Uitspraak
202206484/1/A2.
Datum uitspraak: 4 oktober 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Infrastructuur en Waterstaat,
2. [appellante sub 2], gevestigd te Zuidwolde, gemeente De Wolden (hierna: [appellante sub 2]), waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te Zuidwolde, gemeente De Wolden, en Linde B.V., gevestigd te Linde, gemeente De Wolden,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 7 oktober 2022 in zaak nr. 20/297 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 9 juli 2019 heeft de minister een verzoek van [appellante sub 2] om nadeelcompensatie afgewezen.
Bij besluit van 11 december 2019 heeft de minister het door [appellante sub 2] tegen het besluit van 9 juli 2019 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 oktober 2022 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] tegen het besluit van 11 december 2019 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de in deze uitspraak gegeven aanwijzingen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 2 juni 2023 heeft de minister het door [appellante sub 2] tegen het besluit van 9 juli 2019 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen, het verzoek om nadeelcompensatie gedeeltelijk toegewezen, aan [appellante sub 2] een tegemoetkoming in vermogensschade toegekend van € 4.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de ontvangst van het verzoek tot de datum van betaling, aan [appellante sub 2] een vergoeding van € 1.807,00 toegekend voor proceskosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt en bepaald dat aan [appellante sub 2] een dwangsom van € 1.442,00 wordt betaald wegens het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op bezwaar.
[appellante sub 2] heeft gronden van beroep tegen dat besluit ingediend.
De minister en [appellante sub 2] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 augustus 2023, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.S. Procee en mr. L.A. Jager, beiden advocaat te Den Haag, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [vennoot A] en mr. C.F. van Helvoirt, advocaat te Arnhem, zijn verschenen. Verder zijn K. Mijnheer aan de zijde van de minister en ir. J.P. Emmens aan de zijde van [appellante sub 2] verschenen.
Overwegingen
1. [appellante sub 2] is exploitant van een akkerbouwbedrijf aan de [locatie] te Zuidwolde. De bedrijfswoning en bedrijfsgebouwen bevinden zich aan de westelijke zijde van de rijksweg N48. De bedrijfsgronden liggen deels aan de westelijke zijde en voor het overige aan de oostelijke zijde van de rijksweg. Ten behoeve van haar bedrijfsactiviteiten aan de oostelijke zijde van de rijksweg heeft [appellante sub 2] een oversteekplaats op de rijksweg in gebruik gehad ter hoogte van de Zuiderweg in het buurtschap Schuttershuizen tussen hectometerpaal 110,1 en hectometerpaal 110,2. De oversteekplaats lag op het perceel, kadastraal bekend gemeente Zuidwolde, sectie L, nr. 482 (hierna: perceel 482).
Achtergrond van het geschil
2. Rijkswaterstaat heeft in samenwerking met onder meer de provincie Drenthe en de gemeente De Wolden een project opgezet om de verkeersveiligheid op de rijksweg N48 te verbeteren door het realiseren van vier landbouwtunnels, als alternatief voor negen gelijkvloerse oversteekplaatsen, waaronder de oversteekplaats die bij [appellante sub 2] in gebruik was. Bij koninklijk besluit van 27 juni 2014 (Staatscourant 2014, 23302) zijn die oversteekplaatsen op grond van artikel 8 van Pro de Wegenwet aan het openbaar verkeer onttrokken. [appellante sub 2] kan daardoor niet langer gebruik maken van de oversteekplaats ter hoogte van de Zuiderweg. In plaats daarvan is zij aangewezen op een route die loopt via (het viaduct in) de Linderweg. Dat viaduct ligt hemelsbreed ongeveer 1.470 meter zuidelijker ten opzichte van de voormalige oversteekplaats ter hoogte van de Zuiderweg.
Verzoek om nadeelcompensatie
3. Bij brief van 22 mei 2018 heeft [appellante sub 2] de minister verzocht om vergoeding van inkomensschade (omrijschade) en vermogensschade (waardevermindering van onroerende zaken) die zij heeft geleden als gevolg van het vervallen van de oversteekplaats ter hoogte van de Zuiderweg.
Besluit van 9 juli 2019
4. De minister heeft het verzoek om nadeelcompensatie behandeld met toepassing van de Beleidsregel Nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014 (hierna: de Beleidsregel 2014). De minister heeft een commissie als bedoeld in artikel 15 van Pro de Beleidsregel ingesteld en mr. dr. O.M. Te Rijdt benoemd tot voorzitter en P.W.M. Schiphorst (hierna: Schiphorst) en K. Mijnheer tot leden van deze commissie. Hij heeft het advies van de commissie van 1 mei 2019 aan het besluit van 9 juli 2019 ten grondslag gelegd. In het advies is onder meer het volgende vermeld.
inkomensschade
Volgens [appellante sub 2] duurt de rit naar de bedrijfsgronden aan de overzijde van de N48 met de auto 9 minuten langer dan in de oude situatie en met de trekker 18 minuten langer. [appellante sub 2] heeft een inschatting gemaakt van het aantal keren dat heen en terug gereden wordt met de auto en met de trekker. In zijn totaliteit is berekend dat het omrijden per jaar 252,30 uur kost, waarvan 81,30 uur per auto en 171,00 uur per trekker. Gerekend tegen een uurtarief van € 85,00 stelt [appellante sub 2] dat zij omrijschade ter grootte van € 21.445,50 per jaar lijdt.
Naar het oordeel van de commissie is het uurtarief van € 85,00 aan de hoge kant. Volgens het Handboek Kwalitatieve Informatie Veehouderij (hierna: KWIN) variëren de loonwerktarieven voor trekkers van € 53,50 tot € 93,40 per uur. Bij de door [appellante sub 2] gebruikte tractoren variëren de uurtarieven van € 58,00 tot € 84,50 per uur. Het gemiddelde komt uit op € 70,13 per uur. Daarbij wordt opgemerkt dat volgens KWIN de daadwerkelijke tarieven in de praktijk soms 20 tot 40 procent lager liggen. Het tarief uit KWIN is bovendien inclusief arbeidskosten van € 35,77 per uur berekend, terwijl de vennoten van [appellante sub 2] niet in loondienst werken, maar zijn aan te merken als ondernemers. Niettemin heeft de commissie aanleiding gezien om voor de berekening van het nadeel een component voor eigen werkzaamheid mee te nemen. Voor de toetsing van het nadeel aan de drempel wordt rekening gehouden met een correctie voor arbeidskosten.
[appellante sub 2] hanteert voor een (personen)auto hetzelfde tarief als voor een trekker. Naar het oordeel van de commissie is dit niet logisch. De component afschrijving en rente en de component brandstofgebruik zullen aanzienlijk lager zijn. Het tarief bestaat voor ongeveer 50 procent uit arbeidskosten en dus ook voor 50 procent uit overige kosten. De commissie corrigeert op dat laatste tarief voor auto’s met 50 procent. Alles overziende gaat de commissie daarom uit van een eenheidstarief per uur van € 70,00 voor een trekker en € 50,00 voor een auto. De berekening van het nadeel komt uit op € 16.035,00 per jaar.
vermogensschade
Het vervallen van de oversteekplaats aan de Zuiderweg heeft geleid tot waardedaling van de woonkavel met daarop de boerderijwoning met overige opstallen. Als gevolg van het vervallen van de oversteekplaats is een grotere afstand ontstaan tussen de woonkavel en de aan de overzijde van de N48 gelegen agrarische percelen. Hierbij is rekening gehouden met de noodzaak om over een afstand van ongeveer 1,5 km gebruik te maken van de Ommerweg. Voorheen was deze afstand ongeveer 140 m.
Volgens het taxatierapport van Schiphorst had de woonkavel met opstallen op de peildatum van 20 augustus 2014 in de oude situatie een waarde van € 675.000,00 en in de nieuwe situatie een waarde van € 650.000,00. De waardedaling is dus € 25.000,00.
normale ondernemersrisico
In artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel 2014 is bepaald dat binnen het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. In artikel 3a, eerste lid, is bepaald dat schade ten gevolge van een infrastructurele maatregel in ieder geval binnen het normale ondernemersrisico valt, indien de schade het gevolg is van een tijdelijke omzetdaling dan wel een tijdelijke kostenstijging en die omzetdaling dan wel kostenstijging niet uitgaat boven de drempelwaarde van 15 procent van de normomzet op jaarbasis dan wel de normkosten op jaarbasis.
Artikel 3a van de Beleidsregel 2014 regelt de abnormale last en het normale ondernemersrisico bij tijdelijke schade. Daarom is dit artikel hier niet van toepassing. In het geval van [appellante sub 2] gaat het immers om een permanente situatie. De drempel van 15 procent geldt daarom niet als uitgangspunt voor dit geval. Bij een permanente situatie ligt een (veel) lagere drempel voor de hand.
Volgens de commissie ligt het voor de hand om het minimumforfait van artikel 6.2, tweede lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) in dit geval als minimumdrempel te hanteren. Dit betekent dat de drempel 2 procent of meer is van respectievelijk de jaarlijkse normkosten van de onderneming en de waarde van de onroerende zaken op de peildatum. Bij de vaststelling van de drempel stelt de commissie voorop dat er in dit geval aanleiding bestaat om een veel hogere drempel te hanteren.
Sommige aanpassingen aan de infrastructuur in verband met het in de laatste decennia sterk toegenomen verkeer, liggen niet alleen in de lijn der verwachtingen, maar zijn ook absolute noodzaak. Bij een zeer druk bereden rijksweg waar een maximumsnelheid van 100 km/u geldt, is het in de huidige tijd dan ook niet zozeer de vraag óf een gelijkvloerse - en dus gevaarlijke - oversteekplaats aan het verkeer wordt onttrokken, maar wanneer. In twee andere gevallen, waarbij het ging om besluiten die niet noodzakelijk of onvermijdelijk zijn te noemen, is de Afdeling tot het oordeel gekomen dat een deel van de schade, ter grootte van 5 procent van de waarde van de desbetreffende woning op de peildatum, tot het normale maatschappelijke risico behoort. Anders dan in die gevallen, waarin de oorzaak van de schade is gelegen in opvattingen van politici of bestuursorganen, die allerminst door iedereen worden gedeeld, is in het geval van [appellante sub 2] sprake van een feitelijk onontkoombare maatregel om de in de loop der jaren toegenomen verkeersonveiligheid op de N48 te verminderen. Volgens de commissie is een maatregel als het onttrekken van gelijkvloerse oversteekplaatsen uit hoofde van de verkeersveiligheid noodzakelijk op een rijksweg waar een maximumsnelheid van 100 km/u geldt.
Verder was bij voorbaat duidelijk waar de oversteekplaats zou verdwijnen en waar niet. De Zuiderweg was deels een zandpad en vrijwel uitsluitend [appellante sub 2] maakte als agrarische onderneming gebruik van de oversteekplaats bij de Zuiderweg. Vrijwel al het overige (landbouw)verkeer gebruikte al de huidige oversteekplaatsen. Daarom was geen sprake van gelijkwaardige keuzemogelijkheden voor de locatie van de nieuwe oversteekplaatsen en lag het voor de hand dat de oversteekplaats aan de Zuiderweg daarvoor niet in aanmerking zou komen. Feitelijk was dat destijds de privé-oversteekplaats van [appellante sub 2]. Een deel van de Zuiderweg is overigens ook gelegen op het perceel van [appellante sub 2].
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verdwijnen van de oversteekplaatsen op de N48 onvermijdelijk was en dat het voor de hand lag dat in de nieuwe situatie geen oversteekplaats zou komen op een locatie die in de oude situatie alleen door [appellante sub 2] (frequent) werd gebruikt.
Volgens de commissie bestaat aanleiding om een drempel van 10 procent toe te passen. Hoewel de commissie zich er hierbij van bewust is dat dit voor permanente schade een uitzonderlijk hoog percentage is, vindt zij dit, gezien de vermelde bijzondere omstandigheden van dit geval, alleszins gerechtvaardigd.
vergoeding
[appellante sub 2] heeft de commissie in het bezit gesteld van de jaarrekeningen van de onderneming. Aan de hand van de jaarrekeningen is een samenvatting gegeven van de jaarlijkse kosten van de onderneming. Daaruit heeft de commissie de conclusie getrokken dat de inkomensschade (omrijschade) gelijk is aan 2,6 procent van de kosten. Dat betekent dat de inkomensschade niet boven de drempel uitkomt en tot het normale ondernemersrisico behoort.
Verder is de waardedaling van de woonkavel met opstallen gelijk aan 3,7 procent van de waarde op de peildatum in de oude situatie, zodat de door [appellante sub 2] geleden vermogensschade eveneens voor haar rekening blijft, aldus de commissie.
Besluit van 11 december 2019
5. De minister heeft het besluit van 9 juli 2019 in bezwaar gehandhaafd. Hij heeft daartoe in het besluit van 11 december 2019, samengevat weergegeven, het volgende vermeld.
normale ondernemersrisico
In dit geval is sprake van een normale maatschappelijke ontwikkeling die in de lijn der verwachting lag. Het gaat om het opheffen van een gelijkvloers oversteekpunt op een weg met een maximumsnelheid van 100 km/u. Vanuit een oogpunt van verkeersveiligheid was het handhaven van de bestaande situatie naar de huidige maatstaven niet acceptabel. Bovendien werd de oversteekplaats alleen door [appellante sub 2] gebruikt en was een deel van de Zuiderweg gelegen op een perceel van [appellante sub 2]. Er was dus sprake van een privé-oversteekplaats, waarvan het in de lijn der verwachting lag dat deze opgeheven zou worden als een keuze gemaakt zou worden voor een betere oversteekplaats, waarvan meer agrariërs gebruik kunnen maken.
[appellante sub 2] heeft gesteld dat zij inkomensschade in de vorm van een kostenstijging heeft geleden. Daarom is het verdedigbaar om de meerkosten af te zetten tegen de normale kosten in de oude situatie.
De minister houdt vast aan de drempel van 10 procent. Naar aanleiding van de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:764), waarin een drempel van 5 procent is gehanteerd bij een waardevermindering als gevolg van een normale ontwikkeling die in de lijn der verwachting lag, wordt opgemerkt dat de door [appellante sub 2] geleden schade die drempel niet overstijgt, zodat de schade ook in die situatie niet voor vergoeding in aanmerking zou komen.
schadeberekening
[appellante sub 2] heeft gesteld dat de commissie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de extra rijtijd in de nieuwe situatie. Bij het berekenen van de extra kosten is de commissie uitgegaan van de door [appellante sub 2] gestelde extra rijtijd (171,00 uren voor de trekker en 81,30 uren voor de auto). Hoewel in het advies is vermeld dat dit als bruto tijd moet worden beschouwd en dat de netto extra tijd pas kan worden berekend na aftrek van de gemiddelde wachttijd voor de oversteek in de oude situatie, heeft de commissie dit verder buiten beschouwing gelaten. Volgens de minister is een eerlijke vergelijking gemaakt tussen de oude en nieuwe rijtijd, waarbij de wachttijden niet zijn meegerekend.
[appellante sub 2] heeft verder gesteld dat de commissie de eenheidsprijs voor auto's niet goed heeft berekend. Uit het advies valt af te leiden dat de commissie bij juiste berekening op een bedrag van € 52,50 per uur zou zijn uitgekomen. De commissie heeft dit bedrag afgerond op € 50,00 per uur. Naar het oordeel van de minister is dit niet onredelijk. Wanneer een eenheidsprijs van € 52,50 per uur wordt gehanteerd, zouden de totale kosten (€ 16.238,25) overigens nog steeds niet boven het normale ondernemersrisico uitkomen.
toepassen drempel
Bij de invulling van het normale ondernemersrisico is de drempelmethode toegepast en niet de kortingsmethode. Dit houdt in dat [appellante sub 2] alleen in aanmerking komt voor een tegemoetkoming als de inkomensschade en waardedaling boven de drempel uitkomen.
De inkomensschade is € 16.035,00. Dat komt neer op 2,6 procent van de totale jaarlijkse kosten. De waardedaling is € 25.000,00. Dat is gelijk aan 3,7 procent van de waarde op de peildatum in de oude situatie. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3327, overwogen dat de schade (omrijkosten) per jaar tegen de drempel van 2 procent mag worden afgezet, ook als het om een permanente maatregel gaat. Voor zowel de inkomensschade als de waardedaling geldt dat de drempel van 10 procent niet wordt overschreden. Dit geldt ook in het geval een drempel van 5 procent wordt gehanteerd. De schade die [appellante sub 2] lijdt, behoort tot het normale ondernemersrisico en komt niet voor vergoeding in aanmerking, aldus de minister.
Oordeel van de rechtbank
6. De rechtbank heeft onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd aan de uitspraak van 7 oktober 2022.
omvang van het geschil
6.1. Niet in geschil is dat de omrijschade wordt berekend op basis van de route via (het viaduct in) de Linderweg en dat [appellante sub 2] schade lijdt. In geschil is of het verzoek om nadeelcompensatie terecht is afgewezen op de grond dat deze schade het normale ondernemersrisico niet ontstijgt. [appellante sub 2] heeft geen beroepsgronden aangevoerd over de omrijtijd en het eenheidstarief voor auto's. Deze aspecten zijn niet langer in geschil.
taxateur
6.2. [appellante sub 2] heeft in haar beroepsgronden volstaan met de stelling dat Schiphorst niet specifiek als taxateur voor agrarische bedrijfsobjecten is gekwalificeerd. Zij heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom zij in de daarvoor geëigende periode geen bedenkingen tegen zijn benoeming als lid van de commissie heeft geuit. Evenmin heeft zij feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het oordeel gerechtvaardigd is dat Schiphorst niet beschikt over de vereiste kennis van de relevante materie. Daarom zijn er geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister Schiphorst niet in redelijkheid heeft kunnen benoemen als deskundige.
persoonlijk recht van uitweg
6.3. Volgens een clausule in een op 15 november 1968 verleden akte heeft de provincie Drenthe aan een rechtsvoorganger van [appellante sub 2] ten dienste van het landbouwkundig gebruik van gronden aan de oostelijke zijde van de rijksweg N48 het persoonlijk recht van uitweg naar de landbouwweg ten oosten van de N48 heeft verleend. De civiele rechter is bevoegd om de vraag te beantwoorden of die clausule is te kwalificeren als een erfdienstbaarheid. Voor het bestuursrechtelijke geschil tussen partijen en daarmee het overheidshandelen door de minister is relevant dat die clausule zich laat aanzien als een zogenoemde benoemde erfdienstbaarheid, een rechtsfiguur uit het Burgerlijk Wetboek (oud). Niet is gebleken dat dat recht is verjaard. Naar het oordeel van de rechtbank lag het op de weg van de minister om hierover de nodige kennis te vergaren bij de voorbereiding van het besluit van 11 december 2019. Dat heeft hij nagelaten. Het besluit is in dit opzicht in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) genomen.
Ter voorlichting van partijen heeft de rechtbank nog opgemerkt dat het op de weg van de minister ligt om [appellante sub 2] duidelijk te maken hoe de onttrekking van de oversteekplaats aan de openbaarheid en het verzoek om nadeelcompensatie zich verhouden tot de feitelijke opheffing wan de erfdienstbaarheid en het wettelijk systeem van Boek 5, titel 6, van het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank geeft de minister in overweging om - zo nodig los van het besluit van 11 december 2019 - te bezien of die opheffing een andere schadeoorzaak (dan het koninklijk besluit van 27 juni 2014) is en zo ja, of hij op basis daarvan gehouden is tot nadeelcompensatie (in deze nadeelcompensatieprocedure) of schadevergoeding (in een andere procedure).
omvang van het normale ondernemersrisico
6.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de minister een drempel heeft kunnen hanteren. In geschil is de hoogte van de drempel. Hierbij wordt een uitsplitsing gemaakt tussen inkomensschade en vermogensschade.
inkomensschade
6.5. De minister heeft de besluitvorming over de inkomensschade niet mogen baseren op het advies van 1 mei 2019. Daarvoor heeft de rechtbank vier redenen gegeven.
Ten eerste wordt in de door commissie gehanteerde methode onvoldoende rekening gehouden met de kostenstructuur van de onderneming van [appellante sub 2]. In de reactie op het conceptadvies is expliciet gewezen op de zware kostenstructuur van het akkerbouwbedrijf, met hoge kosten en een lage nettowinstmarge, maar in het advies is de commissie daarop niet ingegaan. De impact van een omzetdaling op de daling van de brutowinst en, in het verlengde daarvan, op de dekking van de bedrijfskosten is immers afhankelijk van het type bedrijf. In het algemeen zal een bedrijf met een zware vastekostenstructuur (met een relatief groot aandeel vaste kosten op het totaal aan kosten) een hogere brutowinstmarge moeten genereren om levensvatbaar te zijn. De vaste en semi-vaste kosten moeten worden gedekt door de brutowinst. Is de kostenstructuur lichter, met een verhoudingsgewijs geringer niveau aan vaste kosten ten opzichte van de totale kosten, dan kan de brutowinstmarge doorgaans lager zijn om voldoende rendement te behalen. Het ligt in de rede om bedrijven met een zware vastekostenstructuur eerder in aanmerking te laten komen voor nadeelcompensatie.
Ten tweede heeft de commissie onvoldoende rekening gehouden met de permanente aard van de inkomensschade. Het gaat om jaarlijkse inkomensschade die voor onbepaalde tijd zal terugkeren. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat in dat geval de inkomensschade overeenkomstig de systematiek van het onteigeningsrecht wordt gekapitaliseerd. Dit gebeurt door het bedrag van de gemiddelde jaarlijkse netto-inkomensschade te vermenigvuldigen met een kapitalisatiefactor. Daarmee wordt beoogd de verliezen die de gedupeerde in de loop van de komende jaren zal lijden te compenseren. Het is vaste rechtspraak dat voor de berekening van de inkomensschade van de eigenaar-gebruiker de kapitalisatiefactor 10 wordt toegepast. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:488).
Ten derde heeft de minister niet deugdelijk gemotiveerd waarom hij een drempel van 10 procent heeft gehanteerd. Hierbij is van belang dat de minister de Beleidsregel 2014 inmiddels heeft gewijzigd in de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 (hierna: de Beleidsregel 2019). Voor tijdelijke infrastructurele maatregelen die langdurige schade opleveren, wordt dat langdurige karakter, volgens artikel 3d van de Beleidsregel 2019, verdisconteerd in de gehanteerde percentages. Weliswaar is dit beleid hier niet rechtstreeks van toepassing, maar de rechtbank ziet niet in waarom de minister in het geval van [appellante sub 2] zonder verdere nuances een drempel van 10 procent hanteert. Het gaat immers om jaarlijkse inkomensschade die voor onbepaalde tijd zal terugkeren.
Ten vierde is de gehanteerde drempel relatief hoog in vergelijking tot de drempel van 2 procent die in artikel 6.2, tweede lid, van de Wro is neergelegd. Weliswaar is die bepaling in dit geval niet rechtstreeks van toepassing, maar de onttrekking van een oversteekplaats, zoals hier aan de orde, is een met een oorzaak van planschade te vergelijken infrastructurele maatregel. Ook artikel 6.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wro berust op het algemene rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten. Ten slotte is de aard van de schade vergelijkbaar.
vermogensschade
6.6. Niet in geschil is dat vermogensschade uitsluitend wordt geleden door de waardedaling van het woonperceel met de opstallen en dat een causaal verband bestaat tussen het onttrekkingsbesluit en de vermogensschade.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister de besluitvorming over de vermogensschade niet mogen baseren op het advies van 1 mei 2019.
Bij waardevermindering van een onroerende zaak als gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling, zoals het opheffen van een oversteekplaats, waarbij die opheffing in de lijn der verwachtingen lag, is een waardevermindering tot vijf procent van de waarde van de onroerende zaak, in verhouding tot de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk vóór het ontstaan van de schade, substantieel, maar niet zodanig zwaar dat deze schade niet voor rekening van de aanvrager kan worden gelaten. Dit betekent dat een waardevermindering tot vijf procent van de waarde van de onroerende zaak in deze categorie gevallen in beginsel tot het normale ondernemersrisico van de aanvrager behoort. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:530).
De Afdeling heeft in haar rechtspraak in planschadezaken tot uitdrukking gebracht dat bij het vaststellen van de drempel van belang is in hoeverre de ontwikkeling naar haar aard en omvang a. past binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en b. past binnen het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid (hierna: de indicatoren). De onttrekking van een oversteekplaats, zoals hier aan de orde, is een met een oorzaak van planschade te vergelijken infrastructurele maatregel. Daarom zijn de indicatoren ook toepasbaar in dit geval. Indien aan beide indicatoren is voldaan, mag het bestuursorgaan een drempel van 5 procent van de waarde van de onroerende zaak toepassen. Indien aan één van beide indicatoren voor een deel wordt voldaan, is het hanteren van een drempel van 4 procent in beginsel aangewezen. Indien aan één van beide indicatoren in zijn geheel niet wordt voldaan of indien aan beide indicatoren deels wordt voldaan, is het hanteren van een drempel van 3 procent in beginsel aangewezen. Indien slechts aan één van beide indicatoren voor een deel wordt voldaan, of indien aan beide indicatoren in het geheel niet wordt voldaan, is in beginsel het toepassen van het minimumforfait van 2 procent, als bedoeld in artikel 6.2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wro aangewezen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 3 november 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2402).
De minister heeft niet deugdelijk gemotiveerd hoe de drempel van 10 procent zich verhoudt tot deze rechtspraak. Dat een bepaalde planologische ontwikkeling een normale maatschappelijke ontwikkeling is, betekent op zichzelf nog niet dat deze planologische ontwikkeling in de lijn der verwachting lag. Hoewel in dit geval navolgbaar is dat de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving paste, bevat het advies geen overwegingen met betrekking tot de vraag of en zo ja, in hoeverre de ontwikkeling ook binnen het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid paste. Veeleer is in het advies gesteld dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de maatregel onontkoombaar was. Aan die stelling zijn echter geen beleidsstukken ten grondslag gelegd. Dat betekent dat de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat de ontwikkeling binnen het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid paste.
aanwijzingen voor een nieuw besluit
6.7. De minister moet een nieuw besluit op het bezwaar van [appellante sub 2] nemen en daarbij de volgende aanwijzingen opvolgen.
De minister moet de erfdienstbaarheid alsnog betrekken bij de beoordeling van de voorzienbaarheid van de onttrekking van de oversteekplaats. De minister moet kenbaar rekening houden met de kostenstructuur van [appellante sub 2] en met de permanente aard van de schade. Voor zover de minister een drempel wil hanteren, moet hij de vaststelling van de hoogte daarvan naar behoren motiveren. Indien de minister een drempel voor de vermogensschade wil hanteren, dan mag de drempel maximaal 3 procent bedragen, aldus de rechtbank.
Oordeel van de Afdeling over het incidenteel hoger beroep
7. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] gaat over de omvang van de schade. Op de zitting van de Afdeling heeft [appellante sub 2] het betoog over de overwegingen van de rechtbank over de expertise van Schiphorst ingetrokken. De Afdeling zal hierna een oordeel geven over de overige hogerberoepsgronden.
eenheidstarief en omrijtijd
8. [appellante sub 2] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het eenheidstarief en de omrijtijd niet ter discussie staan. In het beroepschrift is immers aangevoerd dat de commissie de jaarlijkse schade niet juist heeft bepaald. Als bijlage bij het beroepschrift is een rapport van Ten Have Advies (hierna: Ten Have) van 3 februari 2020 overgelegd. Verder is verwezen naar een rapport van Ten Have van 9 september 2019 dat in bezwaar is overgelegd.
In het rapport van 9 september 2019 is vermeld dat onduidelijk is waarom het eenheidstarief per uur voor een auto is afgerond op € 50,00. Niettemin heeft de minister in het besluit op bezwaar vastgehouden aan dat bedrag en in dat besluit vervolgens zijdelings vermeld dat ook bij een eenheidsprijs van € 52,50 geen schade zou ontstaan die boven het normale ondernemersrisico uitstijgt.
In het besluit van 9 juli 2019, gelezen in samenhang met het advies van 1 mei 2019, is vermeld dat een bruto-berekening van de omrijtijd is gemaakt, waarbij de wachttijd bij het oversteken van de N48 niet is meegenomen. [appellante sub 2] heeft echter aangevoerd dat de nieuwe wegen juist moeilijker begaanbaar zijn voor landbouwvoertuigen en er ook sprake is van veel meer ander verkeer. Hierdoor zal de vertraging bij het omrijden juist groter zijn dan de vertraging bij het oversteken. Volgens [appellante sub 2] had de minister daarmee rekening moeten houden.
8.1. [appellante sub 2] heeft bij brief van 19 februari 2020 de gronden van het beroep aangevoerd. Hoewel in die brief, gelezen in samenhang met paragraaf 3.4 van het rapport van 3 februari 2020, melding is gemaakt van het eenheidstarief, is niet aangevoerd dat de commissie dat tarief ten onrechte op € 50,00 per uur heeft afgerond. In hoger beroep is dat laatste alsnog gedaan.
8.2. Naar het oordeel van de Afdeling maakt de afronding van het eenheidstarief hier niet het verschil. Zelfs indien van een tarief van € 52,50 per uur wordt uitgegaan, draagt dit verschil in de omvang van de kostenverhoging niet zodanig bij aan de omvang van de kostenstijging op jaarbasis, dat de gestelde inkomensschade, ook gelet op de hierna volgende bespreking van het hoger beroep van de minister, het normale ondernemersrisico overstijgt.
8.3. Verder blijkt uit de brief van 19 februari 2020, gelezen in samenhang met paragraaf 3.3 van het rapport van 3 februari 2020, dat [appellante sub 2] zich niet kan vinden in het standpunt van de minister over de omrijtijd. Dat betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante sub 2] geen beroepsgrond over de omrijtijd heeft aangevoerd en dat de omrijtijd niet in geschil is. Dit leidt echter, gelet op het volgende, niet tot gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep.
Uit paragraaf 4.1 van het advies van 1 mei 2019 valt af te leiden dat de commissie bij het berekenen van het verschil in rijtijden tussen de oude en nieuwe situatie is uitgegaan van de stellingen van [appellante sub 2] in het verzoek om nadeelcompensatie. Deze stellingen zijn vervat in een berekening in een bijlage bij het verzoek. Uit de berekening valt af te leiden dat [appellante sub 2] hierbij slechts de afstanden en (gemiddelde) rijsnelheid van de voertuigen heeft betrokken. Zij heeft zelf geen rekening gehouden met eventuele vertraging in de oude situatie (door het voorrang moeten geven aan het verkeer op de - drukke - rijksweg N48 bij het oversteken van de weg) en in de nieuwe situatie (onder meer door het voorrang moeten geven aan het verkeer dat de nieuwe route kruist). Hierover is in paragraaf 6.1 van het advies, naar aanleiding van de reactie van [appellante sub 2] op het conceptadvies, vermeld dat de door [appellante sub 2] bedoelde vertragingen op de omrijroute niet of nauwelijks gelden bij de ritten per auto (door aanvrager berekend op 81,30 uur per jaar), terwijl de wachttijd bij het oversteken in de oude situatie ook met de auto eerder regel dan uitzondering zal zijn geweest. Alleen al daarom valt, anders dan [appellante sub 2] heeft gesteld, de totale wachttijd bij het oversteken niet weg tegen de extra vertragingen op de nieuwe route, aldus de commissie.
Niet valt in te zien dat, zoals Ten Have in paragraaf 3.3 van het rapport van 3 februari 2020 heeft aangevoerd, het op de weg van de commissie of de minister lag om een eigen oordeel over de werkelijke rijtijden te vormen. Daarnaast heeft Ten Have niet het standpunt ingenomen dat de commissie op dit punt de schade heeft onderschat. Ten Have heeft ook geen vergelijkend onderzoek naar de werkelijke rijtijden gedaan. Het betoog van [appellante sub 2] geeft geen grond voor het oordeel dat [appellante sub 2], met een rapport van een deskundige of anderszins, aannemelijk heeft gemaakt dat de vertraging in de nieuwe situatie beduidend groter is dan de vertraging in de oude situatie en dat dit betekenis heeft voor de omvang van de schade. In paragraaf 2.2 van het rapport van 9 september 2019 is slechts vermeld dat Ten Have het niet uitgesloten acht dat de kans op vertraging in de nieuwe situatie groter is dan in de oude situatie. Daarmee is geen concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid van het advies van 1 mei 2019 gegeven.
Het betoog slaagt niet.
vermogensschade
9. [appellante sub 2] betoogt verder dat de rechtbank heeft verzuimd een oordeel te geven over de omvang van de vermogensschade.
9.1. [appellante sub 2] heeft in haar brief van 19 februari 2020, gelezen in samenhang met paragraaf 3.2 van het rapport van Ten Have van 3 februari 2020, een beroepsgrond over de omvang van de vermogensschade aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geen oordeel over deze beroepsgrond gegeven. De Afdeling zal dat oordeel nu alsnog geven. Het verzuim van de rechtbank leidt dus op zichzelf niet tot gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep.
9.2. Het bestuursorgaan mag op de taxatie van een onafhankelijke deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of de taxatie op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de gevolgde methode en gehanteerde redenering begrijpelijk en consistent zijn en de daaruit getrokken conclusies daarop aansluiten, en de taxatie inzicht verschaft in de gegevens die bij de taxatie zijn betrokken.
Indien een partij een concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van de taxatie, de begrijpelijkheid van de in de taxatie gevolgde methode en gehanteerde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op de taxatie afgaan. Zo nodig vraagt het bestuursorgaan de taxateur een reactie op wat over de taxatie is aangevoerd.
Welke taxatiemethode in een concreet geval wordt gebruikt, staat ter beoordeling van de onafhankelijke taxateur. Indien en voor zover toepassing van de ter beschikking staande methoden naar diens deskundig oordeel niet mogelijk is of op zichzelf niet tot een juiste waardering leidt, zal de onafhankelijke taxateur diens taxatie (mede) mogen baseren op zijn kennis, ervaring en intuïtie.
9.3. De bestuursrechter kan de taxatie slechts terughoudend toetsen. De maatstaf bij de te verrichten toetsing is niet de eigen waardering door de rechter van de waarde van de desbetreffende onroerende zaak, maar de vraag of grond bestaat voor het oordeel dat het bestuursorgaan, gelet op de wijze van totstandkoming en/of de inhoud van de taxatie van de door het bestuursorgaan ingeschakelde onafhankelijke taxateur, waaronder de motivering daarvan, zich bij de besluitvorming niet redelijkerwijs op dat deskundigenoordeel heeft kunnen baseren. De besluitvorming moet voldoen aan de eisen die het recht aan de zorgvuldigheid en de motivering stelt. De rechter moet de besluitvorming daaraan toetsen.
9.4. In het taxatierapport van Schiphorst is onder meer het volgende vermeld ter onderbouwing van de taxatie van de vermogensschade op € 25.000,00.
De zelfstandige agrarische percelen aan de oostelijke zijde van N48 ondervinden geen waardedaling ten gevolge van het vervallen van de oversteekplaats. De percelen vormen immers geen onlosmakelijk geheel met de boerderij en zijn vrij in de markt te verkopen. De percelen zijn normaal te bewerken. Voorheen waren de percelen te bereiken door de verkeersintensieve N48 nabij de woning gelijkvloers over te steken. Zeker met landbouwmachines kon dit tot gevaarlijke situaties leiden en konden er wachttijden ontstaan. Door het vervallen van de oversteekplaats moet er een korte afstand worden omgereden. Daar staat tegenover dat dit nu wel kan zonder de N48 gelijkvloers te hoeven kruisen en dat de eventuele wachttijd ten gevolge van het voorbijrazende verkeer is komen te vervallen. De verkeersveiligheid is aanmerkelijk verbeterd. De zelfstandige agrarische percelen behouden hun marktwaarde. Zij ondervinden geen waardedaling en zullen verder buiten beschouwing worden gelaten. Hetzelfde geldt voor de agrarische gronden ten noorden van het woonperceel. De waardedaling richt zich uitsluitend op het woonperceel.
Omdat in de nieuwe situatie omgereden moet worden om de percelen aan de overzijde van de N48 te bereiken, is sprake van waardedaling van het woonperceel, met daarop de boerderijwoning met overige opstallen. Een boerderijwoning waarbij de agrarische percelen aansluitend en/of op korte afstand aan de huiskavel zijn gesitueerd, kan een enigszins hogere waarde realiseren, doordat bij het gebruik daarvan de te berijden afstanden gering zijn.
Resumerend wordt gesteld dat door het vervallen van de oversteekplaats een grotere afstand is ontstaan tussen de woonkavel en de agrarische percelen en dat dat heeft geleid tot een geringe waardedaling van het woonperceel. Hierbij is tevens rekening gehouden met de noodzaak om over een afstand van ongeveer 1,5 km gebruik te moeten maken van de Ommerweg. Voordien was deze afstand ongeveer 140 m.
Bij de berekening van de waarde van de onroerende zaak wordt uitgegaan van de marktwaarde op de peildatum van 20 augustus 2014. [appellante sub 2] heeft de taxatieverslagen in het kader van de Wet Waardering Onroerende Zaken (hierna: WOZ) over de jaren 2014 en 2015 van het woonperceel beschikbaar gesteld. De waarde van het woonperceel met opstallen is per 1 januari 2014 vastgesteld op € 679.000,00 en per 1 januari 2015 op € 668.000,00. Tijdens de hoorzitting heeft [appellante sub 2] te kennen gegeven dat de onroerende zaak in 2015 is opgenomen en dat de vastgestelde WOZ-waarde een realistische marktwaarde is. Aan de hand van de taxatieverslagen is daarom gekeken of de vastgestelde WOZ-waarde inderdaad een reële marktwaarde is. Na analyse van de gegevens is hiermee ingestemd.
De waarde van het woonperceel met opstallen op de peildatum wordt gewaardeerd op € 675.000,00. De waarde met inachtneming van de vervallen oversteekplaats wordt gewaardeerd op € 650.000,00.
De taxatie is gebaseerd op de kennis en ervaring van de commissie. Verder is rekening gehouden met de vloer- en perceeloppervlakte, de ligging, de bereikbaarheid, de directe omgeving, de vorm van de kavel, de aard en constructie, de ruimtelijke indeling en de aanwendingsmogelijkheden van de opstallen.
9.5. Naar aanleiding van dit taxatierapport is in paragraaf 3.2 van het rapport van Ten Have van 3 februari 2020 aangevoerd dat een permanent nadeel in de vorm van een kostenstijging van het bedrijf van (ten minste) € 16.238,25 per jaar een aanzienlijk lager netto-jaarinkomen betekent, dat een redelijk denkende en handelende koper dit zal verdisconteren in zijn koopaanbod voor de onroerende zaak en dat een verlaging van dat aanbod met een bedrag van € 25.000,00 niet in verhouding staat tot een permanent verlies van inkomen van (ten minste) € 16.238,25 per jaar. Ook is aangevoerd dat sprake is van een aanzienlijke extra rijtijd (van gemiddeld een uur per werkdag), dat een agrariër die extra tijd niet kan aanwenden voor arbeid elders (dan wel een arbeidskracht zal moeten inhuren ter compensatie van die tijd) en dat een redelijk denkende en handelende koper bij het bepalen van zijn koopprijs rekening zal houden met dat gegeven.
9.6. In het betoog van [appellante sub 2] is geen grond te vinden voor het oordeel dat de minister zich redelijkerwijs niet op het advies van de commissie, gelezen in samenhang met het taxatierapport van Schiphorst, heeft kunnen baseren. Ten Have heeft zelf geen taxatie verricht. Verder valt uit het rapport van 3 februari 2020 niet af te leiden dat de taxatie van Schiphorst onjuist is. Met de stellingen over de (scheve) verhouding in de taxatie van Schiphorst tussen de vermogensschade en de inkomensschade en over de omvang van de extra rijtijd, miskent Ten Have dat, zoals de minister op de zitting van de Afdeling heeft aangevoerd, de afstand tussen de woonkavel en de agrarische percelen aan de overzijde van de N48 niet zonder meer (in dezelfde mate als voor het inkomen uit het akkerbouwbedrijf) van belang is voor de waarde van de woonkavel met opstallen, omdat een redelijk denkende en handelende koper rekening zal houden met andersoortig gebruik. Met deze stellingen is geen twijfel gezaaid over de juistheid of volledigheid van de taxatie van Schiphorst.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie over het incidenteel hoger beroep
10. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond.
Oordeel van de Afdeling over het hoger beroep
11. Het door de minister tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep gaat over de omvang van het normale ondernemersrisico bij de inkomensschade en de vermogensschade. De Afdeling zal hierna eerst ingaan op het toetsingskader en daarna een oordeel geven over de hogerberoepsgronden.
toetsingskader
12. Volgens artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel 2014 kent de minister degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Volgens artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregel 2014 komt binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.
13. Bij het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen, waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
14. De invulling van het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang van de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.
15. Bij een verkeersmaatregel, als hier aan de orde, geldt als uitgangspunt dat dit een normale maatschappelijke ontwikkeling is, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de betrokkenen mogen worden gelaten. Dat neemt niet weg dat zich feiten of omstandigheden kunnen voordoen, waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen, dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van de betrokkenen mag blijven.
16. De minister heeft beoordelingsruimte bij de vaststelling van de omvang van het normale ondernemersrisico. De minister moet zijn beslissing over die omvang of dat risico naar behoren te onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee aan het algemene rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten.
persoonlijk recht van uitweg
17. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij akte van 15 november 1968 een zogenoemde benoemde erfdienstbaarheid op perceel 482 is gevestigd en dat het op zijn weg had gelegen om hierover de nodige kennis te vergaren bij de voorbereiding van het besluit van 11 december 2019. De Staat (Rijkswaterstaat) heeft perceel 482 in eerste instantie op 11 december 1984 in eigendom verkregen door de inschrijving van de akte van levering. Dit was naar aanleiding van de verkoop van perceel 482 aan de Staat door de provincie Drenthe. In de akte van levering is geen melding gemaakt van de afspraak die de provincie Drenthe met de rechtsvoorganger van [appellante sub 2] heeft gemaakt. Dat, gezien de akte van 15 november 1968, de rechtsvoorganger met de provincie Drenthe heeft afgesproken dat hij een persoonlijk recht van uitweg heeft op de landbouwweg om zijn agrarische percelen te bereiken, betekent niet dat deze verplichting ook voor de Staat geldt. Dit zou anders zijn geweest bij een daadwerkelijke erfdienstbaarheid. Die is er hier echter niet. In de akte, waarin de afspraak tussen de provincie Drenthe en de rechtsvoorganger van [appellante sub 2] is vermeld, ontbreekt immers een heersend erf, terwijl dit een constitutief vereiste is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid. Verder is van belang dat de Staat perceel 482 op 1 februari 2013 (opnieuw) in eigendom heeft verkregen door de inschrijving in de openbare registers van de basisregistratie kadaster van de ruilakte naar aanleiding van een inrichtingsplan op grond van artikel 28 van Pro de Wet inrichting landelijk gebied. Uit artikel 82, tweede lid, van deze wet volgt dat de toewijzing van grond naar aanleiding van een inrichtingsplan een zogenoemde originaire verkrijging is. Door de titelzuiverende werking gaan onder andere zakelijke rechten, die rusten op percelen die in de ruilakte zijn betrokken, verloren, tenzij deze opnieuw in de ruilakte zijn gevestigd. Zelfs al zou sprake zijn geweest van een erfdienstbaarheid, dan was dit recht, door de inschrijving van de ruilakte, alsnog komen te vervallen. Ten tijde van belang kon [appellante sub 2] er dus niet op vertrouwen dat de oversteekplaats op de rijksweg N48 wegens een erfdienstbaarheid niet aan de openbaarheid zou worden onttrokken, zodat deze erfdienstbaarheid niet relevant is voor de invulling van het normale maatschappelijke risico, aldus de minister.
17.1. Indien [appellante sub 2] op grond van de overeenkomst van 15 december 1968 een recht van uitweg naar de landbouwweg ten oosten van de N48 had, brengt dat - daargelaten hoe dit recht volgens het civiele recht is te kwalificeren - niet met zich dat het bevoegd gezag in geen geval gebruik zou maken van de bevoegdheid om de oversteekplaats op grond van artikel 8 van Pro de Wegenwet aan het openbaar verkeer te onttrekken. Waar het in dit geschil om gaat, is of deze ontwikkeling, ten tijde van belang, in de lijn der verwachting lag. Volgens de minister is dat het geval. Hij heeft dat standpunt in de besluitvorming onderbouwd. De Afdeling zal haar oordeel over dat standpunt hierna geven in het kader van de volgende hogerberoepsgrond van de minister.
De rechtbank is ten onrechte tot het oordeel gekomen dat het op de weg van de minister had gelegen om bij de voorbereiding van het besluit van 11 december 2019 de nodige kennis te vergaren over het recht van uitweg naar de landbouwweg ten oosten van de N48. Dat de minister dat heeft nagelaten, betekent niet dat, naar de rechtbank heeft overwogen, dat besluit in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb is genomen. Overigens heeft [appellante sub 2] het door haar gepretendeerde recht op uitweg niet eerder dan bij brief van 19 februari 2020, waarbij zij de gronden van het beroepschrift heeft aangevoerd, aan de orde gesteld. Niet valt in te zien waarom de minister dat recht uit eigen beweging bij de besluitvorming had moeten betrekken.
Het betoog slaagt.
advies van 1 mei 2019
18. De minister betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de besluitvorming over de omvang van het normale ondernemersrisico niet op het advies van 1 mei 2019 heeft mogen baseren. Hij voert onder meer, samengevat weergegeven, het volgende aan.
- ontwikkeling die in de lijn der verwachting lag
De schadeveroorzakende maatregel - het onttrekken aan het verkeer van gelijkvloerse oversteekplaatsen voor landbouwvoertuigen over een rijksweg met een maximumsnelheid van 100 km/u - is een normale maatschappelijke ontwikkeling die in de lijn der verwachting lag. Daar komt bij dat al jarenlang bekend was dat de N48 als zeer onveilig werd ervaren wegens onder meer de gelijkvloerse oversteekplaatsen. Voor de oversteekplaats ter hoogte van de Zuiderweg geldt bovendien dat [appellante sub 2] feitelijk vrijwel de enige gebruiker daarvan was. Verder is voorzien in de aanleg van landbouwtunnels om de nadelige gevolgen van de onttrekking van de oversteekplaatsen aan de openbaarheid te mitigeren. Voor [appellante sub 2] is de lengte van de omrijroute, via het viaduct, beperkt tot 4 km.
- inkomensschade
Omdat de Beleidsregel 2014 op het verzoek om nadeelcompensatie van toepassing is, ligt het niet voor de hand om de hoogte van de drempel te toetsen aan de Beleidsregel 2019. Daarnaast is artikel 3d van de Beleidsregel 2019 niet van toepassing op permanente schade, maar alleen op langdurige schade als gevolg van een tijdelijke maatregel, die in de regel minder voorzienbaar is dan kortdurende hinder wegens tijdelijke werkzaamheden, waardoor aanleiding kan bestaan om een lager percentage te hanteren. In het geval van [appellante sub 2] gaat het om permanente jaarlijks terugkerende omrijschade, waarbij de omvang van het normale maatschappelijke risico niet wordt bepaald door de duur van de maatregel, maar door het antwoord op de vraag of de maatregel in de lijn der verwachting lag. Hoewel het bij een permanente maatregel in de regel gerechtvaardigd is om een lager percentage te hanteren, omdat de hinder blijvend is, heeft de minister hiermee voldoende rekening gehouden door niet een drempel van 15 procent toe te passen, maar een drempel van 10 procent.
Verder is het argument dat een drempel van 10 procent relatief hoog is in verhouding tot het minimumforfait van artikel 6.2, tweede lid, van de Wro op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat de minister de omvang van het normale maatschappelijke risico ontoereikend heeft gemotiveerd. De rechtbank had, net als de minister heeft gedaan, moeten beoordelen in hoeverre de maatregel in de lijn der verwachting lag.
Bij dit alles komt dat de jaarlijkse inkomensschade (omrijschade) 2,6 procent van de jaarlijkse kosten bedraagt. Zelfs al had de minister aansluiting gezocht bij de methodiek van de Wro, dan had het alleszins in de rede gelegen om uit te gaan van een drempel van 5 procent, gelet op de rechtspraak van de Afdeling over normale maatschappelijke ontwikkelingen die leiden tot een fysieke ingreep in de leefomgeving, zoals een dijkversterking. In dat geval zou de schade de drempel nog steeds niet overstijgen, zodat er geen reden was om het besluit van 11 december 2019 te vernietigen.
Verder wijst de minister erop dat [appellante sub 2], in de reactie op het conceptadvies, de stelling over de kostenstructuur van de onderneming niet heeft onderbouwd, anders dan door te vergelijken hoe het nadeel zich verhoudt tot de winst. De commissie heeft de reactie meegenomen in het advies van 1 mei 2019. Nadien is [appellante sub 2] niet meer teruggekomen op dit punt. Omdat de bewijslast voor dit aspect op de benadeelde rust, had [appellante sub 2], gelet op de uitspraak van de Afdeling van 30 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2865), nader moeten onderbouwen waarom de kostenstijging in haar geval onevenredig uitpakte. De minister wijst hiervoor ook naar artikel 3a, derde lid, van de Beleidsregel 2014, waarin voor tijdelijke schade is opgenomen dat een lagere drempel wordt gehanteerd als, op aangeven van de verzoeker, bijzondere omstandigheden die verband houden met de ernst van de schade voor de onderneming van de verzoeker daartoe aanleiding geven. Dat is in dit geval nooit expliciet onderbouwd.
Bovendien staat vast dat de jaarlijkse inkomensschade 2,6 procent van de jaarlijkse kosten bedraagt. Hierbij is van belang dat een (landbouw)onderneming rekening behoort te houden met fluctuaties in de omvang van de kosten en dat die fluctuaties niet onevenredig uitpakken. Uit de rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4034, en van 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3327) valt af te leiden dat wordt geaccepteerd dat pas naar de kostenstructuur van de onderneming wordt gekeken als dat daadwerkelijk impact kan hebben op het te vergoeden nadeel.
- vermogensschade
De schadeveroorzakende maatregel is geen ruimtelijke ingreep in de fysieke leefomgeving. De rechtspraak van de Afdeling over het toepassen van een drempel van 5 procent van de desbetreffende onroerende zaak als wordt voldaan aan de twee indicatoren, is hier niet één-op-één van toepassing.
De schadeveroorzakende ontwikkeling lag in de lijn der verwachting. Dit rechtvaardigt dat een drempel met een ondergrens van 5 procent wordt toegepast, zeker als de situatie van [appellante sub 2] wordt vergeleken met de uitspraken van de Afdeling over kustversterking, waarin deze drempel doorgaans aanvaardbaar is geacht. In die gevallen ging het om een substantieel grotere ingreep, namelijk het versterken van een dijk, en stond op voorhand niet vast hoe deze ingreep er precies uit zou zien. In de situatie van [appellante sub 2] was echter duidelijk dat de gelijkvloerse oversteekplaats, waarvan hij gebruik maakte, op den duur zou komen te vervallen wegens de onveilige verkeerssituatie. Dat maakt dat de minister in dit geval een hogere drempel (van 10 procent) mag hanteren.
Indien de minister, ondanks het voorgaande, aansluiting had moeten zoeken bij de planschaderechtspraak van de Afdeling, neemt dat niet weg dat de schadeveroorzakende maatregel binnen bestendig beleid en binnen de structuur van de omgeving paste, zodat aan beide indicatoren wordt voldaan en de minister een drempel van 5 procent had mogen hanteren. De waardevermindering overstijgt deze drempel niet, zodat de vermogensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, aldus de minister
18.1. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door de commissie vastgestelde schade onder het normale ondernemersrisico valt en niet voor vergoeding in aanmerking komt. De Afdeling zal dit oordeel hierna toelichten.
- ontwikkeling die in de lijn der verwachting lag
18.2. De minister heeft voldoende draagkrachtig gemotiveerd dat het in de lijn der verwachting lag dat de oversteekplaats ter hoogte van de Zuiderweg vroeg of laat zou verdwijnen en dat op die locatie, ter vervanging van die oversteekplaats, geen onderdoorgang voor landbouwverkeer zou komen. Of, zoals de minister heeft gesteld, maar [appellante sub 2] in het beroepschrift heeft bestreden, de maatregel noodzakelijk en onontkoombaar was, is hierbij niet van belang. Dat is immers niet het criterium. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellante sub 2], in de schriftelijke uiteenzetting, dat de opheffing van de oversteekplaats niet al jarenlang voorzienbaar was op basis van een concreet beleidsvoornemen. De minister heeft aannemelijk gemaakt dat op de N48 bij de oversteekplaats ter hoogte van de Zuiderweg al jarenlang een maximumsnelheid van 100 km/u van toepassing was. Niet in geschil is dat het handhaven van de oversteekplaats tot gevaarlijke verkeerssituaties zou kunnen leiden. Omdat [appellante sub 2] in de oude situatie feitelijk de enige gebruiker van de oversteekplaats was, lag het voorts niet voor de hand dat in de nieuwe situatie een onderdoorgang voor landbouwverkeer op de locatie van de oversteekplaats zou komen. Hierbij is van belang dat voor [appellante sub 2] op relatief korte afstand een alternatief beschikbaar is, in de vorm van het viaduct in de Linderweg, om met haar voertuigen aan de andere zijde van de N48 te komen en te gaan.
- inkomensschade
18.3. In het geval van [appellante sub 2] gaat het om inkomensschade door een kostenstijging. In het kader van het vaststellen van de omvang van het normale ondernemersrisico heeft de minister een drempel in de vorm van een percentage van het totale kosten van de onderneming gehanteerd. In het besluit van 9 juli 2019, gelezen in samenhang met het advies van de commissie van 1 mei 2019, heeft de minister die drempel op 10 procent vastgesteld. In het besluit van 11 december 2019 heeft de minister weliswaar vastgehouden aan die drempel, maar daarbij vastgesteld dat de schade niet hoger is dan 5 procent van de totale kosten, zodat deze schade ook bij toepassing van een drempel van 5 procent niet voor vergoeding in aanmerking zou komen.
18.4. Volgens het advies van de commissie van 1 mei 2019 is de door [appellante sub 2] geleden inkomensschade (omrijkosten) gelijk aan 2,6 procent van totale kosten op jaarbasis. Uit wat hiervoor over het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is overwogen, volgt dat de minister van de juistheid van de berekening van de kostenstijging heeft mogen uitgaan. Dat komt neer op een bedrag van € 16.035,00 per jaar. Naar het oordeel van de Afdeling is deze kostenstijging, in aanmerking genomen de aard van de schadeoorzaak en gelet op de omstandigheid dat de ontwikkeling geheel in de lijn der verwachting lag, niet zodanig, dat deze in dit geval het normale ondernemersrisico overstijgt. Daarvan uitgaande, komt de Afdeling niet toe aan de vraag of de minister in dit geval een drempel van 5 procent, of zelfs 10 procent, heeft mogen hanteren. De inkomensschade, gelijk aan 2,6 procent van totale kosten op jaarbasis, overschrijft deze drempels immers niet.
Dat betekent dat in dit geval geen betekenis toekomt aan de door de rechtbank bedoelde vaste rechtspraak van de Afdeling over de kapitalisatie van inkomensschade. Kapitalisatie van inkomensschade is in een geval als dit immers pas aan de orde als de gestelde inkomensschade het normale ondernemersrisico overstijgt. Deze situatie doet zich hier niet voor.
- vermogensschade
18.5. De minister betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de rechtspraak van de Afdeling over het gebruik van de indicatoren bij het vaststellen van de drempel in planschadezaken (uitspraak van 3 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2402, rechtsoverweging 7.15) hier van overeenkomstige toepassing is. Gelet op de aard van de gestelde schadeoorzaak, een op de Wegenwet gebaseerd besluit tot onttrekking van een oversteekplaats aan de openbaarheid, komt in dit geval bij de beantwoording van de vraag of en zo ja in hoeverre de schadeveroorzakende ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, aan deze indicatoren niet hetzelfde belang toe als in de rechtspraak over tegemoetkoming in schade wegens op de Wro gebaseerd bestuursoptreden. Daarbij tekent de Afdeling aan dat een onttrekkingsbesluit zoals het koninklijk besluit van 27 juni 2014 betrekking heeft op de bestaande structuur van de omgeving en alleen al daarom daar binnen past. Verder is deze maatregel genomen in het kader van het beleid ten behoeve van het realiseren van de doelstellingen van de Wegenwet (en de Wegenverkeerswet). Hierbij heeft het ruimtelijke beleid geen rol gespeeld. Daarom is het niet van belang of deze maatregel paste in het gedurende een reeks van jaren gevoerde ruimtelijke beleid.
De minister was, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet gehouden om na te gaan of in dit geval aan de in de planschaderechtspraak gebruikte indicatoren wordt voldaan.
18.6. Uit wat hiervoor over het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is overwogen volgt dat de minister van de juistheid van de door de commissie vastgestelde vermogensschade heeft mogen uitgaan. Volgens het advies van de commissie van 1 mei 2019 bestaat de door [appellante sub 2] geleden vermogensschade uit een waardedaling van € 25.000,00, zijnde 3,7 procent van de waarde van de onroerende zaken, op de peildatum in de oude situatie. Naar het oordeel van de Afdeling is deze waardedaling, in aanmerking genomen de aard van de schadeoorzaak en gelet op de omstandigheid dat de ontwikkeling geheel in de lijn der verwachting lag, niet zodanig, dat deze in dit geval het normale ondernemersrisico overstijgt. Daarvan uitgaande, komt de Afdeling niet toe aan de vraag of de minister in dit geval een drempel van 5 procent, of zelfs 10 procent, heeft mogen hanteren. De schade valt in dit geval namelijk hoe dan ook onder het normale ondernemersrisico van [appellante sub 2].
18.7. Het betoog slaagt.
Conclusie over het hoger beroep
19. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd.
20. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 december 2019 alsnog ongegrond verklaren, omdat uit de beoordeling van het hoger beroep en het incidenteel beroep volgt dat de minister het verzoek om nadeelcompensatie terecht heeft afgewezen.
Besluit van 2 juni 2023
21. Het besluit van 2 juni 2023 is genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. Dit besluit is, gelet op artikel 6:24 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van deze wet, van rechtswege onderwerp van dit geding.
22. Omdat de grondslag aan het besluit van 2 juni 2023 komt te ontvallen door de vernietiging van de uitspraak van 7 oktober 2022, bestaat aanleiding voor vernietiging van dat besluit, behoudens voor zover bij dat besluit is bepaald dat aan [appellante sub 2] een dwangsom van € 1.442,00 wordt betaald wegens het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op bezwaar. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 7 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:627).
Proceskosten
23. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Infrastructuur en Waterstaat gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 7 oktober 2022 in zaak nr. 20/297;
IV. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 11 december 2019 ongegrond;
V. vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 2 juni 2023, behoudens voor zover daarbij is bepaald dat aan [appellante sub 2] een dwangsom van € 1.442,00 wordt betaald wegens het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op bezwaar.
Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.
w.g. Van Ravels
voorzitter
w.g. Hazen
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2023
452