Uitspraak
202006383/1/R2.
Datum uitspraak: 26 maart 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
Stichting Brabantse Milieufederatie, gevestigd te Tilburg, Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland, gevestigd te Bergeijk, Milieuvereniging Bladel, gevestigd te Hapert (hierna: de stichting en anderen),
appellanten,
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 28 september 2020 heeft het college aan Windpark Agro-Wind Reusel B.V. op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) een vergunning verleend voor het oprichten en het in werking hebben van het windpark Agro-Wind, in de gemeente Reusel-De Mierden (hierna ook: de natuurvergunning).
Tegen dit besluit hebben de stichting en anderen beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Windpark Agro-Wind Reusel B.V. heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij besluit van 7 juni 2021 heeft het college op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb, een vergunning verleend voor het verhogen van de ashoogte van de bij besluit van 28 september 2020 vergunde windturbines, van 165 m naar 166 m.
Windpark Agro-Wind Reusel B.V. en de stichting en anderen hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de Staat der Nederlanden (minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hierna: de Staat) aangemerkt als partij in deze procedure.
De Afdeling heeft de zaak gezamenlijk behandeld met zaaknummer 202002711/1/R2 op de zitting van 16 mei 2024, waar de stichting en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. J.E. Dijk, advocaat te Haarlem, en het college, vertegenwoordigd door mr. L.M.C. Cloodt, vergezeld door M. ter Huurne en ing. T.A.M. Hendriks, zijn verschenen. Verder zijn op de zitting de raad van de gemeente Reusel-De Mierden, vertegenwoordigd door mr. M. van der Hoff, vergezeld door ing. H.B.M. van Riet, ing. J.J. van den Borne en A. Smulders, bijgestaan door mr. R. Benhadi en mr. S. Keywani, advocaten te Nijmegen, en Windpark Agro-Wind Reusel B.V., vertegenwoordigd door mr. E.M.N. Noordover, advocaat te Amsterdam, vergezeld door drs. C. Heunks, [partij A], [partij B], [partij C] en [partij D], als partij gehoord.
Na de behandeling op de zitting is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
1. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een natuurvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt.
De aanvraag om een natuurvergunning is ingediend op 28 oktober 2019. Dat betekent dat in dit geval de Wnb, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
Inleiding
2. Windpark Agro-Wind bestaat uit 11 windturbines. Het bestreden besluit heeft betrekking op de gevolgen die de bouw en exploitatie van het windpark heeft of kan hebben voor nabijgelegen Natura 2000-gebieden. Het plaatsingsgebied van de windturbines grenst aan het natuurgebied "Ronde Put", en ligt op ongeveer 2 km afstand van het gebied "Valleigebied van de Kleine Nete" (samen ook wel: "Kleine Nete"). Beide gebieden liggen in Vlaanderen en zijn aangewezen als Natura 2000-gebied. Daarnaast ligt het plaatsingsgebied op ongeveer 2 km afstand van het eveneens in Vlaanderen gelegen natuurgebied "Vennen, heiden en moerassen rond Turnhout", dat ook is aangewezen als Natura 2000-gebied (hierna: "Turnhouts vennengebied"). Voor de Natura 2000-gebieden zijn instandhoudingsdoelstellingen opgenomen voor, onder meer, een aantal vleermuis- en vogelsoorten.
3. De vergunning is verleend vanwege mogelijke significante effecten voor de instandhoudingsdoelstellingen van verschillende vleermuizen en vogels. Het college heeft de vergunning verleend omdat de vergunde situatie volgens het college de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden Kleine Nete en Turnhouts vennengebied niet zal aantasten. Het college baseert zich daarbij op de Passende Beoordeling Windpark Agro-Wind Reusel van 15 oktober 2019 (hierna: passende beoordeling). Voor die conclusie is in de passende beoordeling een stilstandvoorziening met vleermuisvriendelijk algoritme als mitigerende maatregel betrokken.
4. De stichting en anderen zijn het niet eens met de verleende natuurvergunning. Zij vrezen in dat verband vooral dat de natuurwaarden in de betrokken Natura 2000-gebieden zullen worden aangetast, omdat het windpark volgens hen significante gevolgen heeft op de staat van instandhouding van verschillende soorten in die gebieden.
5. Zoals hiervoor in het procesverloop is vermeld, heeft het college bij besluit van 7 juni 2021 op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb, een vergunning verleend voor het verhogen van de ashoogte van de bij besluit van 28 september 2020 vergunde windturbines, van 165 m naar 166 m.
In artikel 6:19, eerste lid, van de Awb is bepaald dat het bezwaar of beroep tegen het oorspronkelijke besluit van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben.
De stichting en anderen hebben te kennen gegeven dat zij zich niet kunnen verenigen met het besluit van 7 juni 2021. Voor hen is, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, een beroep van rechtswege ontstaan.
6. Voor het project is ook een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, c en e van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht verleend. Daarnaast is een ontheffing verleend als bedoeld in de artikelen 3.3 en 3.8 van de Wnb. De stichting en anderen zijn het niet eens met deze besluiten en hebben daartegen beroep ingesteld. De Afdeling heeft hierover geoordeeld in de uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2025:1201.
7. Windpark Agro-Wind Reusel B.V. is de initiatiefnemer van het project.
Wettelijk kader
8. Artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb luidt:
"Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied."
Artikel 2.8 van de Wnb luidt:
"1. Voor een plan als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of een project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, maakt het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanvrager van de vergunning, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied.
(…)
3. Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.
(…)".
Het beroep
Ingetrokken beroepsgrond
9. Op de zitting hebben de stichting en anderen de beroepsgrond over AERIUS calculator en stikstofdepositie ingetrokken.
1% mortaliteitsnorm
10. De stichting en anderen betogen dat de in de passende beoordeling gehanteerde 1% mortaliteitsnorm niet toepasbaar is. Zij verwijzen naar een artikel van Schippers e.a. "Mortality limits used in wind energy impact assessment underestimate impacts of wind farms on bird populations", verschenen in Ecology and evolution op 30 maart 2020.
10.1. Op de zitting is gebleken dat niet langer in geschil is dat het mortaliteitscriterium weliswaar wordt toegelicht in de passende beoordeling, maar niet is gebruikt voor de onderbouwing dat de sterfte onder vleermuizen en vogelsoorten als gevolg van het windpark, de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Omdat de 1%-mortaliteitsnorm hier niet is toegepast, mist het betoog feitelijke grondslag.
Aanvaringsslachtoffers vleermuizen
11. De stichting en anderen betogen dat het college er ten onrechte van uit gaat dat significante effecten op diverse vleermuissoorten in de Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten.
Daarnaast gaat de passende beoordeling er ten onrechte van uit dat de stilstandvoorziening het aantal vleermuisslachtoffers met minimaal 80% omlaag brengt. Dit veronderstelde effect van de stilstandvoorziening kan volgens de stichting en anderen minder gunstig zijn dan is aangenomen. Onder verwijzing naar het rapport "Kwetsbare soorten voor energie-infrastructuur in Nederland" van mei 2018 van Wageningen University & Research, betogen zij dat het aanhouden van een meer conservatieve schatting van 44% noodzakelijk is. De stichting en anderen wijzen op de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603), waaruit volgt dat de te verwachte voordelen van beschermingsmaatregelen alleen in de passende beoordeling kunnen worden betrokken als deze vaststaan.
Omdat van een sterftevermindering van 44% moet worden uitgegaan, kunnen de cumulatieve effecten van Windpark Agro-Wind met andere windparken niet met zekerheid worden vastgesteld, aldus de stichting en anderen. In een nader stuk van 29 april 2024 hebben de stichting en anderen er op gewezen dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de cumulatieve effecten van het windpark met andere windparken, waarbij zij verschillende windparken hebben genoemd die het college volgens hen moest betrekken in een cumulatiestudie.
11.1. In paragraaf 4.2.5 van de passende beoordeling staat dat de Natura 2000-gebieden "Kleine Nete" en "Turnhouts vennengebied" onder meer zijn aangewezen voor laatvlieger, watervleermuis, baard-Brandtsvleermuis, rosse vleermuis, gewone dwergvleermuis en ruige dwergvleermuis. Deze vleermuizen kunnen vanwege hun actieradius een mogelijke binding hebben met het plaatsingsgebied van de windturbines.
De meervleermuis komt niet in het plaatsingsgebied voor en de ingekorven vleermuis slechts incidenteel, waardoor negatieve effecten van het windpark op de instandhoudingsdoelstellingen van deze soorten zijn uitgesloten, zo staat in paragraaf 8.2.1 van de passende beoordeling. Verder staat in paragraaf 10.2.2 van de passende beoordeling dat de grootoorvleermuis, watervleermuis, ingekorven vleermuis en baard-Brandts vleermuis vrijwel nooit als aanvaringsslachtoffer worden geregistreerd in Europa. Ook voor deze soorten kan het optreden van aanvaringsslachtoffers in Windpark Agro-Wind worden uitgesloten. De stichting en anderen hebben deze uitgangspunten in de passende beoordeling niet bestreden.
Voor de gewone dwergvleermuis, ruige dwergvleermuis, laatvlieger en rosse vleermuis zijn in de Natura 2000-gebieden "Kleine Nete" en "Turnhouts vennengebied" instandhoudingsdoelstellingen opgenomen. Omdat enkele van deze soorten in relatief grote aantallen zijn waargenomen in het plaatsingsgebied, zijn aanvaringsslachtoffers onder deze soorten niet op voorhand uit te sluiten, zo staat in paragraaf 10.2.2 van de passende beoordeling.
11.2. In de passende beoordeling staat dat windturbines in bosrijke gebieden een verhoogd risico hebben op slachtoffers. Voor windturbines in dit soort landschappen wordt geschat dat zij jaarlijks 5 tot 20 slachtoffers maken. Voor de beoogde windturbines van Windpark Agro-Wind worden onder vleermuizen jaarlijks maximaal 20 aanvaringsslachtoffers per turbine verwacht, dus in totaal 220 slachtoffers per jaar over het gehele Windpark. Deze schatting is een worst case aanname. Rekening houdend met de soortensamenstelling bestaan de slachtoffers uit 194 gewone dwergvleermuizen, 11 rosse vleermuizen, 10 laatvliegers en 4 ruige dwergvleermuizen, zo vermeldt paragraaf 10.2.2 van de passende beoordeling.
11.3. Vervolgens is gekeken naar welke vleermuissoorten uit de relevante Natura 2000-gebieden een binding met het plaatsingsgebied hebben.
In de passende beoordeling staat dat de gewone dwergvleermuis en laatvlieger geen binding met het plaatsingsgebied hebben. Deze soorten zijn hoofdzakelijk gebonden aan gebouwen als rustplaats, en foerageren ’s nachts in onder meer de bosrijke Natura 2000-gebieden. De foeragerende populaties van beide Natura 2000-gebieden zullen zich met name bevinden in de stadskernen van Arendonk en onder andere de dorpen Retie, Dessel en Witgoor. Het plaatsingsgebied ligt niet op de route tussen de Natura 2000-gebieden en deze stadskernen, waardoor negatieve effecten op gewone dwergvleermuizen en laatvliegers uit de Natura 2000-gebieden kunnen worden uitgesloten.
In de passende beoordeling staat dat de ruige dwergvleermuis en rosse vleermuis wel een binding met het plaatsingsgebied hebben. Zij kunnen buiten de Natura 2000-gebieden foerageren en hebben een actieradius die reikt tot in het plaatsingsgebied.
11.4. In de vergunning is een voorschrift opgenomen voor het treffen van een stilstandvoorziening met een vleermuisvriendelijk algoritme, waarmee het aantal aanvaringsslachtoffers onder vleermuizen naar verwachting met 80% zal dalen. De maximale sterfte onder de (lokale) rosse vleermuizen zal daarmee worden gereduceerd naar maximaal twee exemplaren per jaar en onder de ruige dwergvleermuis naar minder dan één exemplaar per jaar. Vanwege deze reductie, in combinatie met het feit dat in de directe omgeving van beide Natura 2000-gebieden aantrekkelijker habitat aanwezig is dan in het plaatsingsgebied en omdat het oppervlak van de Natura 2000-gebieden een fractie (<2%) bedraagt van het totale herkomstgebied (de ‘catchment area’) van beide vleermuissoorten rondom het plaatsingsgebied, zal voor de ruige dwergvleermuis en de rosse vleermuis die afkomstig zijn uit de Natura 2000-gebieden hooguit sprake zijn van incidentele sterfte (<1 slachtoffer per jaar). Voor de populaties van beide gebieden is dit een verwaarloosbaar effect, zo wordt aan het slot van paragraaf 8.4.1 van de passende beoordeling geconcludeerd.
11.5. Over het betoog van de stichting en anderen over de effectiviteit van de stilstandvoorziening, overweegt de Afdeling het volgende.
Uit de door de stichting en anderen genoemde uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603) volgt dat het bij (technische) beschermingsmaatregelen die functioneel verbonden zijn aan de uitvoering van het plan of project, zoals een stilstandvoorziening of geluidscherm, geen vereiste is dat deze ten tijde van de passende beoordeling al volledig ten uitvoer zijn gelegd, maar de verwachte voordelen van dergelijke beschermingsmaatregelen kunnen alleen in de passende beoordeling worden betrokken als deze vaststaan. De verwachte voordelen van beschermingsmaatregelen staan niet vast als ten tijde van de passende beoordeling het niveau van wetenschappelijke kennis het niet mogelijk maakt dat die voordelen met zekerheid in kaart worden gebracht of gekwantificeerd.
In wat de stichting en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het verwachte voordeel van de stilstandvoorziening vaststond ten tijde van de passende beoordeling. Van belang is dat het college heeft toegelicht dat de effectiviteit van een stilstandvoorziening afhankelijk is van de wijze waarop de voorziening wordt getroffen. Voor het effect van de stilstandvoorziening heeft het college zich gebaseerd op een onderzoek van Lagrange et al. 2013, waarnaar in paragraaf 3.5 van de passende beoordeling ook wordt verwezen. Voor een maximale reductie wordt het algoritme bepaald op basis van activiteitmetingen op gondelhoogte in het windpark zelf. Hiermee kan de stilstandvoorziening geoptimaliseerd worden met een variabele grenswaarde voor de startwindsnelheid. De stichting en anderen hebben dit standpunt van het college niet gemotiveerd bestreden. Zij hebben geen redenen gegeven waarom het onderzoek waar het college zich op baseert gebreken bevat. Ook hebben zij geen tegenrapport overgelegd waaruit blijkt dat dit onderzoek niet deugt. In de enkele verwijzing van de stichting en anderen naar het rapport van Wageningen University ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college ten onrechte niet van een sterftevermindering van 44% is uitgegaan. Daarbij is van belang dat, zoals de Afdeling heeft overwogen onder 7.3 van de uitspraak van 20 oktober 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2306), uit het rapport van Wageningen University volgt dat vleermuizen bij temperaturen boven de 10°C en een lage windsnelheid van minder dan 6 m/s actiever zijn dan bij hogere windsnelheden en een lagere temperatuur en dat sterfte onder vleermuizen sterk kan worden verminderd door juist onder zulke omstandigheden de rotoren niet te laten draaien. Daarmee is in dit geval rekening gehouden in de voorschriften van de vergunning. De stichting en anderen hebben geen argumenten aangedragen op grond waarvan de Afdeling nu tot een ander oordeel zou moeten komen dan in de uitspraak van 20 oktober 2021, waarbij zij ook partij waren.
11.6. Over het betoog van de stichting en anderen dat de cumulatieve effecten van Windpark Agro-Wind met andere windparken ten onrechte niet zijn beoordeeld, overweegt de Afdeling het volgende.
De Afdeling heeft eerder overwogen dat een beoordeling van cumulatieve effecten uitsluitend betrekking heeft op de cumulatie van effecten van de aangevraagde activiteiten en de effecten van andere projecten of plannen. Daarbij moet rekening worden gehouden met projecten waarvoor een vergunning is verleend, die nog niet of slechts ten dele zijn uitgevoerd ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen negatieve effecten kunnen hebben op de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. Als de aangevraagde activiteit geen effecten heeft, hoeft het college ook geen onderzoek te doen naar cumulatieve effecten in verband met deze activiteit. Zie onder meer de uitspraken van 19 juli 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1950), onder 5, 27 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:166) onder 5, en 8 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1573) onder 11.2.
Onder 11.5 van deze uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat het college ervan mocht uitgaan het aantal aanvaringsslachtoffers met 80% zal dalen, door het treffen van een stilstandvoorziening. Uit de passende beoordeling volgt dat voor de ruige dwergvleermuis en de rosse vleermuis die afkomstig zijn uit de relevante Natura 2000-gebieden, hooguit sprake zal zijn van incidentele sterfte en dat dat voor de populaties van beide Natura 2000-gebieden een verwaarloosbaar effect is. Zoals Windpark Agro-Wind Reusel B.V. op de zitting nader heeft toegelicht betekent dit dat het effect zo klein is, dat er geen negatieve gevolgen optreden voor de populaties van deze vleermuissoorten in die Natura 2000-gebieden. In wat de stichting en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen grond om aan de juistheid van dat standpunt te twijfelen. Dit betekent dat het college geen onderzoek hoefde te doen naar cumulatieve effecten van de aangevraagde activiteit met andere plannen of projecten (vergelijk ook de uitspraak van de Afdeling van 13 februari 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:296), onder 21.18).
11.7. Overigens heeft Bureau Waardenburg nog wel een aanvullende beschouwing gegeven over de cumulatie van effecten van Windpark Agro-Wind met de effecten van Windpark De Pals en de windturbines in Arendonk op de rosse vleermuis. Aangezien de omvang van de Natura 2000-gebieden slechts een fractie vormt van het totale herkomstgebied van de rosse vleermuis, zal ook slechts een fractie van de slachtoffers onder deze soort bij de windturbines afkomstig zijn uit de populatie van de Natura 2000-gebieden. Bureau Waardenburg concludeert dat ook in cumulatie slechts sprake zal zijn van incidentele sterfte onder de rosse vleermuis, waarmee geen sprake kan zijn van een negatief effect op de betreffende populatie. In wat de stichting en anderen hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond om aan deze conclusie te twijfelen.
11.8. De conclusie is dat de Afdeling in het aangevoerde geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het windpark de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet aantast voor wat betreft mogelijke gevolgen voor vleermuissoorten.
De betogen slagen niet.
Aanvaringsslachtoffers vogels
Wespendief
12. De stichting en anderen betogen dat het college ten onrechte ervan uitgaat dat significant negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van de wespendief in de relevante Natura 2000-gebieden kunnen worden uitgesloten. Zij voeren aan dat de passende beoordeling op dit punt onjuistheden bevat.
Zo stelt het college dat in de afgelopen 10 jaar in de ruime omgeving van het plaatsingsgebied slechts 17 keer een wespendief werd gezien, waarbij het in alle gevallen om een overvliegend exemplaar ging, terwijl een oud-beheerder van het natuurgebied "Reuselse Moeren" en een deskundige van SOVON de aanwezigheid van een broedpaar hebben vastgesteld ten westen van de meest westelijke windturbine. Ook aan de oostkant van het plaatsingsgebied is een wespendief met prooi waargenomen, wat duidt op de aanwezigheid van een nest. De stichting en anderen wijzen op het rapport "Kwetsbare soorten voor energie-infrastructuur in Nederland" van mei 2018 van Wageningen University & Research, waarin staat dat een minimale afstand tot broedplaatsen van wespendieven moet worden aangehouden van 1.000 m.
De stichting en anderen bestrijden verder de stelling van het college dat de omgeving van het plaatsingsgebied geen geschikt habitat bevat, omdat wespendieven voor hun voedsel afhankelijk zijn van wespennesten en die bevinden zich vaak in open agrarisch gebied. Verder eten wespendieven ook kikkers en vogels, en die komen behalve in bosgebieden ook voor in heidegebieden, tuinen/parken en agrarische landschappen.
De stichting en anderen voeren daarnaast aan dat het aanvaringsrisico te laag is ingeschat. Ook leidt sterfte bij de wespendief al gauw tot effecten, omdat de populatieomvang klein is. In tabel 4.1 in het rapport van Wageningen University & Research van 2018 staat de wespendief in de top 15 van kwetsbare broedvogelsoorten voor windturbines op basis van aanvaringen. Ook in een notitie van RoyalHaskoningDHV over het windpark Lorentz staat dat uit een studie van Sovon uit 2019 blijkt dat de kans op aanvaringen aanwezig en realistisch is. Daarnaast volgt uit een Duitse studie van de Landerarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) uit 2014 dat wespendieven windparken niet vermijden. Hoewel het aantal gerapporteerde slachtoffers relatief laag is, is dit volgens de stichting wel significant in relatie tot de laag-groeiende populatieomvang. Dat volgt ook uit het onderzoek van Schippers e.a. van 30 maart 2020, aldus de stichting en anderen.
12.1. Voor het Natura 2000-gebied "Kleine Nete", waartoe ook het als Vogelrichtlijngebied aangewezen gebied "Ronde Put" behoort, geldt een instandhoudingsdoelstelling voor de wespendief, die is gericht op het behoud of uitbreiding van de huidige populatie.
In de passende beoordeling staat dat de wespendief tijdens het broedseizoen een voldoende grote actieradius heeft, waardoor de vogel een mogelijke binding met het plaatsingsgebied heeft.
Uit de passende beoordeling volgt verder dat in het gebied "Ronde Put" één broedpaar van de wespendief aanwezig was ten tijde van de besluitvorming. In het bestreden besluit staat dat dit nest op ongeveer 3 km afstand van het plaatsingsgebied ligt.
12.2. Allereerst is van belang dat het college er terecht op heeft gewezen dat voor de verlening van de natuurvergunning alleen van belang is in hoeverre het windpark effecten kan hebben op de instandhoudingsdoelstelling voor de wespendieven die broeden in het Natura 2000-gebied "Ronde Put". Eventuele effecten op wespendieven die broeden buiten een Natura 2000-gebied, spelen geen rol bij de beoordeling. Het college heeft onweersproken gesteld dat het door de stichting en anderen bedoelde broedpaar in het gebied "Reuselse Moeren" is vastgesteld. Dat is geen Natura 2000-gebied.
Uit de passende beoordeling volgt dat het college weliswaar onderkent dat wespendieven die in het gebied "Ronde Put" broeden, in theorie het plaatsingsgebied van Windpark Agro-Wind kunnen gebruiken als foerageergebied, maar dat de omgeving van het plaatsingsgebied als habitat voor de wespendief van weinig waarde is in vergelijking met het gebied "Ronde Put", waardoor de wespendief slechts een onregelmatige bezoeker is. Het plaatsingsgebied is vanwege het zeer intensieve agrarische gebruik en grootschalige karakter bij uitstek weinig geschikt als foerageerterrein. Dit standpunt wordt bevestigd door een gering aantal waarnemingen in het plaatsingsgebied, die volgens het college vermoedelijk betrekking hebben op het door de stichting en anderen genoemde broedpaar uit het gebied "Reuselse Moeren". In het verweerschrift stelt het college verder dat tijdens de broedvogelinventarisatie die in 2020 door Bureau Waardenburg in het plaatsingsgebied is uitgevoerd, de soort niet is aangetroffen. Geconcludeerd wordt dat de kans op aanvaringen van de wespendief uit het Natura 2000-gebied "Ronde Put" met de geplande turbines vrijwel nihil is. Eventuele aanvaringen zijn te beschouwen als incidenten. Deze incidenten zullen volgens het college nooit een effect hebben op de populatie van de soort, omdat deze incidentele sterfte wegvalt in de jaarlijkse variatie in sterfte. Verder staat in de notitie van 5 februari 2020 van Waardenburg, die in aanvulling op de passende beoordeling is opgesteld, en ook in het bestreden besluit, dat het broedpaar van de wespendief dat in het Natura 2000-gebied "Ronde Put" broedt, onderdeel uitmaakt van een populatie die zich uitstrekt over België en Nederland en dat binnen deze populatie genetische uitwisseling plaatsvindt. Als een volwassen vogel van het broedpaar in "Ronde Put" zou sterven, zal de andere oudervogel een nieuw broedpaar vormen met een soortgenoot uit deze populatie. Op de zitting is dit door de deskundige van het college bevestigd. De stichting en anderen hebben geen concrete gegevens naar voren gebracht op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de juistheid van de bevindingen en conclusies hierover in de passende beoordeling. De door de stichting en anderen overgelegde algemene onderzoeken en rapporten bieden daarvoor geen concrete aanknopingspunten. Ook hebben de stichting en anderen geen contra-expertise overgelegd.
Gelet op het voorgaande, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied "Ronde Put" voor zover het gaat om gevolgen voor de wespendief.
Het betoog slaagt niet.
Zwarte specht
13. De stichting en anderen betogen dat het college ten onrechte ervan uitgaat dat significant negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van de zwarte specht in het Natura 2000-gebied "Kleine Nete" kunnen worden uitgesloten. Volgens hen heeft de zwarte specht een grotere actieradius dan 0 km, waarvan in de passende beoordeling wordt uitgegaan. Gezenderde soorten in Drenthe en Noord- Brabant vlogen per toerbeurt tot ruim 1 km rondom het nest om voedsel te verzamelen. Ze struinen vooral percelen met naaldbomen af. De zwarte specht gebruikt een territorium van circa 300-400 ha, waarvan ten minste 75 ha functioneel foerageergebied. De stichting en anderen wijzen op de brochure "Leefgebied voor de zwarte specht" van SOVON e.a. Ook heeft het college volgens hen niet onderkend dat de zwarte specht gevoelig is voor geluid.
13.1. Voor het Natura 2000-gebied "Kleine Nete" geldt een instandhoudingsdoelstelling voor de zwarte specht, die is gericht op het behoud of uitbreiding van de huidige populatie.
13.2. De Afdeling is van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat het windpark de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied "Kleine Nete" niet aantast voor zover het gaat om gevolgen voor de zwarte specht. Voor dat oordeel is niet relevant of de actieradius van de zwarte specht 0 of 1 km is. Van belang is dat het college zich op het standpunt stelt dat de zwarte specht een bosvogel is, die in het broedseizoen sterk gebonden is aan geschikte boshabitats. Het windpark wordt geplaatst in agrarisch gebied, buiten boshabitat en buiten de begrenzing van het Natura 2000-gebied "Kleine Nete". Voor de zwarte specht is geen geschikt habitat aanwezig in het plaatsingsgebied, waardoor deze soort geen binding heeft met het plaatsingsgebied en er geen aanvaringsslachtoffers zullen vallen. De stichting en anderen hebben dit standpunt van het college niet gemotiveerd betwist.
Het betoog slaagt niet.
13.3. Omdat de zwarte specht geen binding heeft met het plaatsingsgebied, zal de Afdeling het betoog dat de zwarte specht gevoelig is voor geluid niet bespreken.
Nachtzwaluw
14. De stichting en anderen betogen dat het college ten onrechte ervan uitgaat dat significant negatieve effecten op de instandhoudingsdoelstellingen voor de nachtzwaluw in het Natura 2000- "Kleine Nete" kunnen worden uitgesloten.
Anders dan waarvan in de passende beoordeling wordt uitgegaan, is het plaatsingsgebied wel degelijk geschikt als foerageergebied voor de nachtzwaluw, waardoor er een reële kans is op aanvaringsslachtoffers.
Volgens de passende beoordeling is de nachtzwaluw nachtactief en foerageert hij voornamelijk in de schemering en 's nachts op heideterreinen, kapvlakten en nabij bosranden, maar uit het rapport "Ecologische monitoring van de Nachtzwaluw in Noord- Brabant in 2008-2010" van SOVON en uit onderzoek met (gezenderde) nachtzwaluwen in het Leenderbos, is gebleken dat nachtzwaluwen ook of juist in agrarisch gebied foerageren. Ze zullen volgens de stichting en anderen zeker gebruik maken van de natuurverbinding langs de Burgemeester Willekenslaan in Reusel, waar ook het windpark voorzien is.
Verder staat in de passende beoordeling dat de nachtzwaluw laag bij de grond vliegt, terwijl de soort verschillende foerageergedragingen heeft met verschillende vlieghoogtes, soms hoger dan 30 m van de grond, afhankelijk van de aard van het foerageergebied. Ook kan de afstand tussen broed- en slaapplaatsen en foerageergebied volgens de stichting en anderen ongeveer 6 km bedragen. De stichting en anderen wijzen daarbij op het rapport "Onderzoek naar het habitatgebruik van nachtzwaluwen (Caprimulgus europeaus) met behulp van radio telemetrie in Bosland (Limburg)" van R. Evens. Verder wordt de nachtzwaluw in het rapport "Verkenning (on)mogelijkheden windenergie in bosgebieden" van Wageningen Universiteit genoemd als soort die veel overlast van windturbines ondervindt.
De stichting en anderen betogen daarnaast dat de aanwezigheid van broedende exemplaren niet goed kan worden vastgesteld in een veldonderzoek met akoestische apparatuur, zoals in dit geval is gedaan. Nachtzwaluwen zijn namelijk stil tijdens de jacht en alleen door ze met een zender uit te rusten is het mogelijk om een beeld te krijgen van de aanwezigheid van de soort.
14.1. In Natura 2000-gebied "Kleine Nete", waartoe zoals hierboven onder 12.1 al is vermeld ook het als Vogelrichtlijngebied aangewezen gebied "Ronde Put" behoort, geldt voor de nachtzwaluw een instandhoudingsdoelstelling die is gericht op behoud of uitbreiding van de huidige populatie.
In de passende beoordeling staat dat de nachtzwaluw in het broedseizoen een voldoende grote actieradius heeft, waardoor de soort het plaatsingsgebied kan gebruiken als foerageergebied.
Uit de passende beoordeling volgt verder dat in het Natura 2000-gebied "Ronde Put" ten tijde van de besluitvorming één broedpaar van de nachtzwaluw aanwezig was. De kortste afstand tussen die nestlocatie en de dichtstbijzijnde windturbine bedraagt ongeveer 3 km.
14.2. Anders dan waar de stichting en anderen vanuit lijken te gaan, is in de passende beoordeling onderkend dat het plaatsingsgebied kan worden gebruikt als foerageergebied voor de nachtzwaluw. Ook staat in de passende beoordeling dat foerageervluchten op 30 m hoogte zijn waargenomen. Wel is het zo dat de actieradius van de nachtzwaluw afhankelijk is van de voedselbeschikbaarheid in de omgeving van de broedlocatie. Tijdens een vijfjarige telemetrische studie in Belgisch Limburg is gebleken dat een territorium een gemiddelde grootte heeft van 691 hectare en dat gemiddelde maximale foerageerafstanden van 2,6 km worden afgelegd. In de passende beoordeling staat dat de relevante broedlocatie, die zich 3 km verderop in het Natura 2000-gebied "Ronde Put" bevindt, beschikt over het juiste broedhabitat voor de nachtzwaluw, namelijk dichte bossen afgewisseld met open kapvlakten/heideterreinen. In het bestreden besluit staat dat het daarom aannemelijk is dat de vogels in het plaatsingsgebied lokale broedvogels zijn en dat het broedpaar in de buurt van de broedlocatie in het Natura 2000-gebied blijft. Verder vermeldt de passende beoordeling dat de nachtzwaluw slechts eenmaal is gevonden als slachtoffer door een aanvaring. Daarnaast is in de afgelopen 10 jaar slechts 13 keer de aanwezigheid van een nachtzwaluw vastgesteld in (de omgeving van) het plaatsingsgebied. Deze concentreerden zich in zowel de gebieden "Reuselse Moeren" als in "Grote Cirkel", waar ook viermaal een territorium is vastgesteld. Op de lijnopstellingen van de beoogde windturbines is tijdens veldonderzoek ten tijde van de besluitvorming met akoestische apparatuur slechts eenmaal een nachtzwaluw vastgesteld (op de middelste lijnopstelling), maar dit gaat vermoedelijk om een territoriale vogel uit het gebied "Grote Cirkel". Gezien het aantal broedparen (1), de verspreiding van waargenomen exemplaren, de ecologie, het vlieggedrag en informatie uit literatuur over de aanvaringskans, is de kans dat de nachtzwaluwen uit de relevante Natura 2000-gebieden in aanvaring zullen komen met de geplande turbines volgens de passende beoordeling nihil. De stichting en anderen hebben geen concrete gegevens naar voren gebracht op grond waarvan moet worden getwijfeld aan de juistheid van deze conclusie in de passende beoordeling. Zij bestrijden weliswaar de geschiktheid van de methode waarmee onderzoek is gedaan, maar dit standpunt vindt geen steun in de door hen overgelegde onderzoeken.
Het betoog slaagt niet.
Cumulatieve effecten vogels
15. De stichting en anderen betogen dat het college ten onrechte de cumulatieve effecten voor vogels van andere windparken, waaronder Windpark De Pals, niet heeft betrokken in de passende beoordeling.
15.1. Zoals onder 11.56 van deze uitspraak is overwogen, hoeft geen beoordeling van cumulatieve effecten te worden uitgevoerd als de aangevraagde activiteit geen effecten heeft. Verder is in deze uitspraak geoordeeld dat het windpark geen gevolgen heeft voor de instandhoudingsdoelstellingen van de nachtzwaluw en zwarte specht in het Natura 2000-gebied "Kleine Nete", omdat deze vogels geen binding hebben met het plaatsingsgebied. Voor de wespendief uit het Natura 2000-gebied "Ronde Put" geldt dat de kans op aanvaringen met de geplande turbines vrijwel nihil is. Eventuele aanvaringen zijn te beschouwen als incidenten, en die incidenten hebben geen effect op de populatie van de wespendief. Het voorgaande betekent dat het college geen onderzoek hoefde te doen naar cumulatieve effecten.
Het betoog slaagt niet.
Amfibieën en reptielen
16. De stichting en anderen betogen dat er geen, althans onvoldoende onderzoek is gedaan naar de effecten van het windpark op amfibieën en reptielen. Zo is het Natura 2000-gebied "Kleine Nete" aangewezen als leefgebied voor de gladde slang, heikikker en rugstreeppad.
Op de zitting hebben de stichting en anderen betoogd dat deze soorten relatief grote afstanden kunnen overbruggen.
16.1. De Afdeling stelt vast dat voor het gebied "Kleine Nete" instandhoudingsdoelstellingen zijn aangewezen voor, onder meer, de gladde slang, heikikker en rugstreeppad. Uit de passende beoordeling en de notitie van 5 februari 2020 van Waardenburg, die in aanvulling op de passende beoordeling is opgesteld, volgt dat amfibieën en reptielen sterk gebonden zijn aan habitattypen die voorkomen binnen de begrenzing van het Natura 2000-gebied en dat zij daardoor slechts incidenteel buiten deze begrenzing zullen komen. Het plaatsingsgebied van het windpark Agro-Wind biedt niet de juiste habitattypen voor de genoemde amfibieën en reptielen, waardoor effecten op deze soorten op voorhand zijn uit te sluiten. Op de zitting heeft de deskundige van het college bevestigd dat het plaatsingsgebied geen geschikt biotoop bevat voor deze soorten. In het betoog van de stichting en anderen en in de enkele, niet onderbouwde, stelling dat de gladde slang, heikikker en rugstreeppad relatief grote afstanden kunnen overbruggen, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten om aan de juistheid van deze conclusie te twijfelen.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
17. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen tegen de besluiten van 28 september 2020 en 7 juni 2021 ongegrond.
Overschrijding redelijke termijn
18. Windpark Agro-Wind Reusel B.V., Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep hebben een verzoek gedaan om schadevergoeding in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
18.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 29 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:188)), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, overschreden, als de duur van de totale procedure te lang is.
18.2. Voor een zaak die door de Afdeling zonder voorafgaande bezwaarfase in eerste en enige aanleg wordt behandeld, is het uitgangspunt dat binnen een termijn van twee jaar uitspraak moet zijn gedaan. Die termijn begint met het instellen van beroep. In dit geval is het beroepschrift van Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep op 16 november 2020 binnengekomen bij de Afdeling, zodat de redelijke termijn van twee jaar waarbinnen de Afdeling uitspraak moest doen is gestart op die datum. Ook voor Windpark Agro-Wind Reusel B.V., die als belanghebbende zoals bedoeld in artikel 8:26, eerste lid, van de Awb heeft deelgenomen aan deze procedure, is de termijn begonnen op die datum omdat zij toen partij is geworden bij deze procedure. Tot aan de uitspraak van de Afdeling van vandaag heeft de procedure meer dan twee jaar geduurd, zodat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden. Dat betekent dat de redelijke behandelingsduur van het beroep met twee jaar en vijf maanden is overschreden. Die overschrijding moet aan de Afdeling worden toegerekend.
18.3. De verzoeken om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn worden toegewezen. Bij een forfaitair bedrag van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal naar boven wordt afgerond, bedraagt de aan Windpark Agro-Wind Reusel B.V., Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland afzonderlijk toe te kennen schadevergoeding
€ 2.500,00.
De Afdeling ziet evenwel in de omstandigheid dat Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland gezamenlijk als partij aan de procedure hebben deelgenomen, aanleiding dit bedrag voor hen te matigen in die zin dat het berekende bedrag aan schadevergoeding wordt gedeeld door het aantal appellanten dat gezamenlijk procedeert, met dien verstande dat aan appellanten minimaal 25% van dat bedrag wordt toegekend. Dat betekent dat aan Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland afzonderlijk een bedrag van € 833,33 moet worden toegekend. Deze matiging acht de Afdeling redelijk vanwege de matigende invloed die het samen deelnemen als partij in het voorliggende geval heeft gehad op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die zij hebben ondervonden door de te lang durende procedure. Door gezamenlijk op te treden hebben zij de voor- en nadelen van het voeren van deze procedure kunnen delen. De Afdeling wijst in dit verband op het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak van Arvanitaki-Roboti en 90 anderen tegen Griekenland, van 15 februari 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0215JUD002727803. Daaruit volgt dat naar het oordeel van het Hof het feit dat een aantal klagers samen een procedure voert een dermate matigende invloed kan hebben op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die wordt ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden kan vormen om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen.
18.4. De Afdeling zal de Staat veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 4.166,66, waarvan een bedrag van € 2.500,00 aan Windpark Agro-Wind Reusel B.V. en een bedrag van € 833,33 aan Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland afzonderlijk, als vergoeding van de door hen geleden immateriële schade.
Proceskosten
19. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
20. De Staat moet de proceskosten vergoeden die Windpark Agro- Wind Reusel B.V., Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland hebben gemaakt in verband met de verzoeken om schadevergoeding. De Afdeling rekent daarvoor 1 punt met een wegingsfactor van 0,5.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep tegen het besluit van 28 september 2020 ongegrond;
II. verklaart het beroep tegen het besluit van 7 juni 2021 ongegrond;
III. veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) tot betaling van een schadevergoeding van:
a. € 2.500,00 aan Windpark Agro-Wind Reusel B.V.;
b. € 833,33 aan Stichting Brabantse Milieufederatie;
c. € 833,33 aan Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland;
IV. veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) in verband met de behandeling van de verzoeken tot schadevergoeding opgekomen proceskosten aan de hierna genoemde appellanten, tot een bedrag van:
a. € 453,50, aan Windpark Agro-Wind Reusel B.V., geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
b. € 453,50, aan Stichting Brabantse Milieufederatie en Stichting Milieu-Werkgroep Kempenland, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
Aldus vastgesteld door mr. G.T.J.M. Jurgens, voorzitter, en mr. B. Meijer en mr. N.H. van den Biggelaar, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Kemerink op Schiphorst-Hofman, griffier.
w.g. Jurgens
voorzitter
w.g. Kemerink op Schiphorst-Hofman
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2025
933