Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/221 31 juli 2007
21201 Wet inzake de geldtransactiekantoren
Uitspraak op het hoger beroep van:
A. Investments N.V., h.o.d.n. B., te Amsterdam, appellante,
gemachtigde: mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van 20 januari 2006 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 05/658-KRD, in het geding tussen appellante
en
De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (hierna: DNB),
gemachtigde: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 3 maart 2006 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 januari 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl> LJN AV0213).
Bij brief van 22 maart 2006 heeft de griffier van de rechtbank de gedingstukken, een kopie van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank en een kopie van de uitspraak ingezonden.
Bij brief van 5 april 2006 heeft appellante het hoger beroepschrift voorzien van gronden.
Bij brief van 9 juni 2006 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brieven van 18 april 2007 en 26 april 2007 heeft appellante een aantal stukken in het geding gebracht.
Op 8 mei 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar de gemachtigden van appellante en van DNB zijn verschenen. Aan de kant van appellante is tevens verschenen mevrouw J.S. S., werkzaam bij appellante, alsmede mevrouw Pallisser, tolk in de Engelse taal. Aan de kant van DNB zijn tevens verschenen mevrouw F. Lijffijt,
mr. R.J. Hoff en drs. H.M. Annink RA, allen werkzaam bij DNB.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
-Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase, de toepasselijke regelgeving en de vaststaande feiten wordt verwezen naar rubriek 1 en § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak.
- Voor een weergave van de vijf antecedenten op grond waarvan DNB van oordeel is dat de betrouwbaarheid van F.F.I. C. (hierna: C. sr.), S.C.I. C. (hierna: C. jr.), S.R. D. (hierna: D.) en D.J.E. E. (hierna: E.) niet meer buiten twijfel staat, wordt verwezen naar § 2.3.1 van de aangevallen uitspraak.
3. De aangevallen uitspraak
Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen.
Met betrekking tot antecedent 1 (niet melden vertrek bestuurder c.q. (mede)beleidsbepaler H. F. (hierna: F.)) stelt de rechtbank op grond van een door F. ingevulde vragenlijst uit 2000 vast dat deze heeft vermeld directeur te zijn van twee bedrijven in Hong Kong die "directors + shareholders of A. Investment N.V." zijn.
Hieruit leidt de rechtbank af dat F. via deze bedrijven het beleid (mede) heeft bepaald bij appellante. De rechtbank is van oordeel dat vaststaat dat E. op 27 september 2002 een aanvraagformulier heeft ingevuld, waarop hij heeft aangegeven dat F. rechtstreeks of middellijk bevoegd is bestuurders en (mede)beleidsbepalers te benoemen of te ontslaan en voorts dat appellante na verzending van het voornemen van DNB de door appellante verzochte inschrijving te weigeren, op 16 juli 2004 aan DNB kenbaar heeft gemaakt dat F. sedert augustus 2003 niet meer werkzaam is bij de B. Group. Gelet hierop kan de rechtbank zich met het standpunt van DNB verenigen dat appellante dit onverwijld had moeten melden op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Wet inzake de geldtransactiekantoren (hierna: Wgt).
Met betrekking tot antecedent 3 (onjuist invullen vragenformulier C. sr.) ziet de rechtbank geen aanleiding appellante te volgen in de betekenis die zij toekent aan het woord “zeggenschapsbelang”, aangezien de rechtbank in de Wgt en de Beleidsregel geen aanknopingspunten heeft gevonden voor de stelling dat met zeggenschapsbelang wordt gedoeld op gekwalificeerde deelneming. Ook de vertaling van het woord zeggenschaps-belang in het Engels, te weten “control”, zoals ook gebezigd in het door C. sr. ondertekende formulier, duidt erop dat men in de vraagstelling niet het oog heeft gehad op een gekwalificeerde deelneming. Uit de diverse verklaringen en stukken waarnaar DNB in rubriek 3.4 van het primaire besluit en in het bestreden besluit verwijst, kan volgens de rechtbank worden opgemaakt dat in de situatie van C. sr. in ieder geval sprake is van indirect zeggenschapsbelang. C. sr. had dit op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Wgt kenbaar moeten maken op het door DNB beschikbaar gestelde vragenformulier.
Door dit na te laten heeft hij het formulier in strijd met de waarheid ingevuld.
Met betrekking tot antecedent 4 overweegt de rechtbank dat het betoog van appellante dat C. jr. als potential beneficiary van K. Trust – de uiteindelijke eigenaar van appellante – geen enkele invloed heeft op K. Trust en dus ook niet indirect op appellante, niet wegneemt dat C. jr. als potential beneficiary ten tijde hier van belang een financieel belang had in K. Trust. Derhalve had C. jr. op het vragenformulier moeten vermelden dat hij een (indirect) financieel belang heeft in appellante.
Met betrekking tot antecedent 5 (fiscale en administratieve verplichtingen) heeft de rechtbank overwogen dat uit de gedingstukken blijkt dat appellante en de belastingdienst verschil van inzicht hebben over het percentage baliewissels dat ziet op niet-EU- respectievelijk EU-onderdanen in het kader van de vooraftrek. Hoewel volgens appellante de uitvoerige onderhandelingen met de belastingdienst niet uitwijzen dat zij ooit opzettelijk valse percentages heeft gehanteerd, in welk verband zij wijst op een brief van de belastingdienst van 19 juli 2004, neemt dit naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat DNB in het kader van het totstandkomen van een betrouwbaarheidsoordeel een eigen verantwoordelijkheid toekomt in het kwalificeren van feiten die ten grondslag liggen aan een antecedent. DNB heeft in het kader van het betrouwbaarheidsoordeel dan ook in redelijkheid belang mogen hechten aan de interne correspondentie van appellante. Gelet op het voorgaande kon bij DNB in redelijkheid het vermoeden rijzen dat sprake was van het opzettelijk doen van onjuiste aangifte in de omzetbelasting. Voorts onderschrijft de rechtbank, gelet op het stelselmatige karakter van de te late aangiften, het standpunt van verweerster dat sprake is van gedragingen die structureel en dus ernstig van aard zijn.
Met betrekking tot de faillissementsaanvraag merkt de rechtbank op dat de belastingdienst in zijn schrijven van 12 en 19 juli 2004 heeft aangegeven dat appellante vanaf aanvang van haar activiteiten voor invorderingsproblemen heeft gezorgd en niet in staat is gebleken financiële verplichtingen na te komen, hetgeen de belastingdienst ertoe heeft aangezet de faillissementsaanvraag van het UWV te ondersteunen. De rechtbank kan om die reden de stelling van appellante dat de faillissementsaanvraag op een misverstand berust niet volgen.
De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor genoemde, ernstige antecedenten als voldoende zwaar kunnen worden aangemerkt om DNB in redelijkheid tot het oordeel te brengen dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet meer buiten twijfel staat.
Om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding om tevens te beoordelen of de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie onvoldoende was om een integere bedrijfsvoering te bevorderen of te handhaven (antecedent 2).
Voorts kan de rechtbank zich vinden in het standpunt van DNB dat de antecedenten 1 en 5 toegerekend dienen te worden aan C. sr., C. jr., D. en E. en de antecedenten 3 en 4 aan C. sr. respectievelijk C. jr.
Gelet op de aard en de hoeveelheid van de antecedenten heeft DNB volgens de rechtbank in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de betrouwbaarheid van C. sr., C. jr., E. en D. als (mede)beleidsbepalers niet meer buiten twijfel staat. Bij de in dat kader ingevolge artikel 3 van Pro de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede) beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2004, 74, hierna: de Beleidsregel) te maken belangenafweging heeft DNB het integriteitsbelang en het publieke belang dat de Wgt beoogt te beschermen zwaarder kunnen laten wegen dan de belangen van appellante en het bij haar in dienst zijnde personeel. DNB kon volgens de rechtbank dan ook in redelijkheid tot het oordeel komen dat de integriteit van het financiële stelsel werd aangetast of aannemelijk was dat deze zou kunnen worden aangetast.
De rechtbank is van oordeel dat DNB op grond van artikel 2, eerste lid, Wgt en het betrouwbaarheidsoordeel gehouden was de inschrijving in het Wgt-register voor het verrichten van geldtransacties zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onder 3°, van de Wgt te weigeren. Volgens de rechtbank heeft DNB gelet op dit betrouwbaarheids-oordeel en het bepaalde in artikel 5, tweede lid, Wgt, in redelijkheid de inschrijving in het Wgt-register voor het verrichten van geldtransacties zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onder 1° en 2° van de Wgt met ingang van 15 oktober 2004 kunnen doorhalen.
De rechtbank volgt appellante niet in haar betoog dat het besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat het belang van het ontslagen personeel en de klanten in onvoldoende mate zou zijn meegewogen, aangezien - afgezien van het gegeven dat een redelijke belangenafweging alleen aan de orde is waar DNB een bevoegdheid ter zake toekomt - in de toepasselijke wetgeving het belang van het publiek is gelegen in een deugdelijk toezicht op kredietinstellingen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de klanten van appellante zich ook kunnen wenden tot andere geldtransactiekantoren. Voor wat betreft het personeel van appellante, merkt de rechtbank op dat door het handelen van haar eigen (mede)beleidsbepalers teweeg is gebracht dat appellante haar personeel moest ontslaan.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
Appellante heeft zes grieven tegen de aangevallen uitspraak voorgedragen.
4.1 In de eerste te bespreken grief betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat F. (mede)beleidsbepaler is geweest en dat appellante gehouden was gegevens van F. door te geven. F. heeft in 2000 een vragenlijst ingevuld en ingeleverd, waarop hij heeft aangegeven ‘director’ te worden van twee bedrijven die op de vragenlijst zijn aangemerkt als ‘directors and shareholders A. NV’. Toentertijd noch later had F. binnen appellante een rol als bestuurder of bepaler van het dagelijks beleid, als bedoeld in artikel 2, derde lid, onder a, b, c of d, Wgt. F. was nimmer in Nederland, zijn betrouwbaarheidsformulier werd ingevuld in Hong Kong, hij had geen kennis van het dagelijks beleid van appellante en kende de relevantie van het betrouwbaarheidsformulier evenmin.
Dat E. op 27 september 2002 te goeder trouw, doch per vergissing een aanvraagformulier heeft ingevuld waarop F. is aangemerkt als persoon die rechtstreeks of middellijk bevoegd was bestuurders en (mede) beleidsbepalers te benoemen of te ontslaan doet aan het voorgaande niet aan af. De aangevallen uitspraak is innerlijk tegenstrijdig, omdat de rechtbank enerzijds uit de vermelding van ‘directors plus shareholders of A. Investment NV’ afleidt dat F. (mede)beleidsbepaler was bij appellante, terwijl zij anderzijds verwijst naar een aanvraagformulier waarop F. nu juist expliciet niet als (mede)beleidsbepaler van A. wordt vermeld. Voorts kan de door E. gemaakte vergissing F. niet maken tot wat hij niet is: een persoon in de zin van artikel 2, derde lid, onder a, b, c of d, van de Wgt.
Dat appellante aan DNB kenbaar heeft gemaakt dat F. sedert augustus 2003 niet meer werkzaam was bij de B. Group kan aan het voorgaande niet afdoen, omdat de B. Group niet identiek is aan appellante. De B. Group is een holding voor zelfstandige vestigingen in acht verschillende landen, die alle handelen onder de merknaam B.. Appellante is een van die zelfstandige vestigingen, in Nederland. De B. Group bepaalt niet het dagelijks beleid van de verschillende vestigingen, is daarvan geen bestuurder, is niet bevoegd rechtstreeks of middellijk bestuurders of dagelijks beleidsbepalers te benoemen of te ontslaan, noch houdt zij een gekwalificeerde deelneming in de zelfstandige vestigingen. Het vertrek van F. bij de B. Group kan derhalve niet worden aangemerkt als een wijziging in de zin van
artikel 2, vijfde lid, Wgt, die bekend gemaakt had moeten worden, en kan daarmee geen antecedent zijn in de zin van de Wgt en daarop gebaseerde regelingen.
Een en ander wordt te meer duidelijk wanneer bedacht wordt dat C. Sr., C. Jr., D. en E. geen voordeel hadden of zouden kunnen hebben bij het verstrekken van onjuiste informatie over de positie van F.. Daaruit volgt evident dat van enige opzet bij begane vergissingen geen sprake kan zijn geweest.
Voorzover het College van oordeel is dat het vertrek van F. wel onverwijld gemeld had moeten worden, stelt appellante zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat dit antecedent kan worden toegerekend aan C. Sr., C. Jr., D. en E.. De Wtg legt de verplichting tot het onverwijld melden van wijzigingen op aan het geldtransactiekantoor, zonder te vermelden welke personen daartoe zijn gehouden. Aangezien het bestuur bevoegd is tot het vertegenwoordigen van een naamloze vennootschap en de bestuurders van appellante alle rechtspersonen zijn, terwijl X. ten tijde hier van belang als general manager van appellante een volledige volmacht had, was hij gehouden de wijziging in de positie van F. te melden. Evenbedoelde verplichting gaat niet zo ver dat iedere persoon genoemd in artikel 2, derde lid, Wgt die verplichting dient na te leven. Ten aanzien van C. Sr. en D. is de toerekening van dit antecedent temeer onbegrijpelijk, aangezien zij pas na het vertrek van F. op verschillende data in augustus 2003 de vragenformulieren voor personen als bedoeld in artikel 2, derde lid, Wgt hebben ingevuld en eerst vanaf die data door de rechtbank zijn aangemerkt als (mede)beleidsbepalers van appellante. Ook de toerekening van dit antecedent aan E. en C. jr. is ten onrechte geschied, omdat de rechtbank uit de door E. en C. jr. ingevulde vragenformulieren ten onrechte heeft afgeleid dat zij vanaf november 2001 als (mede)beleidsbepalers van appellante moesten worden aangemerkt. Op deze formulieren - die op initiatief van DNB zijn ingevuld - hebben beiden vermeld in dienst te zijn van B. UK-T. Ten tijde van belang was P. G. general manager van appellante.
4.2 Met haar tweede grief bestrijdt appellante het oordeel van de rechtbank dat C. sr. een geldelijk belang of een zeggenschapsbelang in appellante heeft en dit had moeten melden op het door hem ingevulde vragenformulier. Zij stelt voorop dat de Nederlandse versie van het vragenformulier als leidend moet worden aangemerkt. C. sr. en zijn adviseurs hebben zich door de tekst van deze versie laten leiden. Daarnaast definieert de Wgt noch de Beleidsregel het begrip zeggenschapsbelang. Volgens appellante moet dit begrip grammaticaal worden uitgelegd, zodat daaronder bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan een zodanig belang, dat daaruit zeggenschap over de onderneming voortvloeit. Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij het bezit van een grote hoeveelheid, of een beperkte hoeveelheid bijzondere, aandelen. Een wetssystematische interpretatie van het begrip zeggenschapsbelang leidt tot dezelfde conclusie. Het door C. Sr. ingevulde vragenformulier is, blijkens de aanhef, een vragenformulier voor personen in de zin van artikel 2, derde lid, Wgt, zodat de enige mate van zeggenschap, die ook bij het invullen van het vragenformulier relevant is, bestaat uit het zijn van bestuurder, dagelijks beleidsbepaler, benoemer van dezen of houder van een gekwalificeerde deelneming.
Het hebben van enige mate van zeggenschap in of bij een onderneming is derhalve op zich onvoldoende voor het aannemen van een meldplicht in de zin van artikel 2, vijfde en derde lid, Wgt. De Wgt gaat slechts uit van personen die een in artikel 2, derde lid, Wgt omschreven zeggenschap hebben, of een gekwalificeerde deelneming.
Uit de Wgt vloeit rechtstreeks voort dat met zeggenschapsbelang is gedoeld op gekwalificeerde deelneming en niet op zeggenschap sec. Dat zeggenschap een kwestie is van controle en dat het woordje belang aan die betekenis niets toevoegt, zoals DNB stelt, moet als een onjuiste interpretatie van de Wgt worden aangemerkt. Dat volgt, tot slot, ook uit het feit dat in het desbetreffende vragenformulier, naast de vraag naar zeggenschapsbelang (vraag 10.1) ook expliciet wordt gevraagd naar "feitelijke zeggenschap" bij andere vennootschappen en rechtspersonen (vraag 11).
Het vragenformulier maakt derhalve zelf ook onderscheid tussen zeggenschapsbelang en feitelijke zeggenschap, zodat daaraan, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet dezelfde betekenis kan worden toegekend. Dat C. sr. enige mate van (al dan niet indirecte) zeggenschap heeft in de bedrijfsvoering van appellante doet daar niet aan af.
Een zeggenschap als bedoeld in artikel 2, derde en vijfde lid, Wgt heeft C. sr. niet.
Zijn zeggenschap is beperkt tot zijn aandeel in de uitvoering van de management-overeenkomst tussen H. Management en appellante, welk aandeel dan wel werkzaamheden geen functie in de zin van artikel 2, derde lid, Wgt inhouden.
H. Management is een coördinatiecentrum en mag naar Belgisch recht geen activiteiten ontplooien die een aangesloten onderneming zoals appellante reeds zelf ontplooit.
Voorts heeft de rechtbank, voorzover al sprake is van een antecedent, dit ten onrechte aan C. sr. toegerekend. In artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel is bepaald dat de beoordeling van de betrouwbaarheid op basis van voornemens, handelingen en antecedenten geschiedt. Gesteld noch gebleken is dat C. sr. enig belang heeft gehad bij het onjuist invullen van het betrouwbaarheidsformulier, noch dat daarbij sprake is geweest van opzet of kwade trouw. Van enig voornemen bij C. sr. om DNB onjuist te informeren over zijn positie bij appellante kan derhalve niet worden gesproken.
DNB en de rechtbank hebben zulks miskend, waarmee ook de in artikel 6 EVRM Pro neergelegde onschuldpresumptie is geschonden.
4.3 De derde te bespreken grief klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte en zonder motivering tot het oordeel is gekomen dat C. jr. op het vragenformulier had moeten vermelden dat hij, vanwege zijn hoedanigheid als potential beneficiary van K. Trust, een (indirect) financieel belang in appellante had (antecedent 4). Voorts heeft appellante gesteld geen enkele invloed te hebben op het beleid van K. Trust, noch enig financieel belang of zeggenschapsbelang in K. Trust te hebben. Daarnaast heeft C. jr. noch een geldelijk noch een zeggenschapsbelang in K. Trust, aangezien het een trust is naar Liechtensteins recht. Op grond van dit rechtsregime kan C. jr. geen rechten of aanspraken doen gelden op de fondsen van K. Trust, zodat niet valt in te zien dat hij naar Nederlands recht toch als houder van een financieel of zeggenschapsbelang zou moeten worden aangemerkt.
Hieruit vloeit voort dat C. jr. ook geen geldelijk of zeggenschapsbelang heeft in de maatschappij waarvan K. Trust alle aandelen houdt: appellante.
Voorts heeft de rechtbank, voorzover al sprake is van een antecedent, dit ten onrechte aan C. jr. toegerekend, aangezien hij er gelet op het vorenstaande op mocht vertrouwen het vragenformulier op juiste wijze te hebben ingevuld.
4.4 In de in deze volgorde als vierde aangeduide grief komt appellante op tegen de overwegingen van de rechtbank die zien op antecedent 5.
onjuiste aangifte in de omzetbelasting
Appellante kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat DNB in het kader van het totstandkomen van het betrouwbaarheidsoordeel ook in de gegeven omstandigheden een eigen verantwoordelijkheid toekwam in het kwalificeren van feiten die ten grondslag liggen aan het antecedent. DNB heeft appellante tegengeworpen dat met betrekking tot balietransacties opzettelijk valse percentages al dan niet EU-ingezetenen zijn gehanteerd ten behoeve van het vaststellen van de door appellante verschuldigde BTW. Appellante verwijst naar de brief van de belastingdienst aan DNB van 19 juli 2004, waarin expliciet is vermeld dat het standpunt dat sprake is van een situatie waarin het handelen of nalaten van appellante strijdig is (geweest) met de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen of andere belastingwetgeving een conclusie is waarvoor vermoedelijk bij een rechter geen steun te vinden is. Het stond DNB derhalve niet vrij hier een tegenovergesteld standpunt over in te nemen en appellante wel opzet bij het doen van valse aangifte omzetbelasting ter zake aan te wrijven. Anders dan de casus in de uitspraak van het College van 18 april 2002 (AB 2002/199), kenmerkt onderhavige zaak zich daardoor dat de belastingdienst zelf heeft meegedeeld geen redelijk vermoeden van schuld te zien ter zake van dat delict. Aangezien DNB de belastingdienst als ter zake kundig heeft aangemerkt en om een standpunt heeft gevraagd, had DNB het oordeel van de belastingdienst vervolgens niet buiten beschouwing kunnen laten bij de beoordeling van de gedragingen van appellante en een met het
standpunt van de belastingdienst strijdig standpunt in kunnen nemen (CBb 27 september 2005, LJN AU3486).
Bovendien kunnen de door de rechtbank vastgestelde feiten niet leiden tot de door de rechtbank getrokken conclusie. Hoewel juist is dat X. aan C. sr. een fax heeft gestuurd waarin hij heeft voorgesteld een te verrichten onderzoek naar de verhouding EU/niet EU-ingezetenen bij baliewissels te beperken tot twee filialen aan het Damrak en de Damstraat te Amsterdam, is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat het onderzoek dat appellante uiteindelijk heeft uitgevoerd zich hiertoe ook heeft beperkt. De door de rechtbank in dit verband vermelde brief van appellante aan DNB van 28 juli 2004, waarin wordt gerefereerd aan een bespreking van Jane S. namens appellante met DNB op
9 juli 2004, behelst niet meer dan de uitwerking van een daarbij door appellante aan de belastingdienst gedaan voorstel over twee verschillende methodes, waarmee het percentage EU/non EU-transacties kan worden vastgesteld. Enige relatie met de fax van X. is er niet. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat uit de brief van 12 mei 2004 aan de belastingdienst niet zou kunnen worden afgeleid dat appellante heeft voorgesteld onderzoek te doen bij alle acht kantoren in Amsterdam. Met het voorstel van X. is niets gedaan en het is dan ook niet gebruikt om jegens de belastingdienst een voor appellante gunstiger percentage EU-burgers bij balietransacties voor te stellen dan in werkelijkheid het geval was. De rechtbank is derhalve ten onrechte mede op grond van deze documenten tot het oordeel is gekomen dat redelijkerwijs een vermoeden bestond dat appellante opzettelijk onjuiste aangifte in de omzetbelasting had gedaan.
Voorzover al sprake is van een antecedent kan dit niet aan C. Sr., C. Jr., D. en E. worden toegerekend. Ten tijde van het verzenden van de fax door X. op 5 mei 2003 waren C. sr. noch D. als bestuurder, dagelijks beleidsbepaler, benoemer van een van deze twee of houder van een gekwalificeerde deelneming aan appellante verbonden. C. Jr. en E. hebben de gewraakte fax van X. niet gezien en gesteld noch gebleken is dat zij op enigerlei wijze bij het opstellen daarvan betrokken zijn geweest.
verzuimboetes omzetbelasting en loonbelasting
Hoewel de rechtbank ten aanzien van de verzuimboetes en de boetes wegens niet betalen of het niet doen van aangifte opzet niet heeft vastgesteld, onderschrijft de rechtbank het standpunt van DNB dat sprake is van gedragingen die structureel en dus ernstig van aard zijn. Onduidelijk is waarop de rechtbank hiermee heeft gedoeld. Voorzover deze boetes zouden duiden op een onvoldoende bedrijfsvoering of administratieve organisatie wijst appellante op het feit dat de rechtbank juist dit antecedent (door de rechtbank aangeduid als antecedent 2) niet heeft beoordeeld.
Voorts kunnen deze boetes appellante niet onverkort als antecedent worden tegengeworpen. Een groot aantal van de boetes is verminderd (zelfs op nihil gesteld), hetgeen niet buiten de beoordeling van dit antecedent gelaten had mogen worden.
Voorts is de omvang en wijze van afhandelen van de boetes door appellante met de belastingdienst relevant voor beantwoording van de vraag of sprake is van structurele en vooral van ernstige gedragingen. In dit verband zij verwezen naar het door DNB opgestelde verslag van de hoorzitting van 5 augustus 2004, waarin de toenmalige gemachtigde van appellante stelde dat uit de stukken van de belastingdienst bleek dat boetes waren opgelegd wegens te late betalingen, terwijl drie maanden later grote bedragen aan appellante werden teruggestort, waaronder deze boetes. Volgens deze gemachtigde was het daarbij misgegaan en wees dit erop dat appellante haar belastingverplichtingen correct berekende en voldeed, terwijl de gemachtigde voorts stelde dat appellante terecht betalingen had geweigerd.
DNB en de rechtbank hebben zulks miskend.
De rechtbank heeft bovendien ten onrechte geoordeeld dat DNB de verzuimboetes aan C. sr., C. Jr., D. en E. heeft kunnen toerekenen. C. Sr. en D. zijn pas met ingang van september 2003 door DNB als (mede)beleidsbepalers van appellante aangemerkt, terwijl alle boetes dateren van daarvoor. Wegens het ontbreken van die hoedanigheid konden zij ten tijde van het opleggen van de boetes daarvoor dus ook geen enkele verantwoordelijkheid hebben. Voorzover C. Jr. en E. al vanaf 2001 als (mede)beleidsbepalers konden worden aangemerkt moet worden opgemerkt dat de boetes slechts ten dele aan hen kunnen worden toegerekend, omdat slechts 21 van de 44 boetes dateren van november 2001 en later. Die boetes bedragen in totaal 38.954 euro, ongeveer 10% van de aanslagen, waarvan een substantieel deel op nihil is gesteld.
faillissementsaanvraag
De rechtbank volgt appellante ten onrechte niet in haar stelling dat de faillissements-aanvraag op een misverstand berustte. Uit de beschikking van de belastingsdienst van
17 februari 2003 volgt dat appellante de vordering van het UWV niet wegens liquiditeitsproblemen onbetaald heeft gelaten, maar omdat de belastingdienst hierin had neergelegd dat zij de premies voor het UWV zou innen. De faillissementsaanvraag door het UWV kan slechts worden gezien als het gevolg van het feit dat de belastingsdienst - en niet appellante - heeft nagelaten de verschuldigde premies aan het UWV te voldoen.
Gelet op de overdracht van de invordering door het UWV aan de belastingdienst kan slechts worden gesproken van één schuldeiser: de belastingdienst.
De invorderingsproblemen van de belastingdienst met appellante zijn niet het gevolg van liquiditeitsproblemen, maar van diverse meningsverschillen en conflicten. Klaarblijkelijk heeft dit de belastingdienst ertoe gebracht een vordering van het UWV te ondersteunen, terwijl de belastingdienst zelf deze vordering aan het UWV had dienen te voldoen.
Van onvermogen om te betalen aan de zijde van appellante was ook geen sprake, getuige het feit dat appellante de vordering van het UWV uiteindelijk rechtstreeks aan het UWV heeft voldaan. Onder deze omstandigheden hadden DNB en de rechtbank de faillissementsaanvraag in redelijkheid niet als financieel antecedent aan appellante kunnen tegenwerpen.
4.5 In de vijfde te bespreken grief betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte op basis van enkele gesprekken en documenten tot het oordeel is gekomen dat C. sr., C. jr., E. en D. als verantwoordelijke (mede)beleidsbepalers moeten worden aangemerkt. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op basis van een, louter door DNB opgesteld, verslag van een gesprek met D. op 8 mei 2003 en van een gesprek met E. van 26 augustus 2003. Deze gesprekken hadden betrekking op de B. Group en niet op appellante. Dat C. sr., C. jr., E. en D. op basis van brieven van appellante aan DNB van 7 november 2001 en 8 augustus 2002 als beleidsbepalers van appellante kunnen worden aangemerkt, zoals de rechtbank heeft overwogen, is onbegrijpelijk. In geen van beide brieven worden C. sr. en D. genoemd. De rechtbank heeft evenals DNB de verschillende functies en verantwoordelijkheden van appellante en de B. Group met elkaar verward, en is als gevolg daarvan tot de onjuiste conclusie gekomen dat de vier met name genoemde personen vanwege hun betrokkenheid bij de B. Group als (mede)beleidsbepalers van appellante moeten worden aangemerkt.
4.6. Ten slotte heeft appellante in de hier als zesde te bespreken grief aangevoerd dat DNB heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De beschuldigingen van DNB dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk onjuist invullen van aanvraag- en betrouwbaarheidsformulieren en een aantal belastingdelicten en zich daarmee opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, wordt niet gedragen door de feiten die hieraan ten grondslag liggen. Uit artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel volgt immers dat naast antecedenten en handelingen ook voornemens betrokken dienen te worden bij de betrouwbaarheidstoetsing. Onder voornemens dienen ook de intenties bij het invullen van formulieren te worden begrepen. Intenties die in casu nimmer anders zijn geweest dan het te goeder trouw en juist invullen van de desbetreffende formulieren. Hoewel appellante dit verweer voor de rechtbank heeft gevoerd, heeft de rechtbank dit verweer niet beoordeeld, zodat de uitspraak in strijd is met artikel 13 EVRM Pro.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het geschil in hoger beroep spitst zich allereerst toe op de vraag of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van antecedenten als bedoeld in de Beleidsregel.
Het College overweegt dienaangaande als volgt.
5.1.1 In de onder 4.1 weergegeven grief betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij gehouden was wijzigingen in de gegevens van F. door te geven. Alvorens hierover te oordelen gaat het College eerst in op het verweer van DNB dat deze grief reeds niet kan slagen, omdat appellante geen bezwaar heeft gemaakt tegen het in de beschikking in primo neergelegde antecedent dat betrekking heeft op het niet melden van het vertrek van F. en het bezwaar de buitengrens vormt van hetgeen in hoger beroep aan de orde is.
Het College verwerpt dit verweer. Vaststaat dat DNB de afwijzing van de aanvraag en de doorhaling heeft gebaseerd op vijf antecedenten en dat appellante tegen de afwijzing en de doorhaling bezwaar heeft gemaakt, waarbij zij meer in het bijzonder op vier van de vijf antecedenten is ingegaan. Het College is van oordeel dat de pas bij de rechtbank aangevoerde grond over het antecedent dat betrekking heeft op het niet melden van het vertrek van F. direct verband houdt met hetgeen appellante in bezwaar heeft aangevoerd. In de enkele omstandigheid dat deze beroepsgrond niet uitdrukkelijk in bezwaar is aangevoerd ziet het College dan ook geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de rechtbank deze beroepsgrond buiten de inhoudelijke beoordeling van het beroep had moeten laten, te minder nu DNB in eerste aanleg een verweer met die strekking niet heeft gevoerd. Aangezien de rechtbank over deze beroepsgrond heeft geoordeeld en appellante tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep een grief heeft geformuleerd, is er geen reden waarom het College niet mede op grondslag van die grief uitspraak zou kunnen doen.
Over die grief van appellante overweegt het College als volgt. Artikel 2, vijfde lid, Wgt bepaalt - kort gezegd en voor zover hier van belang - dat een geldtransactiekantoor dat is ingeschreven in het register iedere voorgenomen wijziging meldt die optreedt in de gegevens, bedoeld in het derde lid, onder a, b of c, voor zover deze het aantal of identiteit van de daar genoemde personen betreft, vooraf aan Onze Minister, die zijn taken en bevoegdheden op grond van artikel 18 Wgt Pro heeft overgedragen aan DNB.
De in artikel 2, derde lid, onder a, b of c, Wgt vermelde gegevens zijn (a) de identiteit en de antecedenten van de bestuurders van het geldtransactiekantoor, (b) de identiteit en de antecedenten van degenen die het dagelijks beleid van het geldtransactiekantoor bepalen of mede bepalen (c) de identiteit en de antecedenten van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn de onder a en b bedoelde personen te benoemen of te ontslaan.
Vaststaat dat F. op een in juni 2000 door hem ingevulde vragenlijst van DNB heeft verklaard bestuurder te zijn van Ferryclose Ltd en Secoren Ltd, beide gevestigd te Hong Kong, en dat deze bedrijven bestuurder en aandeelhouder van appellante zijn.
Ook staat vast dat E. bij de aanvraag van 27 september 2002 om inschrijving van appellante in het Wgt-register namens appellante heeft verklaard dat F. rechtstreeks of middellijk bevoegd is bestuurders en (mede)beleidsbepalers van appellante te benoemen of ontslaan. De stelling van appellante dat deze verklaring van E. berust op een vergissing is niet nader onderbouwd, terwijl deze pas in hoger beroep is geponeerd, zodat het College reeds om deze redenen daaraan voorbij gaat. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat F. een persoon is als bedoeld in artikel 2, derde lid, onder c, Wgt.
De rechtbank heeft zich dan ook terecht verenigd met het standpunt van DNB dat appellante het vertrek van F. in augustus 2003 op grond van artikel 2, vijfde lid, Wgt aan DNB had moeten melden. Dat F., zoals appellante betoogt, nimmer in Nederland was, zijn betrouwbaarheidsformulier werd ingevuld in Hong Kong, hij geen kennis had van het dagelijks beleid van appellante en de relevantie van het betrouwbaarheidsformulier niet kende, leidt het College niet tot een ander oordeel aangezien appellante F. als (mede)beleidsbepaler bij DNB heeft opgegeven en het haar verantwoordelijkheid was DNB van een wijziging terzake op de hoogte te stellen. DNB heeft het niet melden van het vertrek van F. derhalve terecht als een toezichtsantecedent als bedoeld artikel 2, tweede lid en Bijlage C Beleidsregel aangemerkt. In zoverre faalt de onder 4.1 weergegeven grief.
5.1.2 Met betrekking tot de in 4.2 weergegeven grief, die het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat C. sr. een geldelijk belang of een zeggenschapsbelang in appellante heeft en dit had moeten melden op het door hem ingevulde vragenformulier, overweegt het College als volgt.
Vaststaat dat C. sr. op 24 september 2003 het in de Engelse taal gestelde formulier ten behoeve van de toetsing van zijn betrouwbaarheid heeft ondertekend. Voorts staat vast dat op vraag 10.1 van dat formulier, luidende ‘Do you have any direct or indirect financial interest and/or control in the institution referred to under 1? If so, please give details:’ met ‘No’ is beantwoord. Aangezien het formulier in de Engelse taal is gesteld en ook in die taal is ingevuld, ziet het College niet in dat C. sr. dan wel zijn adviseurs zich bij het invullen daarvan zouden hebben laten leiden door de Nederlandse versie van dat formulier. Het College acht dan ook onwaarschijnlijk dat C. sr. is uitgegaan van de interpretatie van de Nederlandse term zeggenschapsbelang zoals appellante die voorstaat, namelijk dat hiermee zou worden gedoeld op een gekwalificeerde deelneming. Bovendien heeft het College, evenmin als de rechtbank, aanknopingspunten kunnen vinden dat die interpretatie juist is. Weliswaar dienen alleen de in artikel 2, derde lid onder a, b, c of d, van de Wgt bedoelde personen een vragenformulier invullen, onder wie dus (mede) dagelijks beleidsbepalers, maar, anders dan appellante betoogt, met het bepalen van het dagelijks beleid in een onderneming is zeggenschap in die onderneming niet tevens een gegeven. Het formulier vraagt derhalve terecht of naast het zijn van (mede) dagelijks beleidsbepaler sprake is van een zeggenschapsbelang in de onderneming. Appellante heeft hieruit dan ook niet de conclusie kunnen trekken dat vraag 10.1 betrekking heeft op belangen en niet op zeggenschap.
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat DNB uit de verklaringen en stukken waarnaar in rubriek 3.4 van het primaire besluit en het bestreden besluit is verwezen heeft mogen opmaken dat C. sr. ten tijde hier van belang in ieder geval een indirect zeggenschapsbelang (‘indirect control’) heeft in appellante. Meer in het bijzonder wijst het College op het volgende.
Het College stelt vast dat in een door DNB op 26 september 2003 gedateerd verslag van een op 26 augustus 2003 gehouden gesprek tussen medewerkers van DNB en E. onder meer staat vermeld dat uit antwoorden op vragen van DNB blijkt dat C. sr. binnen de B. Group een doorslaggevende stem heeft in de beslissingen ten aanzien van activiteiten binnen die groep en dat E. heeft verklaard dat C. sr. feitelijk alle beslissingen neemt. Het College stelt voorts vast dat in een door DNB op 2 juli 2003 gedateerd verslag van voorlopige bevindingen van een bijzonder integriteits-onderzoek bij appellante melding is gemaakt van gesprekken in maart/april 2003 tussen medewerkers van DNB en onder meer X.. Daarin staat onder meer vermeld dat X. heeft verklaard dat C. sr. op willekeurige momenten opdrachten aan hem gaf om geld (vreemde valuta) af te storten bij Harada of H. Management voor kosten, terwijl enige vorm van specificatie van deze kosten door Harada of H. Management niet aan appellante werd verstrekt. In dit verslag staat voorts vermeld dat X. heeft verklaard dat ‘C. is controlling all the cash money’.
Het College stelt vervolgens vast dat deze verklaringen passen in het beeld over C. sr. zoals dat ook uit andere stukken van het dossier naar voren komt. Het College wijst in dit verband allereerst op de brief van 26 augustus 2004 van E. waarin deze, in antwoord op een vraag van DNB over taken en verantwoordelijkheden van C. sr. ten opzichte van appellante, verwijst naar een bijlage met een beschrijving van de activiteiten en verantwoordelijkheden van Franklin Coordination Center, welk center naar zeggen van H. Management haar voorgangster was met de zelfde taken en verantwoordelijkheden. In die bijlage staan de volgende taken en verantwoordelijkheden vermeld: het toezien op de naleving door groepsleden van geldende wet- en regelgeving en overige voorschriften; financiële administratie, onder meer inhoudende de opstelling van en controle op alle aangiften voor belastingen en sociale verzekeringen, uit naam en voor rekening van groepsleden. Voorts wijst het College op het door appellante overgelegde arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004 waaruit blijkt dat (-) appellante in de betreffende procedure aanvankelijk had aangevoerd dat de vergoeding van de voorgangster van H. Management ziet op een breed scala van diensten in de sfeer van directievoering en management en (-) dat de diensten van de voorgangster van H. Management mede betreffen ‘a great number of services on financial, commercial, strategic marketing, personal level’. Anders dan appellante heeft bepleit volgt hieruit niet dat C. sr. via H. Management slechts ondersteunend en faciliterend optrad.
Weliswaar heeft X. zijn hiervoor genoemde verklaring bij verklaring van
16 april 2007 gedeeltelijk herroepen en heeft appellante de hiervoor genoemde, door DNB weergegeven, verklaring van E. betwist, maar het College ziet daarin onvoldoende aanknopingspunten om niet uit te gaan van hun verklaringen zoals weergegeven in de door DNB opgemaakte verslagen. Het College neemt hierbij vooral in aanmerking dat, zoals hiervoor uiteen is gezet, die eerdere verklaringen passen in het beeld van C. sr. zoals dat ook uit andere - niet door appellante betwiste - stukken van het dossier naar voren komt.
Hetgeen appellante in dit verband verder naar voren heeft gebracht stuit op al het voorgaande af.
Hieruit vloeit voort dat vraag 10.1 op het vragenformulier van C. sr. onjuist is ingevuld. Naar het oordeel van het College heeft DNB dit terecht aangemerkt als een toezicht-antecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, juncto Bijlage C, van de Beleidsregel. In zoverre faalt ook de in 4.2 weergegeven grief.
5.1.3 Het College is van oordeel dat de in 4.3 vermelde grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat C. jr. op het vragenformulier had moeten vermelden dat hij, vanwege zijn hoedanigheid als potential beneficiary van K. Trust, een (indirect) financieel belang in appellante had (antecedent 4), slaagt.
Daartoe overweegt het College als volgt.
Het College stelt vast dat partijen vooral van mening verschillen over de positie van een ‘potential beneficiary’. Volgens DNB is duidelijk dat het zijn van potentieel begunstigde bij K. Trust een financieel belang met zich brengt dat had moeten worden vermeld op het door C. jr. ingevulde vragenformulier. Appellante heeft er echter op gewezen dat C. jr. als potential beneficiary geen enkele invloed heeft op K. Trust. C. jr. is geen trustee van K. Trust en heeft nimmer enige betaling van K. Trust ontvangen. Dat het binnen de bevoegdheid van K. Trust ligt om aan C. jr. financiële uitkering te doen, betekent volgens appellante niet dat C. jr. daar een recht op dan wel zeggenschap over heeft. Het College is van oordeel dat het weliswaar voorstelbaar zou zijn geweest dat C. jr. zijn hoedanigheid als ‘potential beneficiary’ van K. Trust op het vragenformulier had vermeld, maar acht onder de gegeven omstandigheden in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat sprake is van een zodanige toerekenbare tekortkoming van C. jr. dat die van belang kan zijn voor de beoordeling van zijn betrouwbaarheid. DNB heeft derhalve ten onrechte dit antecedent betrokken in haar oordeelvorming omtrent de betrouwbaarheid van C. jr.
Dit oordeel leidt echter, gelet op de hierna volgende overwegingen, niet tot het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank voor vernietiging in aanmerking komt.
5.1.4 Met betrekking tot de in 4.4 weergegeven grief, gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die zien op antecedent 5, overweegt het College als volgt.
onjuiste aangifte in de omzetbelasting
In de hier aan de orde zijnde grief stelt appellante zich niet te kunnen verenigen met het oordeel van de rechtbank dat DNB in het kader van het totstandkomen van het betrouwbaarheidsoordeel ook in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder het door de belastingdienst op verzoek van DNB in de brief van 19 juli 2004 gegeven standpunt, een eigen verantwoordelijkheid toekwam in het kwalificeren van feiten die ten grondslag liggen aan het antecedent.
Het College volgt appellante niet in haar betoog en stelt allereerst vast dat het antecedent niet berust op een verdenking van het Openbaar Ministerie of de belastingdienst, maar op eigen onderzoek van DNB naar feiten en gedragingen die ten grondslag liggen aan de diverse discussies van appellante met de belastingdienst. Hierbij heeft DNB tevens informatie betrokken die de belastingdienst in evenbedoelde brief niet heeft betrokken. Naar het oordeel van het College heeft de belastingdienst zich in deze brief uitgesproken over de vraag of in een strafzaak tegen appellante een bewezenverklaring waarschijnlijk zou zijn. Voor de aanname dat DNB evenbedoelde brief van de belastingdienst volledig buiten beschouwing heeft gelaten bestaat geen grond. DNB heeft een opinie gevraagd aan de belastingdienst en zich over de door haar onderzochte feiten en gedragingen een eigen oordeel gevormd en hieraan de kwalificatie van opzettelijk onjuist invullen van de aangifte omzetbelasting verbonden. Uit het primaire besluit en het bestreden besluit blijkt voorts dat DNB het antecedent niet heeft aangemerkt als een strafrechtelijk antecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, juncto Bijlage A van de Beleidsregel, maar als een financieel antecedent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, juncto Bijlage C, van de Beleidsregel. Dusdoende heeft DNB rekening gehouden met de mening van de belastingdienst.
Het College stelt vervolgens vast dat niet in geschil is dat voor baliewissels aftrek van voorbelasting is toegestaan voor zover sprake is van transacties met niet EU-ingezetenen en voorts dat de belastingdienst in 1995 een compromis heeft gesloten met appellante waarin is afgesproken dat zij 30% aan voorbelasting mag aftrekken van het totaal aan af te dragen omzetbelasting. Voorts is niet in geschil dat appellante vanaf 1998 in haar aangiften omzetbelasting is uitgegaan van een aftrek van 37%, terwijl het compromis niet is gewijzigd en de belastingdienst van mening is dat daarvoor geen grond bestaat. Naar het oordeel van het College bestond voor appellante geen enkel aantoonbaar bewijs om tot een aftrek van 37% te komen, terwijl de fax van X. aan C. sr. van 5 mei 2003 zelfs uitgaat van een lager percentage niet EU-ingezetenen dan de in het compromis betrokken 30%. Voorzover appellante van mening was dat grond bestond een hoger percentage aan voorbelasting af te trekken, had zij daartoe aan de hand van objectiveerbare gegevens met de belastingdienst tot een nieuw compromis moeten komen in plaats van eigenmachtig ten behoeve van eigen gewin een niet aantoonbaar met de werkelijkheid strokend percentage te hanteren.
Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat het voorgaande DNB in redelijkheid tot het standpunt heeft kunnen brengen dat sprake was van het opzettelijk doen van onjuiste aangifte in de omzetbelasting. Hetgeen appellante in dit verband verder heeft aangevoerd stuit op het voorgaande af.
verzuim boetes omzetbelasting en loonbelasting
Het College stelt met de rechtbank vast dat de belastingdienst bij brief van 19 juli 2004 aan DNB heeft bericht dat voor de omzetbelasting in 27 gevallen en voor de loonbelasting in
32 gevallen verzuimboeten zijn opgelegd voor het te laat indienen van de aangiften dan wel voor het te laat betalen van de op de aangifte verschuldigde belasting. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank het standpunt van DNB dat sprake is van gedragingen die structureel en dus ernstig van aard zijn terecht onderschreven. De rechtbank heeft daarbij met juistheid gewezen op het stelselmatige karakter van de te late aangiften. Dat, zoals appellante betoogt, een groot aantal van de boetes is verminderd en zelfs op nihil is gesteld, doet aan die gedragingen van appellante als zodanig niets af, aangezien - zoals DNB heeft betoogd - aanpassingen zijn veroorzaakt doordat de boetes een percentage zijn van het bedrag dat aan belasting moet worden betaald en dit bedrag bij gebrek aan aangifte initieel hoog wordt ingeschat. Dat, zoals appellante stelt, een vorige gemachtigde van haar heeft gesteld dat zij haar belastingverplichtingen correct berekende en voldeed, maakt het voorgaande niet anders.
faillissementsaanvraag
Het College stelt vast dat DNB in de beschikking in primo heeft uiteengezet dat het faillissement van appellante is aangevraagd door het UWV en dat deze aanvraag werd ondersteund door de belastingdienst. DNB heeft erop gewezen dat de faillissementsaanvraag is ingetrokken doordat, nadat het voornemen van 16 juli 2004 door DNB aan appellante is bekend gemaakt, appellante de openstaande schuld aan het UWV heeft betaald. Volgens DNB is deze gedraging illustratief voor het gedrag van appellante.
Anders dan waarvan appellante in haar grief lijkt uit te gaan heeft DNB noch de rechtbank de faillissementsaanvraag als financieel antecedent in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel aan appellante tegengeworpen. DNB heeft de hier aan de orde zijnde gedraging gebruikt ter adstructie van haar stelling dat appellante geen prioriteit heeft gegeven aan het nakomen van haar financiële verplichtingen en afspraken. Het gaat er dan ook niet om of de faillissementsaanvraag als zodanig al dan niet op een misverstand berust, maar om het feit dat appellante schulden bij zowel het UWV als de belastingdienst zo hoog heeft laten oplopen dat zij daarmee een faillissementsaanvraag riskeerde. Naar het oordeel van het College heeft DNB haar stelling dat appellante geen prioriteit gaf aan het nakomen van haar verplichtingen en afspraken hiermee terecht geadstrueerd.
Dit betekent dat de in 4.4 weergegeven grief faalt voorzover deze is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het vijfde antecedent.
5.1.5 Uit het voorgaande volgt dat de antecedenten 1 (het niet melden van het vertrek F.), antecedent 3 (het onjuist invullen vragenformulier C. sr.) en antecedent 5 (financiële aangelegenheden) terecht aan appellante zijn tegengeworpen.
5.2 Vervolgens is aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat DNB de antecedenten 1 en 5 aan C. sr., C. jr., D. en E. en antecedent 3 aan C. sr. heeft mogen toerekenen. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
5.2.1 Uit artikel 2, derde lid, onder a, Wgt volgt dat het bij de beoordeling van beleidsbepalers gaat om personen die feitelijk het beleid en de beleidsuitgangspunten van de betreffende instelling bepalen of mede bepalen. Met betrekking tot de feitelijke situatie rond appellante stelt het College vast dat niet in geschil is dat C. sr., C. jr., D. en E. ten tijde hier van belang samen het senior managementteam vormden van de B. Group. Volgens een namens appellante overgelegde organogram van 13 oktober 2004 is Forex Holdings, 'known as B. Goup', de moedermaatschappij van appellante.
Voorts staat vast dat E. en C. jr. door appellante in 2001 als haar (mede) beleidsbepalers zijn aangemerkt in het kader van een verzoek tot verlenging van de ontheffing van het verbod van artikel 82 van Pro de Wet toezicht kredietwezen 1992.
Beiden zijn ook in de onderhavige aanvragen die dateren van 2002 door appellante als (mede) beleidsbepalers van appellante aangemerkt. Met betrekking tot D. heeft DNB gewezen op het hiervoor onder 5.1.2 genoemde verslag van 2 juli 2003 van een gesprek tussen medewerkers van DNB met D. (in het verslag abusievelijk aangeduid als Santana) op 8 mei 2003, waaruit blijkt dat hij heeft verklaard naast C. sr. en C. jr. verantwoordelijk te zijn voor 'Finance' en 'Operations' van de gehele groep.
In het verweerschrift in beroep (onder 67) heeft DNB voorts gewezen op een aantal e-mailberichten van de accountant van appellante aan D. uit 2003 en op een concept-rapport van de belastingdienst van 23 oktober 2003 (waarin D. is aangeduid als de heer 'Ram'). Hieruit blijkt naar het oordeel van het College dat D. een belangrijke rol had bij lopende belastingzaken van appellante. Ten slotte blijkt uit meergenoemd verslag van 2 juli 2003 dat X. heeft verklaard dat C. sr., C. jr. en E. de beleidsbepalers waren bij appellante over de jaren 2000, 2001 en 2002.
Op basis van al deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd heeft DNB terecht geconcludeerd dat C. sr., C. jr., D. en E. ten tijde hier van belang feitelijk het beleid bij appellante (mede) bepaalden. Dit betekent dat de in 4.5 weergegeven grief, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat zij als verantwoordelijke (mede)beleidsbepalers moeten worden aangemerkt, faalt.
5.2.2 Het College is vervolgens van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat DNB de antecedenten 1 en 5 in gelijke mate aan C. sr., C. jr., D. en E. heeft mogen toerekenen. Het College acht van belang dat vooral het financiële antecedent getuigt van een patroon van tekortkomingen binnen de organisatie van appellante.
Het College leidt hieruit af dat, mede gelet op de vele wisselingen binnen het management van appellante, de administratieve organisatie en bedrijfsvoering binnen appellante ernstig tekortschoot. Naar het oordeel van het College had het senior managementteam dit tekortschieten moeten opmerken en hierin aanleiding moeten zien in te grijpen. Het senior managementteam heeft echter niets gedaan om de situatie binnen appellante te verbeteren, waardoor het kon gebeuren dat problemen met de belastingdienst verergerden.
Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat DNB antecedent 3 aan C. sr. heeft mogen toerekenen. In de omstandigheid dat, zoals appellante stelt, C. sr. geen belang zou hebben gehad bij het onjuist invullen van het vragenformulier en hij daarbij geen opzet of kwade trouw zou hebben gehad, ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat DNB het antecedent niet heeft mogen toerekenen aan C. sr.
Hieruit volgt dat ook de in 4.1, 4.2 en 4.4 weergegeven grieven, voorzover die zien op de toerekenbaarheid van C. sr., C. jr., D. en E., niet slagen.
5.3 In de in 4.6 weergegeven grief klaagt appellante erover dat DNB heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie neergelegd in artikel 6, tweede lid, EVRM en dat de rechtbank dit verweer ten onrechte niet heeft beoordeeld, zodat de uitspraak in strijd is met artikel 13 EVRM Pro.
Artikel 6, tweede lid, EVRM heeft betrekking op de situatie waarin sprake is van een ‘criminal charge’. Het College is van oordeel dat de onderhavige besluiten van DNB niet zien op een dergelijke situatie. Hoewel in het bijzonder de doorhaling door appellante wellicht als zodanig wordt ervaren, kan deze niet als punitieve sanctie worden aangemerkt. Beide besluiten, te weten de afwijzing van de aanvraag tot (uitbreiding van de) inschrijving in het register van de Wgt (artikel 2, eerste lid), en de doorhaling van de inschrijving in genoemd register (artikel 5, tweede lid) hebben blijkens de toepasselijke wetsbepalingen ten doel te voorkomen, dat de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast en gaan niet verder dan dat. Hieruit volgt dat deze grief niet slaagt.
5.4 Naar het oordeel van het College heeft DNB aan de overgebleven antecedenten redelijkerwijs de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de vier beleidsbepalers gedragingen hebben vertoond die er blijk van geven dat het hen in ieder geval ontbreekt aan de eigenschappen punctualiteit, verantwoordelijkheidszin, waarheidslievendheid en wetsgetrouwheid als bedoeld in artikel 1 van Pro de Beleidsregel. Hetgeen hiervoor onder 5.1.3 is overwogen over antecedent 4 leidt niet tot een ander oordeel. DNB heeft dit antecedent alleen betrokken in haar oordeelsvorming omtrent de betrouwbaarheid van C. jr in het kader van de door hem opgegeven gegevens. Ook zonder dit antecedent blijven de
antecedenten 1 en 5 over, die ook ten aanzien van C. jr. tot de gevolgtrekking leiden dat het hem aan de genoemde eigenschappen ontbreekt.
Het voorgaande brengt met zich dat, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Beleidsregel, de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van appellante niet meer buiten twijfel staat. Op grond hiervan heeft DNB ingevolge de artikelen 2, eerste lid, onder a, en artikel 5, eerste lid, onder c, Wgt in redelijkheid kunnen oordelen dat hierdoor de integriteit
van het financiële stelsel wordt aangetast dan wel aannemelijk is dat deze zou kunnen worden aangetast.
Het College is voorts van oordeel dat, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, Wgt en het betrouwbaarheidsoordeel, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat DNB gehouden was de inschrijving in het Wgt-register voor het verrichten van geldtransacties te weigeren. Voorts moet worden geoordeeld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat DNB op grond van artikel 5, eerste lid en onder c, Wgt, gelet op het betrouwbaarheidsoordeel, in redelijkheid de inschrijving in het Wgt-register heeft kunnen doorhalen.
5.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van gronden, te worden bevestigd.
Voor een proceskostenvergoeding op grond van art. 8:75 Awb Pro bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.A. Hagen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2007.
w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Venekamp