Uitspraak
202101428/1/A3.
Datum uitspraak: 31 augustus 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Asten,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 14 januari 2021 in zaak nr. 20/374 in het geding tussen:
[wederpartij]
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 5 juli 2019 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang gelast twee loodsen op het adres [locatie] in Asten met ingang van 15 juli 2019 voor zes maanden te sluiten.
Bij besluit van 19 december 2019 heeft de burgemeester het door
[wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 januari 2021 heeft de rechtbank het door
[wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de burgemeester opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij besluit van 17 mei 2021 heeft de burgemeester opnieuw op het bezwaar van [wederpartij] beslist en het bezwaar ongegrond verklaard.
[wederpartij] heeft gronden tegen het nieuwe besluit ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op zitting behandeld op 28 juni 2022, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door M.P.H. van Veen, bijgestaan door mr. F.A. Pommer, advocaat te Nijmegen, en [wederpartij], bijgestaan door mr. N.M.C.H. Crooijmans, advocaat te Helmond, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [wederpartij] is eigenaar van het perceel [locatie] in Asten. Op het perceel bevinden zich diverse opstallen, waaronder een woning, een berging/garage, een machineberging/werkplaats en twee voormalige kippenschuren. De machineberging/werkplaats wordt hierna loods 2 genoemd. Een deel van de kippenschuren, in de gedingstukken door de burgemeester aangeduid als ‘grote kippenloods 3c’ wordt hierna loods 3 genoemd. Loods 2 werd ten tijde van belang verhuurd aan [huurder 1] en [huurder 2]. Loods 3 werd ten tijde van belang verhuurd aan [huurder 3] en [huurder 4]. Van de verhuur van de loodsen zijn geen schriftelijke huurovereenkomsten opgesteld.
Op 19 maart 2019 heeft een toezichthouder van de gemeente Asten op het perceel onderzocht of het perceel wordt gebruikt in overeenstemming met het bestemmingsplan. De toezichthouder heeft van dit onderzoek een rapport opgesteld. In dit rapport staat onder meer vermeld dat in loods 2 en 3 goederen zijn aangetroffen, die volgens de toezichthouder zijn gerelateerd aan het inrichten van een hennepkwekerij. Verder heeft de politie op 1 april 2019, 2 april 2019 en op 5 juli 2019 een bestuurlijke rapportage opgesteld van het bezoek aan het perceel op 19 maart 2019.
Besluitvorming burgemeester
2. De burgemeester heeft op basis van de bestuurlijke rapportages van 1 en 2 april 2019 en 5 juli 2019 besloten de loodsen 2 en 3 op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet, voor zes maanden te sluiten. Volgens de burgemeester tonen die rapportages aan dat in loods 2 en 3 strafbare voorbereidingshandelingen plaatsvonden ten behoeve van grootschalige beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt. Volgens de burgemeester had [wederpartij] als eigenaar van de loodsen kunnen weten althans had hij ernstig behoren te vermoeden dat loods 2 en 3 als opslag van materialen ten behoeve van het inrichten van een hennepkwekerij werden gebruikt. Hij kan daarom verantwoordelijk worden gehouden voor overtreding van de Opiumwet. Een sluiting voor zes maanden is evenredig en noodzakelijk. Een sluiting van die duur past binnen de aanpak die is afgestemd met het Openbaar Ministerie en de politie en sluit qua intensiteit aan bij de aard van de overtreding, aldus de burgemeester.
In het besluit op bezwaar heeft de burgemeester, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, de sluiting voor de duur van zes maanden gehandhaafd.
De aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de in loods 2 en 3 aangetroffen voorwerpen gebruikt kunnen worden om een grootschalige of beroeps- of bedrijfsmatige hennepkwekerij op te zetten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de aangetroffen voorwerpen, gelet op de combinatie ervan, daartoe bestemd zijn.
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd dat [wederpartij] de voorwerpen voorhanden had en wist of ernstige reden had om te vermoeden dat deze voorwerpen bestemd waren om een grootschalige en/of beroeps- of bedrijfsmatige hennepkwekerij op te zetten. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat niet is gebleken dat [wederpartij] de aanwezige voorwerpen voorhanden had aangezien hij loods 2 en 3 had verhuurd. Daarnaast was de situatie in de loodsen niet dusdanig dat [wederpartij] wist of ernstige redenen had te vermoeden dat de voorwerpen bestemd waren om een grootschalige en/of beroeps- of bedrijfsmatige hennepkwekerij op te zetten. De rechtbank acht hierbij van belang dat [wederpartij] heeft verklaard dat hij regelmatig de loodsen heeft gecontroleerd en geen verdachte zaken heeft geconstateerd. In loods 2 heeft hij alleen maar opgestapelde dozen die op zolder lagen, gezien. [wederpartij] kende de huurders van loods 2 en wist dat zij een handelsonderneming hadden. Ook acht de rechtbank van belang dat in beide loodsen ook allerlei andere, niet hennep-gerelateerde voorwerpen aanwezig waren. Verder is niet gebleken dat [wederpartij] eerder in aanraking is geweest met hennepteelt. Het is volgens de rechtbank daarom niet aannemelijk dat [wederpartij] zelf in strijd met artikel 11a van de Opiumwet heeft gehandeld. De rechtbank heeft verder overwogen dat de vraag of [wederpartij] als verhuurder voldoende toezicht heeft uitgeoefend op het gebruik van de loodsen niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de burgemeester bevoegd is om tot sluiting over te gaan. Die vraag speelt volgens de rechtbank pas een rol bij de beoordeling of de burgemeester van zijn bevoegdheid tot sluiting gebruik heeft kunnen maken, in het bijzonder of de sluiting evenredig is.
Gelet op de ontoereikende motivering van de burgemeester heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit op bezwaar vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
Hoger beroep burgemeester
4. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd dat hij bevoegd was om de loodsen te sluiten. Hij voert hiertoe het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat niet is gebleken dat [wederpartij] de aanwezige voorwerpen voorhanden had aangezien hij loods 2 en 3 had verhuurd. Volgens de burgemeester gaat de rechtbank voorbij aan het doel en de strekking van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet. Uit de wetgeschiedenis volgt namelijk dat de wetgever juist heeft beoogd de toepassing van dit artikel mogelijk te maken bij de verhuur van opstallen. Verder volgt uit de redactie van artikel 13b, aanhef en onder b, van de Opiumwet dat voor het ontstaan van de bevoegdheid niet relevant is wie voorwerpen als bedoeld in artikel 11a van de Opiumwet voorhanden heeft, maar slechts dat dergelijke voorwerpen in een gebouw voorhanden zijn. Dit volgt volgens de burgemeester ook uit de wetsgeschiedenis bij dit artikel.
Verder heeft de rechtbank volgens de burgemeester ten onrechte geoordeeld dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd dat [wederpartij] wist of ernstige reden had om te vermoeden dat deze voorwerpen bestemd waren om een grootschalige en/of beroeps- of bedrijfsmatige hennepkwekerij op te zetten. Volgens de burgemeester komt bij de uitleg van het begrip
‘weet of ernstige reden heeft om te vermoeden’ betekenis toe aan de wetsgeschiedenis van artikel 11a van de Opiumwet. Uit deze wetgeschiedenis volgt dat de wetgever bij de invoering van artikel 11a van de Opiumwet uitdrukkelijk heeft beoogd ook de verwijtbaarheid onder deze bepaling te laten vallen. In dit geval heeft [wederpartij] verwijtbaar gehandeld, omdat hij te weinig onderzoek heeft verricht, niet in de dozen in loods 2 heeft gekeken, geen schriftelijke huurovereenkomsten heeft opgesteld en voor loods 3 huursommen contant heeft ontvangen. Dat in de loodsen ook andere zaken werden opgeslagen is geen omstandigheid die [wederpartij] ontsloeg van zijn zorgplicht dan wel verantwoordelijkheid als verhuurder. Verder wijst de burgemeester erop dat [wederpartij] bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de betreffende loodsen gebruikt zouden worden voor activiteiten die in strijd zijn met de Opiumwet.
Het vorenstaande betekent dat de vraag of [wederpartij] als verhuurder voldoende toezicht heeft uitgeoefend op het gebruik van de loodsen wel degelijk relevant is voor de beantwoording van de vraag of de burgemeester bevoegd is om tot sluiting over te gaan, aldus de burgemeester.
Wettelijk kader
5. Artikel 3 van Pro de Opiumwet luidt: "Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen."
Artikel 11, tweede lid, luidt: "Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder Pro B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie."
Artikel 11, derde lid, luidt: "Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."
Artikel 11, vijfde lid, luidt: "Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel."
Artikel 11a luidt: "Hij die stoffen of voorwerpen bereidt, bewerkt, verwerkt, te koop aanbiedt, verkoopt, aflevert, verstrekt, vervoert, vervaardigt of voorhanden heeft dan wel vervoermiddelen, ruimten, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft of gegevens voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, strafbaar gestelde feiten, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of geldboete van de vijfde categorie."
Artikel 13b, eerste lid, luidt: "De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf:
[…]
b. een voorwerp of stof als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder 3°, of artikel 11a voorhanden is."
Beoordeling hoger beroep
5.1. Onbestreden is het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen niet in geschil is dat de in de loodsen aangetroffen voorwerpen gebruikt kunnen worden om een grootschalige of beroeps- of bedrijfsmatige hennepplantage op te zetten. Ook is onbestreden het oordeel van de rechtbank dat de aangetroffen voorwerpen, gelet op de combinatie ervan, daartoe bestemd zijn. Omdat [wederpartij] de voorwerpen niet zelf voorhanden had en er niet van wist of er geen vermoeden van had, heeft de rechtbank het besluit op bezwaar toch vernietigd.
5.2. In hoger beroep is dus de vraag of, voor de bevoegdheid van de burgemeester bij artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet, de aangeschreven persoon, in deze zaak de verhuurder, de aangetroffen voorwerpen voorhanden moet hebben. Verder is de vraag of deze ook weet of een ernstig vermoeden moet hebben, zoals opgenomen in artikel 11a van de Opiumwet.
voorhanden hebben of voorhanden zijn?
5.3. De Afdeling overweegt dat de burgemeester terecht aanvoert dat uit de tekst van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet volgt dat bij de vraag of hij op grond van die bepaling bevoegd is op te treden, het erom gaat dat in het pand voorwerpen of stoffen aanwezig zijn die bestemd zijn voor onder meer het telen of bereiden van drugs. In artikel 11a van de Opiumwet wordt gesproken over het voorhanden hebben, maar in artikel 13b van die wet wordt gesproken over het voorhanden zijn. Dit verschil vindt ook bevestiging in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 1-3), waarin de wetgever de sluitingsbevoegdheid koppelt aan het aanwezig zijn van voorwerpen of stoffen in een pand. De aangeschreven persoon hoeft deze dus niet zelf voorhanden te hebben. Het vorenstaande betekent dat het voor de bevoegdheidsvraag niet relevant is of de aangeschreven persoon, in dit geval [wederpartij] in zijn hoedanigheid als verhuurder, de voorwerpen of stoffen voorhanden heeft.
Het betoog van de burgemeester slaagt in zoverre.
"weet of ernstige reden heeft om te vermoeden"
5.4. In onder meer de uitspraak van 26 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:617, heeft de Afdeling overwogen dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in verband met artikel 11a van de Opiumwet bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang als in een lokaal voorwerpen of stoffen voorhanden zijn, die op zichzelf bezien legaal zijn, maar waarvan de betrokkene weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn om in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk in strijd met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet te handelen, zoals door middel van hennepteelt. In een dergelijk geval is het de betrokkene die in strijd met artikel 11a van de Opiumwet heeft gehandeld. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikelen 11a en 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 4, en Kamerstukken II 2017/18, 34 763, nr. 6, p. 5) volgt dat de aangetroffen situatie van dien aard moet zijn dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen. Dat vereist een bestuurlijke beoordeling die kan worden gebaseerd op de feitelijke omstandigheden zoals door de politie vastgesteld. Dan gaat het bijvoorbeeld om de ter plekke aangetroffen situatie, de aard en de hoeveelheid van de in beslag genomen stof, de aangetroffen voorwerpen en stoffen in onderlinge combinatie en andere uit het opsporingsonderzoek blijkende feitelijkheden zoals resultaten van tapgesprekken of observaties. De beoordeling of sprake is van het beroeps- of bedrijfsmatig in strijd handelen met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet is volgens paragraaf 3.2.1. van de Aanwijzing Opiumwet, in het geval van een hennepplantage, afhankelijk van het aantal planten, de mate van de professionaliteit en het doel van de teelt.
Ook is de burgemeester bevoegd als in een lokaal voorwerpen of stoffen voorhanden zijn waarvan de betrokkene weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn om opzettelijk in strijd met artikel 3 van Pro de Opiumwet te handelen en, zoals is vereist op grond van artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet, het daarbij gaat om een grote hoeveelheid van de in lijst II, behorend bij de Opiumwet, bedoelde middelen. Uit artikel 1, tweede lid, van het Opiumwetbesluit volgt dat van een grote hoeveelheid sprake is bij meer dan 500 g hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel.
Om bevoegd te zijn op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet is het niet nodig dat alle aangetroffen voorwerpen tegelijk geschikt zijn om een volledige beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepplantage op te zetten. Voldoende is dat de burgemeester aannemelijk maakt dat de betrokkene wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de voorhanden voorwerpen bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage. Ook indien slechts een deel van de voorwerpen voorhanden is die nodig zijn om een beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepplantage op te zetten, kan de burgemeester bevoegd zijn, mits de voorhanden voorwerpen daartoe bestemd zijn. Zoals ook volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 3) is van belang of het pand een schakel vormt in de productie of distributie van drugs.
5.5. De wetgever heeft met de uitbreiding van artikel 13b van de Opiumwet bewerkstelligd dat de sluitingsbevoegdheid ook geldt in het geval in een pand strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 11a plaatsvinden. Sluiting op grond van artikel 13b Opiumwet beoogt het beëindigen of opheffen van dergelijke locaties en betreft blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel een pandgerichte aanpak (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, blz. 2). Aldus is het de bedoeling van de wetgever geweest om de sluitingsbevoegdheid te koppelen aan hetgeen in een pand aan aanwezige stoffen en voorwerpen is aangetroffen. Artikel 11a van de Opiumwet ziet op de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen voor onder meer het telen of bereiden van drugs en betreft, gelet op de redactie van dat artikel, een persoonsgerichte aanpak.
Dat verschil tussen een pandgerichte (bestuurlijke) en een persoonsgerichte (strafrechtelijke) aanpak komt terug in de redactie van beide bepalingen. Anders dan artikel 11a van de Opiumwet richt artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet zich niet tot een persoon. Het is dus voor de vraag of zich een situatie voordoet als omschreven in artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet niet van belang of de aangeschreven persoon zelf wist of een ernstig vermoeden had dat de aangetroffen voorwerpen bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage.
In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13b, aanhef en onder b, is hierover vermeld dat het inherent is aan de keuze om (een deel van de) strafbare voorbereidingshandelingen onder de reikwijdte van artikel 13b te brengen dat de burgemeester voldoende aannemelijk moet kunnen maken dat ook aan het subjectieve bestanddeel van die strafbare feiten is voldaan. Kenmerk van die strafbare feiten is immers dat op zichzelf legale gedragingen toch strafbaar zijn vanwege de intentie waarmee ze verricht worden. Die aannemelijkheid kan worden gebaseerd op de feitelijke omstandigheden zoals door de politie vastgesteld (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, blz. 6). In de totstandkomingsgeschiedenis is verder vermeld dat verwijtbaarheid van de verhuurder niet is vereist. Het gaat erom of de in het pand aangetroffen stoffen of voorwerpen, eventueel in combinatie met andere feitelijkheden, de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een verboden voorbereidingshandeling (Kamerstukken II 2017/18, 34 763, nr. 6, blz. 6).
Uit het vorenstaande volgt dat het subjectieve bestanddeel
"weet of ernstige reden heeft om te vermoeden" uit artikel 11a voor de toepassing van de sluitingsbevoegdheid op basis van de feitelijke situatie ter plaatse kan worden vastgesteld. Dit betekent dat de burgemeester bevoegd is een pand te sluiten indien hij op basis van de feitelijke situatie voldoende aannemelijk maakt dat er in het pand voorwerpen aanwezig waren waarvan kan worden geweten of ernstig worden vermoed dat deze bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage. Hij hoeft dus niet aannemelijk te maken dat de aangeschreven persoon zelf wetenschap dan wel een ernstig vermoeden had dat de in het pand aanwezige stoffen of voorwerpen bestemd zijn voor onder meer het telen of bereiden van drugs. Of de aangeschreven persoon wetenschap had, en of deze verwijtbaar heeft gehandeld, kan wel relevant zijn bij de vraag of de burgemeester van zijn sluitingsbevoegdheid gebruik mocht maken.
5.6. Het vorenstaande betekent voor deze zaak dat de rechtbank bij beantwoording van de vraag of de burgemeester bevoegd was de loodsen te sluiten ten onrechte van belang heeft geacht of [wederpartij] in zijn hoedanigheid als verhuurder de voorwerpen voorhanden had en/of wist dan wel ernstige reden had te vermoeden dat de in de loodsen aangetroffen voorwerpen bestemd zijn voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd dat hij bevoegd was om de loodsen te sluiten. Nu niet in geschil is dat de in de loodsen aangetroffen voorwerpen, gelet op de combinatie ervan, bestemd zijn om een grootschalige of beroeps- of bedrijfsmatige hennepplantage op te zetten en de burgemeester op basis van de feitelijke situatie, die blijkt uit de bestuurlijke rapportages, heeft mogen oordelen dat van deze voorwerpen kon worden geweten of ernstig worden vermoed dat deze daarvoor bestemd waren, was de burgemeester bevoegd de loodsen te sluiten.
Het betoog van de burgemeester slaagt in zoverre.
Conclusie hoger beroep
6. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak moet in ieder geval worden vernietigd voor zover de rechtbank de burgemeester heeft opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling hierna de beroepsgronden van [wederpartij] bespreken voor zover deze nog niet door de rechtbank zijn besproken.
Was de sluiting evenredig?
7. [wederpartij] betoogt dat de burgemeester niet van zijn sluitingsbevoegdheid gebruik mocht maken.
Hij voert aan dat geen noodzaak bestond om de twee loodsen voor de duur van zes maanden te sluiten. Volgens hem was de sluiting niet noodzakelijk ter bescherming van het woon- en leefklimaat, aangezien er geen drugs in de loodsen zijn aangetroffen. Hij wijst erop dat zich in de afgelopen jaren op en rondom het perceel geen overlast heeft voorgedaan. Ook wijst hij erop dat tussen het moment dat de voorwerpen zijn aangetroffen en het primaire besluit ruim drie maanden zijn gelegen wat er op duidt dat geen sprake was van een ernstig geval. Verder wijst
[wederpartij] erop dat de burgemeester voor de duur van de sluiting ten onrechte is aangesloten bij de matrix zoals opgenomen in de Beleidsregel handhavingsprotocol Opiumwet 13b gemeente Asten 2019. Deze matrix ziet alleen op sluitingen op grond van artikel 13b, aanhef en onder a, van de Opiumwet en dus alleen op gevallen waarbij drugs zijn aangetroffen. Dat is hier niet het geval.
[wederpartij] voert voorts aan dat hem geen verwijt kan worden gemaakt voor de aangetroffen voorwerpen in de loodsen. Volgens
[wederpartij] heeft hij voldoende toezicht en controle in de loodsen uitgeoefend: hij had er zicht op, liep er elke dag omheen en controleerde regelmatig in de loodsen, ook als de huurders er niet waren. Hij wijst erop dat hij voor aanvang van de verhuur van de loodsen aan de huurders kenbaar heeft gemaakt dat hij criminele activiteiten niet zal dulden. Ook wijst hij erop dat hij op enig moment zijn huurders heeft aangesproken over onbekende personen die in de loodsen zijn geweest.
noodzaak sluiting
8. Uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, volgt dat bij de beoordeling van de noodzaak van een sluiting de vraag aan de orde is of de burgemeester met een minder ingrijpend middel had kunnen en moeten volstaan, omdat het beoogde doel ook daarmee had kunnen worden bereikt. Aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding moet worden beoordeeld of sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde.
8.1. De burgemeester heeft de sluiting gebaseerd op de bestuurlijke rapportages van 1 en 2 april 2019 en 5 juli 2019. Zoals in 5.1 is overwogen, is niet in geschil dat de in de loodsen aangetroffen voorwerpen gebruikt kunnen worden om een grootschalige of beroeps- of bedrijfsmatige hennepplantage op te zetten. Uit de stukken blijkt dat met de aangetroffen voorwerpen in elke loods een grote hoeveelheid hennepplanten kan worden geteeld, te weten ongeveer 360 hennepplanten met een opbrengst van meerdere kilo’s hennep. Gelet hierop heeft de burgemeester de situatie in de loodsen als een ernstige overtreding kunnen aanmerken die de openbare orde aantast. De burgemeester heeft hierbij kunnen betrekken dat de loodsen gelegen zijn in een voor drugscriminaliteit kwetsbaar buitengebied van Asten, Deurne en Someren. De burgemeester heeft in dit verband onbestreden toegelicht dat de afgelopen vijf jaar in een straal van vier kilometer rondom de Diesdonkerweg tien drugsgerelateerde incidenten zijn geconstateerd, bestaande uit het vervaardigen van softdrugs, het dumpen van drugsafval afkomstig van een drugslab, het aantreffen van een uitgebrande bestelbus met IBC-container en vaten, gedumpt hennepafval en het bezit van harddrugs. Gelet hierop heeft de burgemeester sluiting van de loodsen noodzakelijk kunnen achten. Het tijdsverloop tussen de vondst van de aangetroffen voorwerpen en het primaire besluit is niet zo lang dat een sluiting geen doel meer zou dienen.
evenwichtigheid van de sluiting
9. Als de burgemeester zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sluiting van het pand noodzakelijk is, dient hij zich ervan te vergewissen dat de duur van de sluiting evenwichtig is, ook als de duur in overeenstemming is met de duur die volgt uit een beleidsregel. In de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912, is overwogen dat bij de beoordeling van de evenwichtigheid verschillende omstandigheden van belang zijn, zoals de mate van verwijtbaarheid van de aangeschreven persoon, een bijzondere binding met het pand en de mogelijkheid om weer van het pand gebruik te kunnen maken. De nadelige gevolgen van de sluiting moeten worden afgewogen tegen de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de burgemeester een sluiting noodzakelijk mocht vinden. Een sluiting met veel nadelige gevolgen is niet per definitie onevenwichtig.
9.1. De burgemeester heeft voor het bepalen van de duur van de sluiting aansluiting gezocht bij de Beleidsregel handhavingsprotocol Opiumwet 13b gemeente Asten 2019. Deze Beleidsregel bevat een matrix waarin is vermeld wanneer de burgemeester overgaat tot sluiting. Deze matrix ziet echter op gevallen als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet. In het besluit op bezwaar is vermeld dat de burgemeester daarom van geval tot geval beoordeelt wat de sluitingsduur moet zijn. Gelet op het feit dat [wederpartij] een professionele verhuurder is en de aangetroffen voorwerpen zijn bestemd voor een grootschalige of beroeps- of bedrijfsmatige hennepkwekerij heeft de burgemeester een sluiting voor de duur van zes maanden evenwichtig geacht.
In dit geval acht de Afdeling de sluiting voor de duur van zes maanden niet evenwichtig. De Afdeling is namelijk van oordeel dat hier sprake is van verminderde verwijtbaarheid van [wederpartij]. De Afdeling overweegt hiertoe dat [wederpartij] de loodsen al langere tijd heeft verhuurd waarbij, voor zover bekend, geen drugsgerelateerde incidenten zich hebben voorgedaan. [wederpartij] heeft de loodsen ook regelmatig gecontroleerd en hij heeft de huurders aangesproken op het moment dat hij daar onbekende personen zag rondlopen. Verder waren in beide loodsen ook vele andere, niet drugsgerelateerde voorwerpen aanwezig, waardoor de drugsgerelateerde voorwerpen, die in loods 2 op de zolder waren opgeslagen, niet in een oogopslag zichtbaar waren. [wederpartij] kan evenwel niet worden gevolgd in zijn stelling dat verwijtbaarheid geheel ontbreekt. [wederpartij] woont op hetzelfde perceel als waar de loodsen staan en is als eigenaar medeverantwoordelijk voor de gang van zaken in de loodsen. Van hem had mogen worden verlangd meer onderzoek te doen naar de achtergrond van de huurders, mede gelet op het feit dat de loodsen in een kwetsbaar buitengebied liggen. Ook had van hem mogen worden verlangd een schriftelijke huurovereenkomst met de huurders aan te gaan.
Over de gevolgen van de sluiting voor [wederpartij] overweegt de Afdeling dat deze er alleen uit bestaan dat [wederpartij] de loodsen gedurende de sluiting niet heeft kunnen verhuren en dus huurpenningen is misgelopen.
10. Samengevat komt de Afdeling tot het oordeel dat de burgemeester bevoegd was de loodsen te sluiten, maar dat hij de sluitingsduur had moeten beperken tot drie maanden. Dit heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het besluit van 5 juli 2019 te herroepen en te bepalen dat de loodsen voor de duur van drie maanden gesloten mochten worden.
Nieuw besluit op bezwaar
11. De burgemeester heeft bij besluit van 17 mei 2021 gevolg gegeven aan de aangevallen uitspraak door opnieuw op het bezwaar te beslissen. Nu door de gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak de grondslag aan dat besluit vervalt, zal de Afdeling dat besluit vernietigen.
Slotsom
12. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de burgemeester heeft opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen en voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit van 5 juli 2019 te herroepen. De Afdeling zal bepalen dat de loodsen voor de duur van drie maanden gesloten mochten worden. Deze uitspraak komt in de plaats van het vernietigde besluit op bezwaar van 19 december 2019. Zoals hiervoor onder 11 vermeld, moet het nieuwe besluit op bezwaar van 17 mei 2021 ook worden vernietigd. De zaak is hiermee definitief beslecht.
13. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Asten gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 14 januari 2021 in zaak nr. 20/374 voor zover de rechtbank de burgemeester heeft opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en voor zover de rechtbank heeft nagelaten het besluit van 5 juli 2019 te herroepen;
III. herroept het besluit van de burgemeester van Asten van 5 juli 2019, kenmerk; OV19-0372;
IV. bepaalt dat loodsen 2 en 3 op het perceel [locatie] in Asten voor drie maanden gesloten mocht worden;
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de burgemeester van Asten van 19 december 2019;
VI. vernietigt het besluit op bezwaar van de burgemeester van Asten van 17 mei 2021, kenmerk; 2019029004.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J.J.W.P. van Gastel en mr. H. Benek, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Borman
voorzitter
w.g. Soffner
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2022
818