Uitspraak
202300427/1/V6.
Datum uitspraak: 26 juni 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], gevestigd te [plaats],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 december 2022 in zaak nr. 21/3166 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 oktober 2020 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 56.000,00 wegens zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 7 mei 2021 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 december 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 mei 2021 vernietigd voor zover daarbij de hoogte van de boete is bepaald op € 56.000,00, het besluit van 23 oktober 2020 in zoverre herroepen, de hoogte van de boete bepaald op € 42.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 7 mei 2021.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 februari 2024, waar [appellant], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. P.J. de Bruin, advocaat te Westerbork, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Alkema-Notting, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant] is een uitzendbureau waarvan [gemachtigde] enig aandeelhouder en bestuurder is. Op 18 februari 2019 heeft bij [appellant] een controle plaatsgevonden door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (nu: de Nederlandse Arbeidsinspectie). In het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 oktober 2019, kenmerk 1816169/04, (hierna: het boeterapport) staat dat bij die controle is geconstateerd dat [appellant] in de onderzoeksperiode van 1 mei 2018 tot en met 18 februari 2019 zeven vreemdelingen met de Braziliaanse nationaliteit heeft uitgeleend aan [bedrijf A] en dat deze vreemdelingen vervolgens zijn doorgeleend aan [bedrijf B], [bedrijf C] en [bedrijf D], voor wie zij arbeid hebben verricht. In het boeterapport staat dat [appellant] deze vreemdelingen heeft ingeleend van het Portugese bedrijf [bedrijf E]. [appellant] had voor deze vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning en deze vreemdelingen beschikten ook niet over een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. Dit betekent dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav zeven keer heeft overtreden. De minister heeft [appellant] daarom een boete opgelegd.
Is [appellant] aan te merken als werkgever in de zin van de Wav?
2. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
2.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.’
2.2. [appellant] betoogt tevergeefs dat voor het werkgeversbegrip in de zin van de Wav, moet worden uitgegaan van de vereisten voor werkgeverschap zoals die gelden in de rest van het recht. Het is de duidelijke bedoeling van de wetgever geweest om bij de Wav vanuit het oogpunt van controle een ruim werkgeversbegrip te hanteren. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2364, onder 4.1), volgt uit de geschiedenis van totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap al voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). De ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav brengt mee dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist is en dat alleen het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat. De Afdeling wijst op haar uitspraken van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313, onder 2.2.1, en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955, onder 2.4.1. De rechtbank heeft deze rechtspraak ook aangehaald.
2.3. Verder betoogt [appellant] dat de minister geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [bedrijf E] andere vreemdelingen heeft gestuurd dan de Portugese en Spaanse vreemdelingen die zij en [bedrijf A] in Portugal hebben gezien. Tijdens de zitting bij de Afdeling heeft [gemachtigde] toegelicht dat hij een woning heeft laten schoonmaken, omdat hij dacht dat daar Portugese vreemdelingen zouden komen wonen. Daarnaast betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij met [bedrijf E] en [bedrijf A] had afgesproken dat [appellant] de ingeleende vreemdelingen zou controleren voordat zij in Nederland aan de slag zouden gaan. Tijdens de zitting heeft [gemachtigde] toegelicht dat de afspraken mondeling zijn gemaakt. [gemachtigde] heeft verder toegelicht dat hij de ingeleende vreemdelingen niet vooraf heeft kunnen controleren, omdat zij in het weekend naar Nederland zijn gekomen en die maandag aan de slag zijn gegaan, terwijl hij toen met vakantie was. Deze betogen doen echter niet af aan het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Deze omstandigheden nemen niet weg dat de overtreding is blijven voortbestaan nadat [gemachtigde] erachter was gekomen dat de ingeleende vreemdelingen de Braziliaanse nationaliteit hadden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, wordt ook het alleen mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan opgevat als het laten verrichten van arbeid (zie onder 2.2). De persoonlijke situatie van [gemachtigde] als bestuurder van [appellant] (zie onder 3.3), is onvoldoende voor het oordeel dat [appellant] in het geheel niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het laten voortduren van een situatie die in strijd is met de Wav.
[appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij de ingeleende vreemdelingen slechts wat geld heeft gegeven om hen te helpen, omdat [bedrijf A] op een gegeven moment weigerde om hun loon te betalen. Tijdens de zitting heeft [gemachtigde] toegelicht dat hij dit als privépersoon heeft gedaan. Hoewel het begrijpelijk is dat [gemachtigde] de vreemdelingen heeft willen helpen, leidt dit betoog niet tot een ander oordeel. [gemachtigde] heeft namelijk ook verklaard dat het ging om een voorschot op het loon en dat hij dit gedeeltelijk terugbetaald heeft gekregen.
Tijdens de zitting heeft [appellant] aangevoerd dat [bedrijf E] vaker Braziliaanse vreemdelingen heeft uitgeleend aan Nederlandse bedrijven en dat die bedrijven nooit problemen hebben gehad. Dit betoog leidt niet tot een ander oordeel. [appellant] heeft dit namelijk niet gestaafd en ook is niet duidelijk geworden of de Nederlandse Arbeidsinspectie die bedrijven heeft gecontroleerd.
De rechtbank heeft dan ook, anders dan [appellant] betoogt, terecht geoordeeld dat zij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
2.4. Het betoog slaagt niet.
Moet de boete worden verlaagd?
3. [appellant] voert aan dat de boete moet worden verlaagd. Volgens haar is geen sprake van grove schuld. De minister en de rechtbank hebben volgens [appellant] geen rekening gehouden met verschillende feiten en omstandigheden.
3.1. Uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, onder 7 tot en met 7.2, volgt dat bij normale verwijtbaarheid 50% van het boetenormbedrag het uitgangspunt is. In het aanvullende verweerschrift van 4 oktober 2022 is de minister ingegaan op de betekenis van die uitspraak voor deze zaak. Volgens de minister heeft [appellant] grove schuld aan de overtredingen. Zij heeft namelijk een werkwijze gehanteerd waarvan de naleving van de Wav geen onderdeel uitmaakte. Ook heeft zij geen maatregelen getroffen of inspanningen verricht om overtreding van de Wav te voorkomen of te beëindigen. De boete moet daarom worden vastgesteld op 75% van het boetenormbedrag, aldus de minister.
3.2. [appellant] betoogt tevergeefs dat de minister bij het vaststellen van de boete geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [bedrijf E] en [bedrijf A] haar voor voldongen feiten hebben gesteld en zich niet aan afspraken hebben gehouden. De minister heeft zich namelijk terecht op het standpunt gesteld dat voor risico van [appellant] komt dat zij geen schriftelijke afspraken heeft gemaakt met [bedrijf E] en [bedrijf A], om te voorkomen dat werkzaamheden werden verricht zonder de vereiste tewerkstellingsvergunningen en zonder zelf te controleren of deze afspraken werden nageleefd. Gelet op de op [appellant] rustende eigen verantwoordelijkheid, had het op haar weg gelegen om met [bedrijf E] en [bedrijf A] concrete schriftelijke afspraken ter naleving van de voorschriften van de Wav te maken en te controleren of deze afspraken werden nageleefd. De Afdeling wijst bij wijze van voorbeeld op haar uitspraak van 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2952, onder 8.3.
Verder betoogt [appellant] tevergeefs dat de minister geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij acties heeft ondernomen om twee Braziliaanse vreemdelingen hier legaal arbeid te laten verrichten. Op 18 september 2018 heeft [appellant] weliswaar tewerkstellingsvergunningen aangevraagd voor deze vreemdelingen, maar deze aanvragen zijn afgewezen, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Bovendien heeft de minister terecht gesteld dat [appellant] in een e-mail van 30 januari 2019 aan de Inspectie SZW heeft geschreven dat deze vreemdelingen al in juni 2018 in Nederland arbeid hebben verricht, en dat zij er op 20 december 2018 achter is gekomen dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist. Zoals de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld, heeft [appellant] zich niet tot het uiterste ingespannen om de illegale tewerkstelling te beëindigen. Uit het boeterapport blijkt namelijk dat deze vreemdelingen ook na juni 2018 arbeid hebben verricht en dat de overtreding pas is gestopt toen de Inspectie SZW heeft ingegrepen in februari 2019. De toelichting van [appellant] tijdens de zitting bij de Afdeling dat deze aanvragen niet gericht waren op het legaliseren van de illegale tewerkstelling maar op toekomstige werkzaamheden, verandert niets aan het feit dat deze vreemdelingen gedurende lange tijd illegaal tewerk zijn gesteld.
[appellant] betoogt ook tevergeefs dat de minister geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij [bedrijf E] heeft geholpen om in Nederland een vestiging erkend te krijgen als uitzendbedrijf. Dat [bedrijf E] de Braziliaanse vreemdelingen in de toekomst eventueel zelf had kunnen doorlenen, zoals [appellant] tijdens de zitting heeft toegelicht, neemt niet weg dat zij de vreemdelingen gedurende de onderzoeksperiode heeft doorgeleend.
3.3. Daarnaast betoogt [appellant] dat zij feitelijk niet anders kon dan deze opdracht aannemen. Tijdens de zitting heeft [gemachtigde] toegelicht dat hij vroeger naast [appellant] ook een eenmansbedrijf had. Uit dat eenmansbedrijf haalde hij zijn salaris. De Belastingdienst heeft voor dat eenmansbedrijf hogere aanslagen opgelegd. Die aanslagen hadden tot gevolg dat de Belastingdienst Toeslagen zijn inkomen hoger inschatte en zijn kinderopvangtoeslag terugvorderde. Er zijn deurwaarders langsgekomen om het geld in te vorderen. Om de deurwaarders te betalen, heeft hij bezittingen verkocht en geld gehaald van de rekening-courant van dat eenmansbedrijf. Dit is een paar keer gebeurd. Hij had daardoor geen liquide middelen meer. [appellant] kon maar een deel van de klanten van dat eenmansbedrijf overnemen. Dat eenmansbedrijf is uiteindelijk failliet verklaard. Hij had daardoor geen inkomen meer en zijn vriendin moest daarom gaan werken. De situatie bracht veel stress met zich. Hij heeft daarom gezocht naar andere manieren om geld te verdienen. Zo kwamen [bedrijf A] en [bedrijf E] op zijn weg. Omdat hij geen financiële middelen meer had, kon hij zich niet meer onttrekken aan de situatie die daarna is ontstaan. Ook zijn hij en zijn partner erkend als slachtoffers van de toeslagenaffaire, aldus [gemachtigde].
Het gaat ver om te concluderen dat de situatie waarin [gemachtigde] terecht is gekomen, zo knellend was dat hij daardoor gedwongen was om te handelen zoals hij heeft gehandeld en [appellant] om deze reden niet kan worden verweten dat zij de Wav heeft overtreden. De Afdeling stelt vast dat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende stukken heeft ingebracht over haar financiële situatie voorafgaand aan en gedurende de onderzoeksperiode, terwijl de minister haar daar verschillende keren om heeft verzocht. Tijdens de zitting heeft [appellant] weliswaar haar omzet en nettoresultaat van 2021 en 2022 toegelicht, maar deze gegevens gaan over het tijdvak na de onderzoeksperiode. Hoewel de Afdeling begrijpt dat [gemachtigde] in een lastige financiële situatie verkeerde en nog steeds verkeert, is hierin in dit geval geen reden gelegen om de hierboven genoemde verregaande conclusie te trekken dat [appellant] niet kan worden verweten dat zij de Wav heeft overtreden.
3.4. De minister heeft zich dan ook, anders dan [appellant] betoogt, terecht op het standpunt gesteld dat zij grove schuld heeft aan de overtredingen.
3.5. Het betoog slaagt niet.
Had de minister [appellant] moeten horen?
4. [appellant] voert aan dat [gemachtigde] verschillende keren heeft verzocht om een gesprek, maar dat dit gesprek niet heeft plaatsgevonden. [appellant] wijst er hierbij op dat sprake is van een beladen voorgeschiedenis.
4.1. Op 4 maart 2021 heeft een hoorzitting in bezwaar plaatsgevonden, waarbij [gemachtigde] aanwezig was. De minister heeft daarmee voldaan aan de in artikelen 7:2 en 7:3 van de Awb neergelegde hoorplicht. Tijdens de zitting bij de Afdeling heeft [gemachtigde] toegelicht dat hij graag een gesprek had gehad met de minister om een procedure te voorkomen. In dat gesprek had hij willen uitleggen hoe de situatie is ontstaan en wat zijn plan was. Hoewel het de minister had vrijgestaan om zo’n gesprek te houden, was hij daartoe niet verplicht. De Afdeling ziet hierin daarom geen reden voor het oordeel dat de boete onrechtmatig is opgelegd. Gelet op wat de Afdeling hiervoor heeft overwogen, is de boete terecht opgelegd.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
5. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.R. van Ark, griffier.
w.g. Verburg
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Van Ark
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2024
861