Uitspraak
202104897/3/V6.
Datum uitspraak: 1 februari 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2021 in zaak nr. 20/5622 in het geding tussen:
[appellante]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 27 juli 2020 heeft de staatssecretaris [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 september 2020 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 juni 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 december 2022, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. M.M. Dezfouli, advocaat te Den Haag, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. N. Majid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader en het beleidskader zijn opgenomen in de bijlage en deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Inleiding
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende boeterapport van 5 november 2019, kenmerk 1913691/02, (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat in de periode van 8 juni 2019 tot en met 13 juni 2019 een vreemdeling met de Iraanse nationaliteit, [de vreemdeling], arbeid voor [appellante] heeft verricht bestaande uit het afruimen van tafels en het sorteren van kassabonnen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De staatssecretaris heeft [appellante] daarom een boete opgelegd.
Is er arbeid verricht?
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris met het boeterapport heeft aangetoond dat [de vreemdeling] arbeid voor [appellante] heeft verricht. [appellante] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van [de vreemdeling] dit standpunt niet kunnen dragen. Volgens [appellante] was [de vreemdeling] niet bij haar in dienst en heeft zij geen werkzaamheden verricht. De staatssecretaris heeft daarom ten onrechte een boete opgelegd, aldus [appellante].
3.1. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de staatssecretaris met het boeterapport heeft aangetoond dat [de vreemdeling] arbeid voor [appellante] heeft verricht bestaande uit het afruimen van tafels en het sorteren van kassabonnen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, mag in beginsel van de juistheid van een op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport worden uitgegaan. De Afdeling verwijst bij wijze van voorbeeld naar haar uitspraak van 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3599, onder 3.4. De Afdeling baseert dit in het bijzonder op twee stukken die deel uitmaken van het boeterapport. Dat gaat om het volgende. In dit geval blijkt uit het op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van 13 juni 2019 dat de verbalisant bij binnenkomst van het restaurant zag dat [de vreemdeling] met diverse administratieve papieren in haar handen achter de toonbank stond. Ook zag de verbalisant dat zij zich bij het weggaan naar de aanwezige klanten toe verontschuldigde en dat zij achter de bar haar tas pakte. Deze bevindingen vinden - zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld - steun in de getuigenverklaring van 13 juni 2019. [de vreemdeling] heeft tijdens het getuigengehoor verklaard dat zij op twee momenten in het restaurant heeft geholpen door tafels af te ruimen, klanten welkom te heten en kassabonnen te sorteren. Deze op ambtsbelofte opgemaakte verklaring is door [de vreemdeling] ondertekend. Gelet hierop is de staatssecretaris terecht uitgegaan van de juistheid van het proces-verbaal en de verklaring van [de vreemdeling].
[appellante] heeft op de zitting gezegd dat [de vreemdeling] tegen haar heeft gezegd dat zij zich tijdens het getuigengehoor onder druk gezet voelde. [de vreemdeling] heeft - zoals de staatssecretaris ter zitting terecht heeft opgemerkt - tijdens het getuigengehoor gedetailleerd verklaard en aan het einde ook verklaard dat zij alles goed heeft begrepen en dat haar verklaring correct is opgeschreven. Dat wijst er niet op dat zij zich onder druk gezet voelde. De Afdeling vindt ook van belang dat [de vreemdeling] niet is teruggekomen van haar verklaring. De Afdeling hecht dan ook geen betekenis aan de enkele stelling dat [de vreemdeling] zich onder druk gezet voelde.
Ook het betoog van [appellante] op de zitting dat geen sprake was van een privaatrechtelijke arbeidsverhouding, treft geen doel. De Wav kent namelijk een ruim werkgeversbegrip. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of het enkel hulp betrof, niet van belang. De Afdeling verwijst bij wijze van voorbeeld naar haar uitspraak van 7 november 2018, onder 3.3.
Er is dan ook, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen en anders dan [appellante] betoogt, sprake van een overtreding als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav en de staatssecretaris mocht daarom een boete opleggen.
Het betoog faalt.
Redenen om de boetehoogte te matigen?
4. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor overige rechtspersonen en daarmee gelijkgestelden € 8.000,00 per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, onder 7, 7.1 en 7.2, volgt dat bij normale verwijtbaarheid 50% van het boetenormbedrag het uitgangspunt is. De staatssecretaris is in zijn reactie op het hoger beroep, de zogeheten schriftelijke uiteenzetting, ingegaan op de betekenis van die uitspraak voor deze zaak. Omdat de staatssecretaris ervan uitgaat dat [appellante] grove schuld heeft aan de overtreding, moet de boete volgens haar worden vastgesteld op 75% van het boetenormbedrag van € 8.000,00. Dit komt neer op een boetebedrag van € 6.000,00, aldus de staatssecretaris.
4.1. Uit wat de Afdeling hiervoor onder 3.1 heeft overwogen, volgt dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van één overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hij heeft zich ook terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] ernstig nalatig, ernstig onzorgvuldig en ernstig onachtzaam is geweest met haar verplichtingen de Wav na te leven en dat daarom sprake is van grove schuld. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] voor aanvang van de werkzaamheden de identiteit van [de vreemdeling] had moeten controleren en had moeten controleren of zij in Nederland arbeid mocht verrichten en of een tewerkstellingsvergunning is vereist, maar dit allemaal niet heeft gedaan. De staatssecretaris heeft terecht bij de beoordeling betrokken dat [de vreemdeling] tijdens het getuigengehoor heeft verklaard dat [appellante] ervan op de hoogte was dat zij de Iraanse nationaliteit heeft en nooit naar haar identiteitsdocumenten heeft gevraagd. Door [de vreemdeling] desondanks tewerk te stellen, heeft [appellante] grove schuld aan de overtreding. Haar betoog ter zitting dat geen sprake is van verwijtbaarheid, omdat geen sprake was van arbeid, treft geen doel. Hiervoor onder 3.1 is immers al geoordeeld dat er wel sprake is van arbeid in de zin van de Wav.
4.2. De Afdeling acht een boete ter hoogte van € 6.000,00 dan ook passend en geboden. Die boetehoogte moet dan nog wel worden doorgevoerd. Dat gebeurt hierna onder 5.
Conclusie
5. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het beroep is gegrond. Het besluit van 15 september 2020 wordt vernietigd, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete. Het besluit van 27 juli 2020 wordt herroepen, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete. De Afdeling ziet aanleiding het geschil definitief te beslechten door met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
6. Gelet op wat hiervoor onder 4.1 en 4.2 is overwogen, stelt de Afdeling de boete vast op een totaal bedrag van € 6.000,00.
7. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2021 in zaak nr. 20/5622;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van 15 september 2020, kenmerk WBJA/ABWA/1.2020.0926.001, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;
V. herroept het besluit van 27 juli 2020, kenmerk 071903082/03, wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;
VI. stelt het bedrag van de opgelegde boete vast op € 6.000,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 15 september 2020;
VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.348,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 895,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.R. van Ark, griffier.
w.g. Verburg
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Van Ark
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2023
861
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 8:72a
Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…]
Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020
Artikel 1
Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.