Uitspraak
202006183/1/V6.
Datum uitspraak: 1 september 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (nu: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 oktober 2020 in zaak nr. 20/2321 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te Amstelveen, handelend onder de naam [bedrijf A],
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 23 november 2018 heeft de staatssecretaris [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en besloten tot openbaarmaking van inspectiegegevens.
Bij besluit van 30 december 2019 (hierna: het besluit) heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 23 november 2018 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 6.000,00.
Bij uitspraak van 27 oktober 2020 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en het besluit van 23 november 2018 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juni 2021, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. N. Majid, en [wederpartij], bijgestaan door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen. Verder is O. de Jong als tolk verschenen.
Overwegingen
1. In het op ambtseed door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapport van 30 juli 2018, kenmerk 1807205/07, en de bijlagen staat het volgende.
De inspectie SZW heeft op 3 mei 2018 een onderzoek ingesteld naar de onderneming [naam bedrijf A] van [wederpartij] in het kader van een pilotproject genaamd 'Erkende Referenten'. Dit project houdt in dat de inspectie SZW samen met de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) onderzoek doet naar de gehele bedrijfsvoering van werkgevers van kennismigranten. Uit een administratief onderzoek is gebleken dat drie kennismigranten arbeid hadden verricht voor [bedrijf A]. Tijdens een bezoek aan [bedrijf A] op 15 mei 2018, hebben een arbeidsinspecteur en een medewerker toezicht van de IND [vreemdeling A] [vreemdeling A] van Indiase nationaliteit aangetroffen (hierna: de vreemdeling). Zij was werkzaam als 'procurement en sales manager' voor [bedrijf A]. Op 29 mei 2018 heeft [wederpartij] op verzoek van een arbeidsinspecteur gegevens overgelegd, waaruit bleek dat hij het loon van de vreemdeling over januari 2018 pas op 16 maart 2018 aan haar heeft uitbetaald. Hierdoor heeft [wederpartij] niet voldaan de vereisten van de kennismigrantenregeling, neergelegd in artikel 1d, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het BuWav). Dit betekent dat [wederpartij] voor de werkzaamheden over een tewerkstellingsvergunning moest beschikken of dat de vreemdeling over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden moesten beschikken, wat niet het geval was. [wederpartij] heeft daarom artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden.
2. De minister heeft het boetenormbedrag van € 4.000,00 met 100% verhoogd tot € 8.000,00, omdat sprake is van recidive als bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav. Hij heeft de boete vervolgens in het besluit gematigd tot € 6.000,00. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat [wederpartij] het loon over januari 2018 weliswaar pas op 16 maart 2018 heeft uitbetaald, maar dat dit uitstel in de betaling plaatsvond op uitdrukkelijk verzoek van de vreemdeling, hij [wederpartij] het loon voorafgaand aan het onderzoek van de inspectie SZW aan haar heeft betaald en het loon niet eerder te laat heeft betaald.
3. Het geschil spitst zich in hoger beroep toe op de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [wederpartij], gelet op de bedoeling van de wetgever bij de aanscherping van de kennismigrantenregeling en het samenstel van feiten en omstandigheden, ondanks de late betaling toch heeft voldaan aan het looncriterium, neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1˚, en het vijfde lid, van het BuWav en [wederpartij] daarom artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden.
4. De minister betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit artikel 1d, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1˚, en het vijfde lid, van het BuWav duidelijk blijkt dat een kennismigrant het overeengekomen loon per maand moet ontvangen. Indien de betaling uitblijft, voldoet een werkgever in de desbetreffende maand niet aan het looncriterium en kunnen nabetalingen er niet alsnog toe leiden dat aan dit criterium wordt voldaan. Dat volgens de rechtbank gelet op de omstandigheden van dit geval van enige vorm van misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van de kennismigrantenregeling niet is gebleken, doet hier volgens de minister niet aan af. Het samenstel van feiten en omstandigheden dat de rechtbank heeft betrokken in haar oordeel dat [wederpartij] aan het looncriterium heeft voldaan, had zij volgens de minister moeten meewegen in het kader van de vraag of de opgelegde boete evenredig is. De minister wijst erop dat hij dit in het besluit ook heeft gedaan en hierin aanleiding heeft gezien de boete te matigen.
4.1. Artikel 1d van het BuWav luidde ten tijde van de onderzochte maanden:
'1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:
a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en:
1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.229,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 4.404,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, of
[…]
5. Het loon, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, is ten minste marktconform als bedoeld in artikel 3.30a van het Vreemdelingenbesluit 2000 en wordt door de werkgever over een periode van ten hoogste een maand, bijgeschreven op een bankrekening, bestemd voor girale betaling, op naam van de vreemdeling.'
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 13 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1232, acht zij het op basis van het eerste en vijfde lid van artikel 1d van het BuWav duidelijk dat een werkgever het loon maandelijks giraal moet uitbetalen aan een kennismigrant. Gelet hierop en het feit dat [wederpartij] het loon over januari 2018 pas op 16 maart 2018 aan de vreemdeling heeft uitbetaald, voert de minister terecht aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [wederpartij] heeft voldaan aan het looncriterium, neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1˚, van het BuWav. Dit betekent dat de rechtbank ook ten onrechte heeft geoordeeld dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de rechtbank het samenstel van omstandigheden dat zij in haar oordeel heeft betrokken, voor zover deze als verzachtende omstandigheden hebben te gelden, had moeten meewegen in het kader van de vraag of de opgelegde boete evenredig is.
Het betoog slaagt.
Conclusie hoger beroep
5. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De Afdeling beoordeelt het beroep. Daarbij bespreekt zij alleen beroepsgronden waarover de rechtbank nog geen oordeel heeft gegeven en beroepsgronden waarop na de overwegingen in hoger beroep nog moet worden beslist.
Beroep tegen het besluit
6. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de minister de boete verdergaand had moeten matigen. Hij heeft aangevoerd dat hiervoor van belang is dat de vreemdeling is opgenomen in de administratie van [bedrijf A], hij premies en belastingen heeft afgedragen en het salaris op uitdrukkelijk verzoek van de vreemdeling eenmalig later heeft uitbetaald. Volgens artikel 11 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel) moet de boete daarom gematigd worden. Daarnaast heeft de minister bij besluit van 27 maart 2019 besloten dat hij [wederpartij] geen waarschuwing preventieve stillegging van werk zal opleggen, omdat hij de overtreding niet als ernstig beschouwt. Ook de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft [bedrijf A] geen boete opgelegd wegens het overtreden van de Vw 2000, maar heeft volstaan met een waarschuwing. Volgens [wederpartij] volgt hieruit dat de overtreding niet ernstig is. De minister heeft dit ten onrechte niet kenbaar meegewogen in het besluit. [wederpartij] heeft verder aangevoerd dat de minister de boete ten onrechte met 100% heeft verhoogd omdat sprake zou zijn van recidive. De eerdere overtreding in 2014 had betrekking op een andere onderneming van [wederpartij] onder de naam [naam bedrijf B]. Omdat het in dit geval niet gaat om die onderneming maar om [bedrijf A], is volgens [wederpartij] geen sprake van recidive.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694, is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op deze verantwoordelijkheid en het feit dat hij gebruik maakte van de kennismigrantenregeling, had [wederpartij] moeten weten dat het maandelijks uitbetalen van het loon een belangrijk vereiste van deze regeling was. De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding [wederpartij] te verwijten valt. Dat de vreemdeling opgenomen is in de administratie van [bedrijf A] en [wederpartij] premies en belastingen heeft afgedragen, geeft volgens de Beleidsregel op zichzelf geen aanleiding voor een verdergaande matiging in het geval van een kennismigrant. Uit de toelichting bij artikel 11 van Pro de Beleidsregel volgt namelijk dat indien er sprake is van een kennismigrant, voor matiging op deze grond ook voldaan moet zijn aan het looncriterium. Dit is nu juist het criterium waar [wederpartij] niet aan heeft voldaan. Gezien het belang van het maandelijkse-looncriterium voor de kennismigrantenregeling, is naar het oordeel van de Afdeling niet onredelijk dat het feit dat aan de andere vereisten wel is voldaan geen grond is voor verdere matiging. Verder heeft de minister de boete terecht op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 100% verhoogd, omdat de boete die hij in 2014 aan [wederpartij] heeft opgelegd onherroepelijk is geworden. Nu het in beide gevallen ging om de oplegging van een boete aan een eenmanszaak van [wederpartij] en daarmee dus aan [wederpartij] zelf, is de boete uit 2014, anders dan [wederpartij] betoogt, niet aan een andere onderneming opgelegd.
De Afdeling is evenwel van oordeel dat de opgelegde boete, ook na matiging door de minister met 25%, geen evenredige sanctie vormt en dus niet strookt met artikel 5:46 van Pro de Awb. Dat komt in de eerste plaats door het samenstel van feiten en omstandigheden dat onder 2 is weergegeven. Daarnaast heeft [wederpartij] geen financieel voordeel behaald uit de eenmalige nabetaling op 16 maart 2018. Hij heeft de vreemdeling niet uitgebuit, aangezien hij haar met de latere uitbetaling van het loon tegemoet heeft willen komen door het loon - conform haar verzoek - niet uit te betalen tijdens haar vakantie in India waar zij geen toegang had tot internetbankieren, maar dit pas op 16 maart 2018 na haar terugkomst uit India te doen. Tot slot heeft de Afdeling hierbij betrokken dat [wederpartij] het loon van de overige twee kennismigranten die bij hem in dienst waren steeds maandelijks heeft betaald. Verder heeft de minister ter zitting bij de Afdeling niet weersproken dat [wederpartij], na de eerdere overtreding in 2014, tot 2019 veelvuldig is gecontroleerd door de Inspectie SZW en dat er in deze periode geen overtredingen zijn geconstateerd. De Afdeling ziet daarom aanleiding voor een verdergaande matiging. Gegeven de ernst van de overtreding acht de Afdeling een matiging van de oorspronkelijke boete van € 8.000,00 met 75% passend en geboden.
De beroepsgrond slaagt.
7. [wederpartij] heeft in beroep verder geklaagd over de lange duur van de procedure in eerste aanleg. De boetekennisgeving dateert van 23 oktober 2018. Het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 27 oktober 2020, zodat deze fase langer dan twee jaar heeft geduurd. Gelet hierop en op vaste jurisprudentie, onder meer de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2942, ziet de Afdeling aanleiding om de boete met 5% te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden.
Slotsom
8. Het beroep is gegrond. Het besluit wordt vernietigd en het besluit van 23 november 2018 wordt herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de boete op € 1.900,00 vast te stellen. Dat bedrag bestaat uit het oorspronkelijke boetenormbedrag van € 4.000,00 waarop de onder 6.3 vermelde matiging van 75% is toegepast en dat wegens recidive met 100% is verhoogd tot € 2.000,00. Dit bedrag is vervolgens, gelet op wat hiervoor onder 7 is overwogen, met € 100,00 verminderd. De Afdeling zal voorts bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De minister moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 27 oktober 2020 in zaak nr. 20/2321;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 december 2019, kenmerk WBJA/ABWA/1.2019.0009.001/BOB;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 november 2018, kenmerk 071802339/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 1.900,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.293,00, waarvan € 2.992,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 301,00 aan de kosten voor het door [wederpartij] inschakelen van een tolk;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 178,00 voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A. Overeem, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. Overeem
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 1 september 2021
670-899.