Uitspraak
202305209/1/A2.
Datum uitspraak: 12 juni 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Kust Kijkduin B.V., gevestigd te Den Haag,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 6 juli 2023 in zaak nr. 22/2661 in het geding tussen:
Kust Kijkduin
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2021 heeft het college het verzoek van Kust Kijkduin om nadeelcompensatie en haar aanvraag om tegemoetkoming in planschade afgewezen.
Bij besluit van 21 maart 2022 heeft het college het door Kust Kijkduin daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 juli 2023 heeft de rechtbank het door Kust Kijkduin daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft Kust Kijkduin hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 4 april 2024, waar Kust Kijkduin, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. N.G.A. Voorbach, vergezeld door mr. A.L.J.M. Boontjes, deskundige, en het college, vertegenwoordigd door mr. R.A. Wassenburg en ir. J.C.M. de Potter, vergezeld door ing. G.C.A. Huisman en drs. K.F.J.P. de Bont, deskundigen, zijn verschenen.
De zaak is op de zitting van 4 april 2024 gelijktijdig behandeld met de zaken 202305211/1/A2, 202305220/1/A2, 202305222/1/A2, 202305223/1/A2, 202305227/1/A2, 202305213/1/A2, 202305225/1/A2 en 202305205/1/A2. De Afdeling heeft het onderzoek gesloten en doet in iedere zaak afzonderlijk uitspraak.
Overwegingen
Achtergrond van het geschil
1. Kust Kijkduin exploiteert sinds mei 2013 Beachclub De Kust aan Strandslag 4 nabij het Deltaplein in Kijkduin.
Het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh
2. Op 18 december 2014 heeft de gemeenteraad van Den Haag het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh (verder: het bestemmingsplan) vastgesteld. Hiermee werd de realisering van een aantal projecten mogelijk gemaakt. Zo werd mogelijk gemaakt dat Kijkduin Bad een nieuw winkelcentrum met appartementen en een ondergrondse parkeergarage kreeg, dat de boulevard en het winkelcentrum aan het Deltaplein werden vernieuwd en dat het Atlantic Hotel werd verbouwd. In Kijkduin Binnen werden op verschillende locaties nieuwe woningen mogelijk gemaakt. Deze projecten zijn inmiddels op, rond of nabij het Deltaplein gerealiseerd.
3. Op 14 juli 2017 heeft het college een vergunning verleend voor het bouwen van een complex met 32 woningen en 38 woningen met commerciële plint (winkel- en bijeenkomstfunctie) aan het Deltaplein tussen de Hoek van Hollandlaan en de Kijkduinsestraat en voor het realiseren van een ondergrondse parkeergarage (hierna: verwezenlijking van het bestemmingsplan).
4. Voor de verwezenlijking van het bestemmingsplan heeft het college ingestemd met voorbereidende werkzaamheden. Bij besluit van 20 november 2017 (Gmb 2017, 205954) heeft het college ingestemd met het verwijderen en verplaatsen van de laag- en middenspanning en lagedruk gasnet ter hoogte van Deltaplein 1 in Den Haag. Bij een ander besluit van 20 november 2017 (Gmb 2017, 205918) heeft het college ingestemd met het plaatsen van bouwhekken rondom een bouwplaats voor het bouwen van een ondergrondse parkeergarage en appartementen ter hoogte van het Deltaplein 401 in Den Haag.
5. De voorbereidende werkzaamheden zijn begonnen in november 2017, waarbij onder meer hekken zijn geplaatst, looproutes zijn gewijzigd en bushaltes zijn verplaatst. Delen van de parkeergelegenheid bij het winkelcentrum zijn gaandeweg ook als bouwterrein in gebruik genomen. In mei 2018 is vervolgens begonnen met sloop-en (her)bouwwerkzaamheden voor de verwezenlijking van het bestemmingsplan. De werkzaamheden zijn afgerond in 2022.
Herinrichting route Kijkduin-Houtrust
6. De route Kijkduin-Houtrust is een wegverbinding tussen Kijkduin en Scheveningen. De route loopt, voor zover hier van belang, vanaf de Machiel Vrijenhoeklaan ter hoogte van de Kijkduinsestraat, over de Sportlaan en de Segbroeklaan, richting Scheveningen en terug.
7. Het college heeft, voor zover hier van belang, drie instemmingsbesluiten genomen voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust (verder ook: de route-herinrichting).
- Bij besluit van 28 maart 2018 (Gmb 2018, 67993) heeft het college ingestemd met de herinrichting inclusief rioolvernieuwing ter hoogte van de Sportlaan 359 in Den Haag in de periode 28 maart 2018 tot en met 8 juli 2018.
- Verder heeft het college bij besluit van 26 juni 2018 (Gmb 2018, 138406) ingestemd met de reconstructie van de wegen inclusief de aanleg van een rotonde en asfaltonderhoud ter hoogte van de Segbroeklaan in de periode van 2 juli 2018 tot en met 26 april 2019.
- Eveneens bij besluit van 26 juni 2018 (Gmb 2018, 138405) heeft het college ingestemd met de reconstructie van de wegen inclusief het vernieuwen van de riolering en de aanleg van twee rotondes, een ventweg en vrij liggende fietspaden ter hoogte van de Sportlaan in de periode van 2 juli 2018 tot en met 26 april 2019.
8. De werkzaamheden aan de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust zijn uitgevoerd in de periode 26 maart 2018 tot eind april 2019.
Het verzoek om nadeelcompensatie
9. Op 24 februari 2019 (lees: 2020) heeft Kust Kijkduin het college verzocht om nadeelcompensatie. Kust Kijkduin stelt dat zij in de periode van 26 maart 2018 tot eind april 2019 door werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust en de verwezenlijking van het bestemmingsplan inkomensschade heeft geleden.
10. Volgens Kust Kijkduin heeft zij recht op een bedrag van € 114.179,- aan nadeelcompensatie. In hoger beroep is dit bedrag verlaagd tot € 13.810,-.
11. Het college heeft in het verzoek van 24 februari 2020 ook een verzoek om tegemoetkoming in planschade gelezen. Dit verzoek is bij besluit van 2 september 2021 afgewezen, omdat het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh voor Kust Kijkduin niet heeft geleid tot een planologische verslechtering. In de bezwaarfase heeft Kust Kijkduin het college laten weten dat haar bezwaren zich uitsluitend richten tegen het deel van het bestreden besluit waarbij het verzoek om nadeelcompensatie is afgewezen, en dus niet tegen het deel van het besluit waarin het verzoek om tegemoetkoming in planschade is afgewezen.
12. Het geschil in (hoger) beroep gaat alleen over de afwijzing van nadeelcompensatie voor de werkzaamheden ter uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust.
Advisering en besluitvorming
13. Het college heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende zaken (hierna: SAOZ) als deskundige ingeschakeld om te adviseren op het door Kust Kijkduin ingediende verzoek om nadeelcompensatie en tegemoetkoming in planschade. Het advies van SAOZ is opgesteld door mr. A. Şengur. Tot het moment van haar pensionering was ook mr. A.L.J.M. Boontjes betrokken bij de totstandkoming van het advies.
14. Het college heeft aan SAOZ gevraagd de in opdracht van de gemeente opgestelde verkeerstudie Effecten werkzaamheden op Kijkduin van Arcadis van 8 mei 2020 (verder: het verkeersrapport) in de advisering te betrekken. De conclusie van het verkeersrapport is dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust het autoverkeer en de bezoekersaantallen in Kijkduin niet zijn teruggelopen, ook niet gerelateerd aan het kustbezoek in Den Haag.
15. Omdat de gemeente Den Haag niet over een nadeelcompensatieregeling beschikt, heeft SAOZ de procedurele aspecten van de procedureverordening voor tegemoetkoming in planschade naar analogie toegepast.
16. SAOZ heeft in het advies van april 2021 de door Kust Kijkduin geleden inkomensschade in de periode eind maart 2018 tot en met eind april 2019 berekend op € 78.750,-. Volgens SAOZ kan de inkomensschade ex aequo et bono voor 50% worden toegerekend aan de route-herinrichting en voor 50% aan de verwezenlijking van het bestemmingsplan. Dit betekent dat € 39.375,- aan schade aan de route-herinrichting kan worden toegerekend. Het te vergoeden nadeel is berekend op € 13.810,-. Daarbij is uitgegaan van een aftrek wegens het normale ondernemersrisico van € 25.666,- (50% van € 51.332,-). Dit bedrag is berekend door toepassing van de drempel van 8% over de (referentie)omzet (8% van € 958.978,- = € 76.718,-), waarbij rekening is gehouden met een brutowinstmarge van 66,91%.
Volgens SAOZ was de schade niet voorzienbaar en kan aan Kust Kijkduin geen risico-aanvaarding worden tegengeworpen. Daarbij is SAOZ er vanuit gegaan dat de exploitatie van het bedrijf is gestart op 31 mei 2011. SAOZ heeft van het college geen informatie van vóór 31 mei 2011 ontvangen waaruit blijkt van een voornemen tot voor herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust.
17. Het college heeft Steenhuijs Grondzaken B.V. (hierna: Steenhuijs) om een contra-expertise (verder: de second opinion) gevraagd. In de second opinion van 10 augustus 2021, opgesteld door drs. K.F.J.P. de Bont RT en M.E.A.J. Brands- van Gils, is onder meer vermeld dat Kust Kijkduin volgens haar aanvraag in mei 2013 is begonnen met de exploitatie van het strandpaviljoen. Steenhuijs trekt de conclusie van SAOZ dat de werkzaamheden in het kader van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust ten tijde van de investeringsbeslissing niet voorzienbaar waren in twijfel. Daartoe wijst Steenhuijs op het ontwerp van de Haagse Nota Mobiliteit van oktober 2010, het voorontwerp van die nota van 7 juli 2009, de Verkenning Internationale Ring-West van 30 november 2012 en de MIRT Verkenning Haaglanden (uitgevoerd in 2008-2011; een verkenning naar de totale hoofdwegenstructuur rond Den Haag) van 7 december 2011.
Steenhuijs bestrijdt ook andere onderdelen van het advies van SAOZ, waaronder de schadeverdeling, en stelt dat die onderdelen in feite geen bespreking behoeven als de schade als gevolg van de herinrichting van de route voorzienbaar wordt geacht.
18. Bij besluit van 2 september 2021 heeft het college het verzoek om nadeelcompensatie afgewezen. Het college heeft aan dit besluit de second opinion ten grondslag gelegd en geoordeeld dat de schade als gevolg van de werkzaamheden voor de route-herinrichting voorzienbaar was op het tijdstip dat Kust Kijkduin in mei 2013 begon met de exploitatie van het strandpaviljoen.
19. Kust Kijkduin heeft in de bezwaarfase een tegenrapport van mr. A.L.J.M. Boontjes, inmiddels verbonden aan BoVee Juridisch advies (hierna: BoVee), van 29 augustus 2021 overgelegd. Dit advies is opgesteld in de vergelijkbare zaak La Fontaine. Volgens BoVee had het college niet mogen afwijken van het advies van SAOZ en geen voorzienbaarheid mogen tegenwerpen.
20. Bij besluit van 21 maart 2022 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard en de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gehandhaafd onder verwijzing naar het advies van de adviescommissie bezwaarschriften (verder: de bezwaarcommissie) van 11 maart 2022.
De uitspraak van de rechtbank
21. De rechtbank is van oordeel dat het college het verzoek om nadeelcompensatie terecht heeft afgewezen.
22. Volgens de rechtbank is voor de afhandeling van de aanvraag om nadeelcompensatie door SAOZ geen advies uitgebracht krachtens wettelijk voorschrift. Dit betekent dat art. 3:50 van Pro de Awb niet van toepassing is op een besluit dat afwijkt van een met het oog op nadeelcompensatie uitgebracht advies. Het college hoefde Kust Kijkduin niet in de gelegenheid te stellen om een zienswijze in te dienen op de second opinion van Steenhuijs. De second opinion is gebruikt voor de interne vergewisplicht van het college ten aanzien van het advies van SAOZ. Het college was ook niet verplicht SAOZ te laten reageren op de second opinion van Steenhuijs. De rechtbank volgt niet het betoog van Kust Kijkduin dat de onderzoekers van Steenhuijs vooringenomen waren of dat aan hun deskundigheid moet worden getwijfeld.
23. Het college heeft in navolging van de second opinion van Steenhuijs mogen besluiten 10% van de schade toe te rekenen aan de route-herinrichting en 90% aan de uitvoering van het bestemmingsplan.
24. Het college heeft niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld, omdat in een vergelijkbare zaak de schade wel voor 50% is toegerekend aan de route-herinrichting en nadeelcompensatie is toegekend.
25. Het college heeft het verzoek om nadeelcompensatie mogen afwijzen omdat de schade als gevolg van de werkzaamheden voor de route-herinrichting voorzienbaar was. Uit het voorontwerp van de nota ‘De Haagse Nota Mobiliteit’ blijkt dat er een verkennende studie gaande was naar een project om de Noordwestelijke Hoofdroute op te waarderen met als doel het project in de periode 2010-2020 uit te voeren met een globale beraming van 450 miljoen euro. Dit voorontwerp is volgens het college op 14 juli 2009 openbaar gemaakt en vrijgegeven voor consultatie. Niet is gebleken dat dit niet is gebeurd. Op het moment dat Kust Kijkduin begon met het exploiteren van haar onderneming in 2013, waren deze plannen concreet genoeg om daarmee rekening te houden bij de beslissing om te investeren. Duidelijk was dat het om een omvangrijk project zou gaan gelet op het tijdsbestek en de beraamde begroting. Dat deze maatregel niet volledig of onherroepelijk vaststond, doet gelet op de vaste rechtspraak hier niet aan af.
26. De rechtbank is niet ingegaan op het betoog van Kust Kijkduin dat de schade als gevolg van de route-herinrichting niet onder het normaal ondernemersrisico valt, omdat de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie op voorzienbaarheid is gebaseerd.
Hoger beroep van Kust Kijkduin
27. Kust Kijkduin is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en heeft in hoger beroep een, door mr. A.L.J.M. Boontjes opgesteld, advies van BoVee van 13 augustus 2023 overgelegd.
28. Op de zitting heeft Kust Kijkduin toegelicht dat dit advies de nadere onderbouwing van de gronden in hoger beroep bevat.
29. De door Kust Kijkduin aangevoerde gronden over de onzorgvuldige totstandkoming van de besluitvorming, de (verzwaarde) motiveringsplicht, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de opstellers van de second opinion, de onafhankelijkheid van de bezwaarcommissie, de voorzienbaarheid, het gelijkheidsbeginsel en het normale ondernemersrisico komen hieronder afzonderlijk aan de orde.
Overgangsrecht inwerkingtreding titel 4.5
30. Op 1 januari 2024 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns) (Stb. 2013, 50), voor zover betrekking hebbend op nadeelcompensatie, in werking getreden. Uit het in artikel IV, eerste lid, van de Wns neergelegde overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
31. De gemeente Den Haag had, ten tijde van belang, geen nadeelcompensatieregeling.
32. In dit geval is voldaan aan de vereisten die bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de algemene bestuursrechter bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de voorliggende beslissing van het college op het verzoek om nadeelcompensatie.
Beoordeling door de Afdeling
- Motiveringsplicht
33. Kust Kijkduin betoogt dat het college, in strijd met art. 3:50 van Pro de Awb dan wel art. 3:2 van Pro de Awb, niet heeft voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht om af te wijken van het advies van SAOZ. Het college mag niet slechts op basis van de bevindingen van Steenhuijs afwijken van het advies van SAOZ. Dat klemt te meer, omdat Steenhuijs niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijke en onpartijdige deskundige. Daarbij komt dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld door Kust Kijkduin niet in staat te stellen een zienswijze in te dienen over de second opinion. Het college mocht om deze redenen de besluitvorming niet op de second opinion baseren, aldus Kust Kijkduin.
34. In art. 3:50 van Pro de Awb is bepaald dat in het geval een bestuursorgaan een besluit neemt dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, de redenen daarvoor in het besluit worden vermeld. In dit geval heeft het college SAOZ om advies gevraagd over het verzoek om nadeelcompensatie. SAOZ is niet bij of krachtens de wet aangewezen als adviesorgaan, zodat zij niet kan worden aangemerkt als adviseur in de zin van art. 3:5 van Pro de Awb. Art. 3:50 van Pro de Awb is dus niet van toepassing. Dat laat onverlet dat uit art. 3:2 en Pro art. 3:46 van Pro de Awb volgt dat het college wel inzichtelijk moet maken waarom zij het advies van SAOZ niet volgt en de second opinion ten grondslag legt aan de besluitvorming.
35. Het college heeft bij besluit van 2 september 2021 het verzoek om nadeelcompensatie afgewezen en daaraan de second opinion ten grondslag gelegd. In de second opinion is specifiek gereageerd op het advies van SAOZ en is uiteengezet waarom dat niet kan worden gevolgd, wat betreft de toerekening van de schade aan respectievelijk de uitvoering van het bestemmingsplan Kijkduin-Ockenburgh en de uitvoering van de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust (verder ook: de schadeverdeling), het normaal ondernemersrisico en de voorzienbaarheid. In het besluit op bezwaar van 21 maart 2022 heeft het college onder verwijzing naar het advies van de bezwaarcommissie de redenen vermeld voor afwijking van onderdelen van het advies van de SAOZ. Er is in zoverre geen grond voor het oordeel dat het college onzorgvuldig of in strijd met de motiveringsplicht heeft gehandeld.
36. Anders dan Kust Kijkduin betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat het college gehouden was het advies van SAOZ te volgen, of dat er een verzwaarde motiveringsplicht voor het college gold om af te wijken van dit advies. Het college heeft in zoverre niet in strijd met art. 3:2 en Pro/of 3:46 van de Awb gehandeld, zoals Kust Kijkduin betoogt. Daarbij is het volgende van belang.
37. Een bestuursorgaan is in het algemeen bevoegd om af te wijken van een met het oog op het op een aanvraag te nemen besluit uitgebracht advies, ook in gevallen waarin het een besluit op een aanvraag om nadeelcompensatie betreft. Voor het afwijken van zo’n advies geldt in het algemeen niet de voorwaarde dat aan de motivering van de afwijking een door een onafhankelijke en onpartijdige deskundige opgesteld advies ten grondslag moet liggen.
38. In dit geval is het college gemotiveerd afgeweken van de onderdelen van het advies van SAOZ die betrekking hebben op de schadeverdeling, normaal maatschappelijk risico en de voorzienbaarheid. Deze onderdelen van het SAOZ-advies gaan over vragen voor het antwoord waarop in het algemeen geen specialistische kennis of ervaring is vereist, waarover slechts een deskundige beschikt. Het betrokken bestuursorgaan kan deze vragen in het algemeen ook zonder inschakeling van een deskundige beantwoorden. De bestuursrechter toetst het antwoord op de vraag of een oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde schadeoorzaak en de gestelde schade, inclusief op de vraag naar de schadeverdeling, zonder terughoudendheid. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag naar de voorzienbaarheid. De vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. De Afdeling heeft dit eerder overwogen en verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:794, onder 7.6, van 10 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2321, onder 5.1 en van 21 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:850, onder 8.3. Vergelijk ook de overzichtsuitspraak planschade van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 8.8 - 8.10 en de daarin genoemde uitspraken.
39. Kust Kijkduin heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat afwijking van het advies van SAOZ niet mogelijk was zonder daaraan een advies van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige ten grondslag te leggen, gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 31 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX0043. Dit betoog leidt echter niet tot een ander oordeel. In die uitspraak ging het, voor zover hier van belang, over een waarde-vaststelling waarover partijen van mening verschilden. Dat is in het algemeen een kwestie voor het antwoord waarop wel specialistische kennis of ervaring is vereist, waarover slechts een deskundige beschikt.
40. In dit geval heeft het college Steenhuijs om een advies van juridische aard gevraagd om antwoord te kunnen geven op de vraag of in het advies van SAOZ op de juiste wijze is om gegaan met het causaal verband en de schadeverdeling, het normaal ondernemersrisico en voorzienbaarheid. Kust Kijkduin heeft daarover naar voren gebracht dat de opstellers van het rapport van Steenhuijs niet als onafhankelijke en onpartijdige deskundigen op het gebied van nadeelcompensatie kunnen worden aangemerkt omdat Steenhuijs eerder in een aantal zaken in de hoedanigheid van gemachtigde van de gemeente zou hebben gereageerd op conceptadviezen van SAOZ en dat het college daarom de in dit rapport opgenomen redenen om af te wijken van het SAOZ-advies niet mocht volgen. Dit betoog bouwt voort op de veronderstelling dat in dit geval voor het afwijken van het advies van SAOZ de voorwaarde geldt dat aan de motivering van de afwijking een door een onafhankelijke en onpartijdige deskundige opgesteld advies ten grondslag moet liggen. Deze veronderstelling is, zoals hiervoor is uiteengezet, niet juist, zodat de door Kust Kijkduin opgeworpen kwestie over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de opstellers van het rapport van Steenhuijs niet hoeft te worden besproken.
41. Het betoog slaagt niet.
- Strijd met zorgvuldigheid
42. Kust Kijkduin betoogt dat het college geen zorgvuldige procedure heeft gevolgd, omdat zij niet in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze uit te brengen over de second opinion van Steenhuijs. Ook is, volgens haar, de SAOZ ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de second opinion.
43. In dit geval heeft SAOZ met overeenkomstige toepassing van de Procedureverordening voor advisering tegemoetkoming planschade van de gemeente Den Haag het advies opgesteld. In de verordening zijn uitsluitend regels gegeven voor de totstandkoming van een advies over tegemoetkoming in planschade. In die verordening is niets bepaald over de wijze van totstandkoming van een second opinion, ook niet indien het gaat om een aanvraag om tegemoetkoming in planschade.
44. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat het college in dit geval Kust Kijkduin, gelet op het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb, in de gelegenheid had moeten stellen een zienswijze in te brengen over het rapport van Steenhuijs, voor zover daarin redenen werden aangevoerd om af te wijken van onderdelen van het advies van SAOZ. Deze onderdelen van het SAOZ-advies gaan, zoals hiervoor is uiteengezet, over vragen voor het antwoord waarop in het algemeen geen specialistische kennis of ervaring is vereist, waarover slechts een deskundige beschikt. Kust Kijkduin kon in de bezwaarfase reageren op de redenen die het college in het besluit op de aanvraag heeft aangevoerd om af te wijken van het advies van SAOZ. Kust Kijkduin heeft dat ook gedaan, onder meer door te wijzen op een advies van BoVee dat in soortgelijke procedures is uitgebracht als reactie op de second opinion van Steenhuijs.
45. Voor zover Kust Kijkduin betoogt dat het college SAOZ in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op de second opinion, treft ook dit betoog geen doel. Er is geen rechtsregel die daartoe verplicht. Daarbij komt dat het college de second opinion heeft ingebracht als zienswijze op het conceptadvies van SAOZ. Het definitieve advies van SAOZ bevat een reactie op die second opinion.
46. Het betoog slaagt niet.
- Onafhankelijkheid van de bezwaarcommissie
47. Kust Kijkduin betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door het college ingeschakelde bezwaarcommissie niet onafhankelijk is. Volgens Kust Kijkduin zijn ambtenaren van de gemeente betrokken geweest bij de totstandkoming van het advies van de bezwaarcommissie. Het college mag het besluit van 21 maart 2022 daarom niet baseren op het advies van de bezwaarcommissie.
48. Het college heeft daar tegenover gesteld dat de bezwaarcommissie als bedoeld in art. 7:13 van Pro de Awb uit drie leden bestaat. Het contact waarnaar Kust Kijkduin verwijst, bestond enkel uit contact tussen de secretaris van de bezwaarcommissie, die geen onderdeel uitmaakt van de bezwaarcommissie, en een ambtenaar van de gemeente. Het contact ging over feitelijke informatie en gaf geen richting aan het advies van de leden van de bezwaarcommissie, aldus het college.
49. Kust Kijkduin bedoelt, naar de Afdeling begrijpt, niet dat de commissie of haar leden deel zouden uitmaken van het college, of dat zij werkzaam zouden zijn onder verantwoordelijkheid van het college en dat zij een persoonlijk belang hebben bij het besluit op de aanvraag van Kust Kijkduin. Kust Kijkduin heeft daarover niets aangevoerd en overigens is ook niet gebleken dat de leden van de commissie niet in die zin onafhankelijk van het college zouden zijn. De Afdeling stelt vast dat wat Kust Kijkduin op dit punt wel naar voren heeft gebracht geen afbreuk doet aan het verweer van het college. Het door haar gestelde contact maakt niet dat de leden van de bezwaarcommissie niet als onafhankelijk kunnen worden aangemerkt voor zover het betreft het in deze zaak uitgebrachte advies. Hetgeen Kust Kijkduin heeft aangevoerd, betekent dan ook niet dat het college zich niet op het advies mocht baseren.
50. Het betoog slaagt niet.
- Voorzienbaarheid
51. Het geschil in hoger beroep spitst zich verder toe op de vraag of het college terecht voorzienbaarheid aan Kust Kijkduin heeft tegengeworpen. In geschil is of het college het verzoek mocht afwijzen, omdat de nadelige gevolgen van de werkzaamheden voor de herinrichting van de route Kijkduin-Houtrust voorzienbaar waren voor Kust Kijkduin ten tijde van haar beslissing om te investeren in het geschade belang.
52. Tussen partijen is niet in geschil dat de investeringsbeslissing van Kust Kijkduin heeft plaatsgevonden in mei 2013.
Betoog Kust Kijkduin
53. Kust Kijkduin betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade die zij door de route-herinrichting heeft geleden redelijkerwijs voorzienbaar was. Zij voert hiertoe aan dat op basis van het (voor)ontwerp van de Haagse Nota Mobiliteit en de Verkenning Internationale Ring West (verder: de verkenning) niet kan worden aangenomen dat de schade voorzienbaar was. Deze documenten bevatten volgens haar slechts verkenningen en geen concrete beleidsvoornemens. Daarbij komt dat de Haagse Nota Mobiliteit op de gehele infrastructuur van de gemeente Den Haag ziet en dus een zeer algemeen karakter heeft. Kust Kijkduin wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2021, ECLI:RVS:2O21:1667. Kust Kijkduin betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat het voorontwerp van de Haagse Nota Mobiliteit niet openbaar is gemaakt op 14 juli 2009. Het college moet dit aantonen en is daar niet in geslaagd, aldus Kust Kijkduin. Kust Kijkduin wijst er verder op dat het dossier alleen een ontwerp van de nota van oktober 2010 bevat en niet het voorontwerp.
Beoordelingskader
54. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer bij uitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582) is voor het aannemen van voorzienbaarheid niet vereist dat verwezenlijking van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel volledig en onherroepelijk vaststaat, dat de maatregel tot in detail is uitgewerkt of dat de omvang van de nadelige gevolgen met nauwkeurigheid kan worden bepaald. Beslissend is of op het moment van investering de mogelijkheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel zodanig kenbaar was, dat hiermee bij de beslissing tot investering rekening kan worden gehouden.
In dit verband is verder van belang dat, bij het bepalen van de voorzienbaarheid, de voor de aanvrager meest ongunstige uitwerking van de in een beleidsvoornemen bedoelde ontwikkelingsmogelijkheden beslissend is.
55. Uit de rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582) volgt ook dat de schadeveroorzakende ontwikkeling op grond van een beleidsvoornemen voorzienbaar was, indien een redelijk denkend en handelend persoon uit de openbaarmaking daarvan kan begrijpen op welk gebied het beleidsvoornemen betrekking heeft, wat de zakelijke inhoud ervan is en dat hij van de inhoud ervan kan kennisnemen.
56. In beginsel draagt het bestuursorgaan de bewijslast van de feiten op grond waarvan geoordeeld wordt dat de schade redelijkerwijs, geheel of gedeeltelijk, voor rekening van de aanvrager behoort te blijven. Wanneer het bestuursorgaan zich beroept op voorzienbaarheid van de schadeoorzaak moet het aannemelijk maken vanaf welk moment de schadeoorzaak voorzienbaar was (uitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 8.5).
Beoordeling door de Afdeling
57. Anders dan Kust Kijkduin stelt, bevat het dossier naast het ontwerp van de Haagse Mobiliteit Nota van oktober 2010, ook het voorontwerp van de nota van 14 juli 2009.
58. De Afdeling beoordeelt hieronder of het college op basis van het ontwerp van de Haagse Mobiliteit Nota voorzienbaarheid mocht tegenwerpen aan Kust Kijkduin, omdat deze nota dichterbij de investeringsbeslissing ligt.
59. Anders dan Kust Kijkduin betoogt, is het ontwerp van Haagse Nota Mobiliteit een concreet beleidsvoornemen op grond waarvan het nadeel voorzienbaar was. De nota beschrijft het verkeer-en vervoerbeleid van de gemeente Den Haag voor de periode 2010-2020. Op pag. 112 van het ontwerp is vermeld dat de doorstromings-, leefbaarheids- en veiligheidsknelpunten van de Noordwestelijke Hoofdroute tussen Kijkduin en de Scheveningseweg om een oplossing vragen. Op kaart 7.6 is de Noordwestelijke Hoofdroute als onderdeel van de Internationale Ring weergegeven. De Noordwestelijke Hoofdroute wordt aangemerkt als stedelijke hoofdweg, omdat dit deel van de Internationale Ring primair een functie heeft voor bundeling van stedelijk verkeer en regionaal bestemmingsverkeer. De weg heeft daarmee - in tegenstelling tot de drie andere zijden van de ring - expliciet geen functie voor doorgaand verkeer dat géén bestemming in de stad heeft. De Noordwestelijke Hoofdroute heeft wel een functie voor de ontsluiting van Den Haag-Zuidwest, Kijkduin, de Internationale Zone en Scheveningen. Een combinatie van doorstromings-, inpassings- en uitbreidingsmaatregelen moet zorgen voor het opwaarderen van dit gedeelte van de Internationale Ring naar het beoogde kwaliteitsniveau, aansluitend op de gebiedsontwikkelingen van, onder meer, Kijkduin. Uit dit ontwerp blijkt dus dat de Noordwestelijke Hoofdroute moet worden aangepast en dat het gaat om een omvangrijk project, waarvoor een globale raming is opgenomen. Verder is in het ontwerp vermeld dat een verkenning in beeld moet brengen welke mogelijkheden er zijn voor doorstromings- en inpassingsmaatregelen op de Zuidelijke Randweg en de Noordwestelijke Hoofdroute.
60. Die verkenning is uitgevoerd in de Verkenning Internationale Ring-West, een beleidsnota van de gemeente Den Haag van 30 november 2012. In deelparagraaf 5.1.2 wordt het traject Noordwestelijke hoofdroute besproken. De onderzoekers constateren dat de capaciteit op dit deel van de ring grotendeels beperkt is, de herkenbaarheid als ring slecht is, de vormgeving niet goed is, de reistijden niet voldoen aan de norm, er knelpunten zijn wat betreft verkeersveiligheid en dat de oversteekbaarheid slecht is geregeld.
De verkenning gaat vervolgens in op mogelijkheden van en varianten voor de herinrichting van de route wegens vele bestaande problemen. Er worden vanuit bestaande beleidskaders verschillende alternatieven besproken, inclusief tunnelvarianten, maaiveldoplossingen en de knelpuntoplossing (de voorkeursvariant), inclusief een weergave van schetsen in bijlage 1 en een kostenraming.
61. De Afdeling stelt vast dat het ontwerp van de Haagse Mobiliteit Nota en de Verkenning Internationale Ring-west, een uitwerking die binnen dat beleidsvoornemen valt, concrete plannen tot aanpassing, verbetering en reconstructie voor de Noordwestelijke Hoofdroute, de route Kijkduin-Houtrust, bevatten. Het gaat om een bespreking van verschillende varianten, inclusief (de uiteindelijk gekozen) voorkeursvariant voor het oplossen van de problemen inzake de Noordwestelijke hoofdroute. Het betoog van Kust Kijkduin dat er geen voldoende concrete beleidsvoornemens zijn op grond waarvan zij in mei 2013 de schadeveroorzakende maatregelen kon voorzien, slaagt niet. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling 28 juli 2021 treft geen doel.
62. Kust Kijkduin betoogt terecht dat het college aannemelijk moet maken vanaf welk moment de schadeoorzaak (de route-herinrichting) voorzienbaar was. De Afdeling gaat voorbij aan de door Kust Kijkduin opgeworpen vraag of het voorontwerp van de nota op 14 juli 2009 is gepubliceerd. De Afdeling acht het aannemelijk dat het college het ontwerp heeft gepubliceerd. Op 2 november 2010 heeft het college het ontwerp van de nota vastgesteld en besloten deze met de bijbehorende MER-rapportage vrij te geven voor inspraak en advisering. De reacties van 61 personen en organisaties zijn verwerkt in de Nota van Antwoord van 16 juni 2011. Het ontwerp van de nota is vervolgens volgens de datum op het ontwerp op 24 juni 2011 gepubliceerd.
63. Het betoog slaagt niet.
Overige gronden
64. Omdat het college in de door Kust Kijkduin genoemde zaak van het Eetcafé Tios y Tias niet voorzienbaarheid heeft tegengeworpen, slaagt alleen al daarom het betoog dat het college in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel niet.
65. Het betoog van Kust Kijkduin dat het college een verkeerde toepassing heeft gegeven aan het normaal ondernemersrisico, behoeft geen bespreking. Het college is terecht van oordeel dat Kust Kijkduin het risico op het gestelde nadeel actief heeft aanvaard op het moment van de investeringsbeslissing. De omvang van het normale ondernemersrisico wordt daarom niet meer besproken.
Conclusie
66. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.
67. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. G.T.J.M. Jurgens, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
w.g. Jurgens
voorzitter
w.g. Planken
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2024
299-1033