarin staat dat de bijburcht wordt gebruikt, is uitgebracht door Buiting. Op basis van dat rapport is echter geen bewoning vastgesteld, maar alleen tekenen van gebruik, nog daargelaten dat die van meer dan 5 jaar geleden dateren en dat volgens de rechtbank weinig gewicht toekomt aan dit rapport omdat Buiting is gelieerd aan [appellant sub 2A]. Als het Buiting-rapport buiten beschouwing wordt gelaten, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat sprake is van een onbelopen vluchtpijp, aldus het college. Das en Vecht heeft langdurig en in samenwerking met Staatsbosbeheer de activiteiten van de lokale dassenpopulaties gemonitord en heeft daarvan een overzicht gemaakt. Daarom volgt het college de conclusie van Das en Vecht dat de vluchtpijp niet in gebruik is, en geeft de door de Dassenwerkgroep gerapporteerde activiteit geen reden om tot een ander oordeel te komen.
Ten slotte heeft de uitbreiding van de camping geen belemmerende werking op de wissels en is ook in zoverre geen sprake van een overtreding van de Wnb. Volgens het college volgt uit de Aveco De Bondt-notitie van 17 april 2018 dat het geheel van de verbindingen die over perceel 1 loopt behouden moet blijven, maar heeft de uitbreiding van de camping daarop geen negatief effect. De wissels zullen dus niet worden verstoord.
11. De Afdeling stelt vast dat, zoals op de zitting door alle partijen is beaamd, het college in het besluit van 17 oktober 2019 in feite de bezwaren van [appellante sub 1] gegrond heeft verklaard, de bezwaren van Das en Boom en anderen ongegrond heeft verklaard, de inwilliging van het verzoek om handhaving heeft herroepen en alsnog heeft geweigerd om over te gaan tot handhaving. Het besluit van 17 oktober 2019 moet daarom worden aangemerkt als besluit op bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
12. [appellante sub 1] heeft in haar zienswijze te kennen gegeven dat zij zich kan vinden in het besluit van 17 oktober 2019. Gelet hierop is geen beroep van rechtswege als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb ontstaan waarop nog moet worden beslist.
13. Das en Boom en anderen kunnen zich niet vinden in het besluit van 17 oktober 2019.
Das en Boom en anderen wijzen erop dat in het Ecologica-rapport wordt geconcludeerd dat vanwege het dichte netwerk van territoria geen alternatief voorhanden is voor het foerageergebied ter plaatse van de percelen 2 en 3. Omdat ook geen kwaliteitsverbetering plaatsvindt in het huidige territorium, wordt artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb overtreden. Ook wijzen Das en Boom en anderen erop dat Das en Vecht heeft geconstateerd dat er in 2017 geen dassenjongen zijn geboren in de burcht aan de Landsweg en dat er een verminderde activiteit is als gevolg van de werkzaamheden op perceel 2 en 3a. Het college heeft ten onrechte op basis van het WB-rapport geconcludeerd dat geen sprake is van een overtreding. Ook heeft het college de andere rapportages onvoldoende in aanmerking genomen.
Onder verwijzing naar het Ecologica-rapport stellen Das en Boom en anderen dat het hol ten oosten van de camping op 25 maart 2014 werd gebruikt door dassen. Deze plek moet daarom zeker voor de daarop volgende vijf jaar worden aangemerkt als een in gebruik zijnde burcht. Het college heeft dat volgens hen miskend.
Verder betogen Das en Boom en anderen dat dassen de directe omgeving en de wissels rond de percelen 2 en 3 zullen mijden als de percelen 2 en 3 als kampeerterrein worden gebruikt. Volgens de Aveco De Bondt-notitie tast dit de functionaliteit van de kraamburcht aan, zo betogen zij.
Ten slotte betogen Das en Boom en anderen dat het college ten onrechte buiten beschouwing laat dat de uitspraak van de rechtbank onjuist is, met name wat betreft de betekenis van de territoria en het vermeende gelieerd zijn van [appellant sub 2A] aan Buiting.
13.1. Uit wat de Afdeling hiervoor onder 7.8 en 7.9 heeft overwogen, volgt dat het Ecologica-rapport niet de conclusie kan dragen dat de percelen 2 en 3 essentieel foerageergebied zijn. Dit betoog slaagt niet.
13.2. Verder heeft de Afdeling hiervoor onder 7.10 overwogen dat Das en Vecht weliswaar heeft geconstateerd dat er in 2017 geen dassenjongen zijn geboren in de burcht aan de Landsweg en dat er een verminderde activiteit is, maar niet dat er een oorzakelijk verband is met de verrichte en voorgenomen activiteiten van [appellante sub 1]. De door Das en Boom en anderen overgelegde rapporten maken dat oorzakelijk verband ook niet aannemelijk. Dit betoog slaagt daarom evenmin.
13.3. Voor het oordeel dat het college onvoldoende rekening heeft gehouden met andere rapportages dan het WB-rapport, ziet de Afdeling geen grond. Het is juist dat in het besluit van 17 oktober 2019 zeer beknopt staat dat deze andere rapportages geen aanleiding geven voor een andere conclusie dan het WB-rapport. Die conclusie is, gelet op wat hiervoor is overwogen, juist. Dat het college in het besluit niet volledig heeft uitgeschreven wat over alle andere rapportages in de tot dan toe gevoerde procedure naar voren is gebracht, is geen reden om het besluit van 17 oktober 2019 onvoldoende gemotiveerd te achten. Dit betoog slaagt niet.
13.4. Wat het hol ten oosten van de camping betreft, is het volgende van belang. In het Ecologica-rapport wordt geconcludeerd op basis van een analyse van wat in andere rapportages over dit hol is gesteld, dat de laatste feitelijke vaststelling van dassenprenten, op grond waarvan kan worden aangenomen dat het hol door dassen werd gebruikt, dateert van 25 maart 2014. Nadien is volgens het Ecologica-rapport geen gebruik door dassen vast te stellen. De Afdeling ziet geen reden om aan te nemen dat het hol voor de duur van vijf jaar als vaste verblijfplaats van de das moet worden aangemerkt nadat voor het laatst dassenprenten zijn aangetroffen. De redenen daarvoor zijn dat uit die enkele waarneming niet volgt dat het hol op dat moment bewoond was, nadien ook niet van bewoning is gebleken en dat volgens de notitie van Das en Vecht van 14 juli 2019 het hol al sinds 2011 niet meer in gebruik is door dassen. Het college heeft onder deze omstandigheden terecht geconcludeerd dat artikel 3.10 eerste lid, onder b, van de Wnb niet wordt overtreden ten aanzien van het hol ten oosten van de camping. Het betoogt slaagt niet.
13.5. Wat het gebruik van wissels betreft, is het volgende van belang. In de Aveco De Bondt-notitie wordt geconcludeerd dat de activiteiten van [appellante sub 1] geen gevolgen zullen hebben voor de migratieroutes van de das. Voor de verwachting dat door de activiteiten van [appellante sub 1] wissels verloren gaan waardoor de functionaliteit van de vaste voortplantings- en rustplaatsen wordt aangetast, bestaat dan ook geen grond. Het college komt in het besluit van 17 oktober 2019 dan ook ten aanzien van de wissels terecht niet tot de conclusie dat artikel 3.10 van de Wnb wordt overtreden. Dit betoog slaagt niet.
13.6. Het betoog van Das en Boom en anderen dat het college buiten beschouwing laat dat de uitspraak van de rechtbank onjuist is, met name wat betreft de betekenis van de territoria en het vermeende gelieerd zijn van [appellant sub 2A] aan Buiting, treft evenmin doel. Uit wat de Afdeling hiervoor heeft overwogen over het hoger beroep van Das en Boom en anderen, volgt dat het aangevoerde over territoria en het Buiting-rapport geen grond geeft voor het oordeel dat de percelen 2 en 3a essentieel foerageergebied zijn. Ook dit betoog slaagt niet.
13.7. De conclusie is dat het college in het besluit van 17 oktober 2019 terecht heeft vastgesteld dat het niet aannemelijk is dat [appellante sub 1] vaste voortplantings- of rustplaatsen van dassen opzettelijk beschadigt of vernielt. Omdat geen overtreding van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb niet is vastgesteld, was het college niet bevoegd om te handhaven. Het college heeft daar dan ook terecht van afgezien.
13.8. Het beroep van Das en Boom en anderen tegen het besluit van 17 oktober 2019 is ongegrond.
Relativiteitsvereiste
14. [appellante sub 1] heeft op de zitting bij de Afdeling betoogd dat het in artikel 8:69a van de Awb neergelegde relativiteitsvereiste eraan in de weg staat dat Das en Boom en anderen zich met succes beroepen op artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb. Omdat het hoger beroep en het van rechtswege ontstane beroep van Das en Boom en anderen ongegrond zijn, hoeft dit betoog geen bespreking.
Proceskosten
15. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Gevolg van deze uitspraak
16. Het gevolg van deze uitspaak is dat de uitspraak van de rechtbank en het besluit van het college van 17 oktober 2019 in stand blijven. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat [appellante sub 1] artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wnb overtreedt. Daarmee komt een einde aan de procedure over het verzoek van Das en Boom en anderen om handhaving tegen [appellante sub 1].
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. verklaart het beroep van Stichting Das en Boom, Vereniging Nederlands Cultuurlandschap, [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Overijssel van 17 oktober 2019, kenmerk 2019/0284747, ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.J.M. Stolk, griffier.
w.g. Scholten-Hinloopen
voorzitter
w.g. Stolk
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2021
743.
BIJLAGE
Wet natuurbescherming
Artikel 3.5
1. Het is verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
2. Het is verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
3. […]
4. Het is verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.
5. […]
Artikel 3.8
1. Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.
[…]
5. Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden: […]
Artikel 3.10
1. Onverminderd artikel 3.5, eerste, vierde en vijfde lid, is het verboden:
a. […] in het wild levende zoogdieren […] van de soorten, genoemd in de bijlage, onderdeel A, bij deze wet, opzettelijk te doden of te vangen;
b.de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in onderdeel a opzettelijk te beschadigen of te vernielen, of
c. […].
2. Artikel 3.8, met uitzondering van het derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op de verboden, bedoeld in het eerste lid, met dien verstande dat, in aanvulling op de redenen, genoemd in het vijfde lid, onderdeel b, de noodzaak voor de ontheffing of vrijstelling ook verband kan houden met handelingen:
[…]
Bijlage, behorende bij artikel 3.10 van de Wet natuurbescherming
Onderdeel A (behorende bij artikel 3.10, eerste lid, onderdeel a)
Zoogdieren
[…]
Das
[…]