Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/620 6 september 2007
21600 Wet toezicht kredietwezen 1992
Uitspraak in de zaak van:
GoodWood Investments B.V, te Amsterdam, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 30 juni 2006 (reg. nr. BC 05/4237-KRD) in het geding tussen appellante
en
De Nederlandsche Bank N.V (hierna: DNB) te Amsterdam.
Gemachtigde van appellante: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van DNB: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 7 augustus 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag,beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank), gepubliceerd op www. rechtspraak.nl, LJN AY3441.
Bij brief van 11 oktober 2006 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend.
Appellante heeft bij brief van 5 april 2007 nadere stukken overgelegd.
Op 19 april 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geding in hoger beroep
2.1 Voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de beroepsfase, de toepasselijke regelgeving, de relevante vaststaande feiten en de standpunten van partijen verwijst het College allereerst naar hetgeen terzake in de aangevallen uitspraak is vermeld.
In aanvulling daarop acht het College in hoger beroep het volgende van belang.
2.2.1 Ten aanzien van het toepasselijk recht.
Op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) zijn met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft; Stb 2006, 475) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb 2006, 605) in werking getreden. Ingevolge artikel 178 van Pro laatstgenoemde wet is de Wtk 1992 met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken.
Gelet op de aan het bestuursrecht inherente ex tunc-toetsing is de Wtk 1992 op de beoordeling van dit hoger beroep nog van toepassing.
De Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 is vastgesteld op 29 december 2004, en de aan appellante opgelegde last onder dwangsom ziet mede op gedragingen van appellante die voor de datum waarop deze beleidsregel in werking is getreden, 2 januari 2005, hebben plaatsgevonden. In artikel 7 van Pro de tot die datum geldende Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving uit 2002 is het begrip 'al dan niet op termijn opvorderbare gelden' gedefinieerd en de toelichting op dit artikel luidt voor zover hier van belang als volgt:
"-Een harde scheidslijn tussen ‘opvorderbare gelden’ en andere aangetrokken gelden is vanzelfsprekend niet te trekken, gezien de inventiviteit van de praktijk bij het bedenken van nieuwe, gemengde producten. Die nieuwe producten zullen (met deze regels als achtergrond maar) op hun eigen merites worden beoordeeld ten aanzien van de vraag of er (ook) sprake is van opvorderbare gelden. Zo is ten aanzien van de thans courante beleggingscertificaten met gegarandeerde ‘terugbetaling’ van de inleg besloten dat, onder de in het tweede lid neergelegde omstandigheden, de winst- en verlies gedachte blijft domineren, en de terugbetaling enkel verplicht is door middel van de betaling van een premie voor een garantie van die strekking (lijkend op het nemen van een optie ter afdekking van negatieve kansen). Nieuwe varianten hierop kunnen echter weer doorslaan richting opvorderbare gelden. (...)
-Het element ‘al dan niet op termijn’ vindt u terug in het op enig moment opvorderbaar zijn. Het betreft ook opvorderbare gelden als ze op dit specifieke moment niet in rechte kunnen worden opgeëist, maar dat in de toekomst wel zullen of zouden kunnen zijn."
De toelichting op artikel 7 van Pro de Beleidsregel 2005 bevat nagenoeg gelijkluidende passages.
In het vervolg van deze uitspraak wordt met het begrip Beleidsregel zonder dat hierbij een jaartal wordt vermeld, zowel de oorspronkelijk versie als de Beleidsregel 2005 bedoeld.
2.2.2 Ten aanzien van de feiten.
Bij de brief aan DNB van 15 april 2002 zijn namens appellante een conceptovereenkomst Groen Kapitaal Plus Plan en de algemene voorwaarden Groen Garantie Plan gezonden.
Artikel 17 van Pro die algemene voorwaarden luidt voor zover hier van belang als volgt:
"De koper is bevoegd de overeenkomst welke hij met GoodWood is aangegaan eenzijdig te ontbinden middels daartoe strekkend aangetekend schrijven aan Goodwood. Bovengenoemde bevoegdheid tot ontbinding is niet van toepassing gedurende de eerste 60 maanden na het aangaan van de overeenkomst (…)
De koper dient in geval van de eenzijdige door hem gewenste ontbinding van de overeenkomst de economische eigendom van de Teakbomen vrij en onbezwaard aan GoodWood ter beschikking te stellen.
In geval van ontbinding is de koper gerechtigd tot restitutie van het saldo van de door hem aan GoodWood betaalde bedragen, niet zijnde eventuele door koper betaalde rentetermijnen en administratiekosten, en verminderd met eventuele reeds door of namens GoodWood aan koper uitgekeerde kapopbrengsten en/of andere ontvangsten.
Vanaf jaar 5 na het aangaan van de overeenkomst wordt het saldo vermeerderd met het basisrentepercentage van [X]%. Dit basisrentepercentage wordt vervolgens per jaar vermeerderd met [X]%."
Bij brief van 25 april 2002 heeft DNB appellante met het oog op de al dan niet toepasselijkheid van de toentertijd van kracht zijnde Wet toezicht beleggingsinstelling (hierna: Wtb) vragen gesteld met betrekking tot de individualisering van de beleggingen. In de namens appellante bij brief van 14 mei 2002 gegeven reactie is onder meer gesteld dat de algemene voorwaarden van het Groen Garantie Plan identiek zijn aan die van haar andere producten en dat de enige afwijking in de (hoofd)overeenkomst van het Groen Garantie Plan besloten ligt in het feit dat appellante op de gestelde voorwaarden bereid is [het opbrengstrecht van] de percelen terug te kopen. Hierbij is uitdrukkelijk verwezen naar - het hiervoor aangehaalde - artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden.
Bij brief van 17 juni 2002 heeft DNB appellante bericht na bestudering van de toegezonden stukken inzake Groen Garantie Plan te oordelen dat sprake is van individuele beleggingen en dat de voorgestelde constructie mitsdien niet valt onder de reikwijdte van de Wtb.
Deze brief luidt voorts voor zover hier van belang als volgt:
"Voor de goede orde wijzen wij u erop dat ons oordeel is gebaseerd op de ons ter beschikking staande informatie en het thans geldende beleid van de Bank.
De Bank is voornemens het beleid inzake (teak)houtbeleggingen op korte termijn aan te passen. Wij behouden ons derhalve het recht voor op dit oordeel terug te komen ingeval van wijzigingen van beleid of ingeval zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan wij, zo deze omstandigheden zich thans hadden voorgedaan of deze feiten thans bekend waren geweest, een ander oordeel zouden zijn toegedaan."
Bij de brief van 22 juli 2002 heeft DNB naar aanleiding van een op 9 juli 2002 gevoerd telefoongesprek aan appellante het volgende bevestigd en bericht:
"Na bestudering van de door u verstrekte informatie betreffende het 'Groen Garantie Plan' van GoodWood Investments B.V. oordeelt de Nederlandsche Bank N.V. dat de voorgestelde constructie niet valt onder de reikwijdte van de Wet toezicht kredietwezen 1992.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat dit oordeel is gebaseerd op de ons door u ter beschikking gestelde informatie. Wij behouden ons derhalve het recht voor op dit oordeel terug te komen ingeval zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan wij, zo deze omstandigheden zich thans hadden voorgedaan of deze feiten thans bekend waren geweest, een ander oordeel zouden zijn toegedaan."
Bij de brief van 18 november 2004 heeft DNB appellante meegedeeld dat het vermoeden is ontstaan dat zij met het aanbieden van de producten Groen Garantie Flex Plan en Garantie Plan 7, artikel 6 en Pro/of 82, eerste lid, Wtk 1992 overtreedt/heeft overtreden en dat toezichthouders van DNB gezamenlijk met toezichthouders van AFM op 25 november 2004 een onderzoek ten kantore van appellante zullen uitvoeren. In deze brief heeft DNB benadrukt dat appellante, voorzover reeds sprake is van strijd met de genoemde bepalingen, de desbetreffende activiteiten per direct dient te staken.
Namens appellante is hierop gereageerd bij brief van 19 november 2004, waarin - onder meer - is gewezen op de bij de brief van 22 juli 2002 gegeven bevestiging van DNB dat de Wtk 1992 niet van toepassing is op het Groen Garantie Plan en dat de latere producten niets anders dan variaties daarop zijn.
DNB heeft in reactie daarop op 22 november 2004 een brief aan de gemachtigde van appellante gezonden, waarin wordt verwezen naar de brief van 18 november 2004 en het daarin geuite vermoeden dat appellante artikel 6 en Pro/of artikel 82 Wtk Pro 1992 overtreedt of heeft overtreden. DNB stelt dat dit vermoeden is gebaseerd op een conceptovereenkomst van het Groen
Garantie Flex Plan 2003, de bijgevoegde Algemene Voorwaarden 1.0 en een folder van het Groen Garantie Plan 7, gedateerd januari 2004. Deze informatie wijkt, aldus DNB, inhoudelijk op meerdere, naar haar mening essentiële, punten af van de informatie die appellante op 25 april 2002 en 14 mei 2002 aan DNB heeft gestuurd.
Ter gelegenheid van het op 25 november 2004 gehouden onderzoek is - blijkens het daarvan door DNB op 1 februari 2005 gemaakte verslag - namens appellante wederom gewezen op de correspondentie tussen DNB en appellante met betrekking tot haar 'oude' producten. DNB heeft daarop gereageerd met de mededeling dat het bezoek van het onderzoeksteam niet het moment was voor een nadere inhoudelijke discussie.
Bij brief van 21 december 2004 heeft appellante AFM en DNB meegedeeld dat zij de verkoop van garantieproducten zoals Groen Garantie Plan 7, 10 en 15 in de loop van het eerste kwartaal van 2005 zal aanpassen in de zin dat de daaraan verbonden resultaatsverbintenis wordt vervangen door een inspanningsverbintenis de certificaten aan opvolgende investeerders door te verkopen. Deze brief eindigt met de volgende zin: "Het besluit hiertoe staat overigens los van het door de AFM en DNB opgestarte onderzoek."
Bij brief van 8 februari 2005 heeft appellante DNB - onder meer - een afschrift van een overeenkomst met betrekking tot haar nieuwe product Groen Kapitaal Plus Plan 20+ (hierna ook te noemen: GKPP20+) en van haar algemene voorwaarden gezonden. In deze brief stelt appellante dat zij ervan uitgaat dat DNB geen bezwaren heeft tegen dit nieuwe product dat op dezelfde leest is geschoeid als het bij DNB bekende Groen Kapitaal Plus Plan, met dien verstande dat zij de investeerder aanbiedt te bemiddelen bij de verkoop van het opbrengstrecht. Deze mogelijkheid is geregeld in artikel 2 van Pro de - 3 artikelen tellende - bijgevoegde overeenkomst GKPP20+. In de overeenkomst is verwezen naar de algemene voorwaarden 1.0, op grond waarvan appellante de investering kan aanbieden. In artikel 7 van Pro die algemene voorwaarden is (nog) bepaald dat appellante vanaf 60 maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst gehouden is [het opbrengstrecht van] het perceel op eerste verzoek van de investeerder terug te kopen.
DNB heeft appellante bij de brief 1 maart 2005 meegedeeld dat zij heeft vastgesteld dat appellante artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 overtreedt en voornemens is appellante een last onder dwangsom op te leggen. Hierbij heeft DNB gesteld dat de relevante kenmerken van door appellante aangeboden garantieplannen - Groen Garantie Flex Plan, Groen Garantie Plan 5, Groen Garantie Plan 7, Groen Garantie Plan 10, Groen Garantie Plan 15 en Groen Garantie Termijn Plan - zijn dat inleggers het recht op de opbrengst van (veelvouden van) percelen teakbomen van 0,1 ha kopen en dat appellante tot en met 15 jaar na het ingaan van de overeenkomst gehouden is op eerste verzoek van de inlegger dat opbrengstrecht tegen een vooraf overeengekomen vast rendement terug te kopen. In deze brief merkt DNB op dat appellante in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 17 november 2004 door middel van de garantieplannen ten minste € 30.000.000,- aan opvorderbare gelden van het publiek heeft aangetrokken en ter beschikking heeft gekregen.
Bij brief van 2 maart 2005 heeft appellante gesteld dat zij reeds enige tijd daarvoor is gestopt met de aanbieding van garantieplannen en dat zij in het inmiddels aangeboden product GKPP20+ de garantie heeft vervangen door een inspanningsverbintenis tot doorverkoop.
Op 17 maart 2005 is appellante naar aanleiding van het voornemen tot het opleggen van een dwangsom gehoord, waarbij zij onder meer is ingegaan op (wat zij noemt) de toezichtshistorie van haar producten en zich met name beroepen heeft op haar brief van 14 mei 2002, waarin uitdrukkelijk is meegedeeld dat zij op de gestelde voorwaarden bereid is [het opbrengstrecht met betrekking tot] percelen terug te kopen en de brief van DNB van 22 juli 2002.
DNB heeft bij brief van 22 maart 2005 gereageerd op de brief van appellante van 8 februari 2005 en daarbij, voor zover hier van belang, het volgende gesteld:
"Wij hebben uw brief met bijgevoegde stukken niet beschouwd als een verzoek aan DNB om een inhoudelijk oordeel te geven over het GKPP en derhalve voor kennisgeving aangenomen.
Wij gaan er echter van uit dat u ervoor zorg draagt dat de producten van GoodWood Investments B.V. niet in strijd komen met hetgeen is bepaald in de Wet toezicht kredietwezen 1992 (…) Hierbij merken wij op dat in zijn algemeenheid het opnemen van een inspanningsverplichting tot het doorverkopen van een investeringsproduct, onder omstandigheden tot gevolg kan hebben dat het product denatureert tot ‘opvorderbare gelden’, namelijk indien de facto sprake is van een garantie. Bij de beoordeling of sprake is van ‘al dan niet op termijn opvorderbare gelden’ spelen, naast de inhoud van de overeenkomst, uiteraard meerdere elementen een rol, waaronder bijvoorbeeld de wijze waarop het product aan het publiek wordt gepresenteerd. Hierbij hecht DNB tevens aan de achterliggende intentie van de contractspartijen en niet enkel aan de (formele) vormgeving. (…)
Overigens vestigen wij, met betrekking tot het onderhavige investeringsproduct, uw aandacht op artikel 7 van Pro de Algemene voorwaarden bij het GKPP, waaruit lijkt te volgen dat GoodWood Investments B.V., naast de inspanningsverplichting tot doorverkoop, tevens een terugkoopverplichting aangaat."
De gemachtigde van appellante heeft op 8 april 2005 op voormelde brief gereageerd en daarbij - voorzover hier van belang - het volgende gesteld:
"U geeft aan dat de brief (…) d.d. 8 februari 2005 door DNB niet is aangemerkt als een verzoek om een inhoudelijk oordeel (..) over het (…) Groen Kapitaal Plus Plan 20+ (GKPP). GWI maakt daar bezwaar tegen. Het wekt ook verbazing.
Dat is reeds het geval omdat DNB cliënte indertijd zelf heeft verzocht om op de hoogte te worden gehouden van nieuwe producten van GWI. Zulks is ook tot uitdrukking gebracht in de brief van 8 februari 2005. Reeds daarom kan de brief (…) in redelijkheid niet anders worden verstaan [dan] als een verzoek aan DNB om eventuele bezwaren tegen het aanbieden van het daarin genoemde product kenbaar te maken. Aangenomen mag worden dat het destijds door DNB gedane verzoek om geïnformeerd te worden daardoor werd ingegeven dat zij aldus in de gelegenheid zou worden gesteld om haar eventuele bezwaren tegen een bepaald product kenbaar te maken. Welke andere achtergrond zou dat verzoek kunnen hebben gehad?
Daarbij komt dat GWI in de brief van 8 februari 2005 zekerheidshalve nog eens heeft gestipuleerd dat zij er van uitgaat dat DNB geen bezwaren heeft tegen dit nieuwe product van haar. Indien DNB op een dergelijke brief niet reageert mag GWI er vanuit gaan dat DNB niet op een later moment alsnog met bezwaren komt. Dat brengt het rechtszekerheidsbeginsel ook met zich.
Aangezien DNB niet heeft gereageerd op de brief (…) is tijdens de hoorzitting op 17 maart jl. (…) namens GWI zekerheidshalve aangegeven dat zij [er] vanuit gaat dat DNB geen bezwaren heeft tegen dit nieuwe product (…). Het heeft er alle schijn van dat deze mededeling voor u aanleiding is geweest de brief van 22 maart jl. te sturen. (…) Bij vorengaande mag uiteraard niet uit het oog worden verloren dat door DNB in de richting van GWI inmiddels was geventileerd dat de garantieproducten van GWI bij haar wel op bezwaren waren gestuit (hoewel zij GWI in het verleden schriftelijk heeft bevestigd dat zulks naar haar mening niet het geval is). DNB kondigde in dat kader zelfs maatregelen aan. Indien de betrokken instelling dan vervolgens een - juist op het litigieuze punt - aangepast product naar DNB stuurt, kan over de bedoeling daarvan ook bij DNB in redelijkheid geen twijfel zijn ontstaan. In ieder geval mag een justitiabele er dan op enig moment vanuit gaan dat DNB geen bezwaren ziet indien zij niets van zich laat horen. (…)
GWI kan en wil eenvoudigweg niet het risico lopen dat DNB op een later moment alsnog zou oordelen dat de aanbieding van het GKPP in strijd met de Wtk zou zijn. Dat zou de bedrijfsvoering en continuïteit van GWI ernstig in gevaar kunnen brengen. Om die reden wenste en wenst GWI duidelijkheid over de toepasselijkheid van de Wtk. (…) Ik wijs er daarbij op dat het betreffende product (GKPP), zoals DNB bekend is, in de kern gelijk is aan de eerder door GWI aangeboden producten (…) Voor alle duidelijkheid: GWI aanvaardt uiteraard dat zij er verantwoordelijk voor is dat de aanbieding van haar producten niet in strijd komt met welke regelgeving dan ook. Maar dat neemt niet weg dat de toezichthouder óók verantwoordelijkheden heeft. (…)
Dat geldt in zijn algemeenheid maar zeker gelet op de toezichtsgeschiedenis in dit dossier. Ik doel op de u bekende door GWI in het verleden aangeboden garantieproducten. Te dien aanzien heeft DNB indertijd expliciet aangegeven dat de aanbieding ervan in overeenstemming was met artikel 82 Wtk Pro. (…) Waar (het) hier echter om gaat is dat de praktijk heeft geleerd dát DNB later kennelijk toch is gaan twijfelen. Hoezeer GWI ook meent dat die twijfel ten onrechte is, is het mede vanwege deze twijfel (…) dat GWI er feitelijk toe werd gedwongen de aanbieding van de garantieproducten te staken. Het behoeft geen toelichting dat zulks aanzienlijke nadelige financiële gevolgen heeft gehad voor GWI. (…)
Ten slotte nog het volgende. Naar de mening van GWI moet worden betwijfeld of kan worden aanvaard dat het aanbieden van een bepaald product afhankelijk van de omstandigheden (lees: de wijze waarop het wordt gepresenteerd) kan denatureren tot het aantrekken van opvorderbare gelden. (…) Tezelfdertijd geldt met betrekking tot de hier aan de orde zijnde inspanningsverplichting tot doorverkoop dat ook niet voorstelbaar is hoe deze zou kúnnen denatureren tot een garantiebepaling. (…)
In dit kader mag ook worden gewezen op de definitie van opvorderbare gelden die meergenoemde beleidsregel geeft. Daarin wordt gesproken van gelden die moeten worden terugbetaald. Is geen sprake van een verplichting, dan ook niet van opvorderbare gelden. Zelfs indien de denatureringsgedachte als zodanig zou worden aanvaard kan in redelijkheid niet worden betoogd dat er in casu omstandigheden denkbaar zijn die maken dat sprake is van een verplichting tot terugbetaling. Zou DNB daar anders over denken, dan mag op zijn minst worden verwacht dat zij aangeeft welke (bijzondere) omstandigheden DNB daarbij op het oog heeft."
DNB heeft de gemachtigde van appellante vervolgens bij brief van 26 april 2005 (onder meer) het volgende bericht:
"Wij constateren een verschil van inzicht met betrekking tot de verantwoordelijkheid van DNB voor de door GWI geïntroduceerde en te introduceren financiële producten. Wij begrijpen uw teleurstelling, maar zien geen taak voor DNB weggelegd om de afzonderlijke producten van GWI te fiatteren ofwel te adviseren hoe een product net buiten de reikwijdte van de (…) Wtk 1992 kan worden gepositioneerd. Deze rol is eerder voor u weggelegd en wij veronderstellen dat u daartoe in staat bent. Mocht er enige twijfel bestaan over het net wel of net niet onder de Wtk 1992 vallen van een product, dan geven wij in overweging het financieel product zo in te richten dat de aard van het product voor alle partijen (inclusief de consument) zonder meer duidelijk is. (…)
DNB heeft in haar brief van 22 maart 2005 aangegeven dat een inspannings-verplichting tot het doorverkopen van een investeringsproduct kan leiden tot het denatureren van dat product tot ‘opvorderbare gelden’, namelijk indien de facto sprake is van een garantie. Tevens hebben wij in genoemde brief GWI gewezen op een passage in de Algemene Voorwaarden, waaruit lijkt te volgen dat GWI naast een inspanningsverplichting tevens een terugkoopgarantie aangaat. Naast hetgeen is opgenomen in de overeenkomst en de algemene voorwaarden speelt bijvoorbeeld de presentatie aan het publiek een rol. DNB is van oordeel dat zij met de brief van 22 maart 2005 GWI voldoende inzicht heeft verschaft (…) Hierbij zij opgemerkt dat DNB zich in het verleden slechts eenmaal eerder heeft uitgesproken over de toepasselijkheid van de Wtk 1992 op een investeringsproduct van GWI, namelijk in de brief van 22 juli 2002 (…). Overigens is gebleken dat GWI het betreffende product nadien heeft gewijzigd met als gevolg dat er nu sprake is van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992. Voor de goede orde merken wij ten slotte nog het navolgende op. Uw stelling dat DNB impliciet goedkeuring verleent aan een product bij het uitblijven van een reactie, delen wij niet. (…)"
De gemachtigde van appellante heeft zich bij brief van 26 april 2005 tot (het Expertisecentrum Handhaving van) DNB gewend. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt:
"Door DNB is op 18 november 2004 aangekondigd dat zij onderzoek doet naar mogelijke overtreding van artikel 82 Wtk Pro (…) Uit genoemde brief en ook overigens werd het cliënte duidelijk dat de bezwaren van DNB met name waren gericht tegen het (vermeende) garantiekarakter van de door haar aangeboden producten. Daarbij speelde volgens DNB ook de benaming van de producten een rol.
Inmiddels zal u duidelijk zijn geworden op basis waarvan cliënte meent dat de (voorlopige) conclusie van DNB dat artikel 82 Wtk Pro is overtreden onjuist is en waarom - ook los daarvan - het opleggen van enige maatregel achterwege hoort te blijven. Dat neemt niet weg dat cliënte de aanbieding van de zogenaamde garantieproducten inmiddels vrijwillig heeft gestaakt. Zoals u ook bekend is, heeft cliënte daarvoor in de plaats gesteld het Groen Kapitaal Plus Plan 20+. Ik verwijs naar de daarop betrekking hebbende correspondentie, waaronder mijn laatste brief van 8 april 2005. Het behoeft geen betoog dat de consequenties die deze aanpassingen hebben gehad voor de omzet en de bedrijfsvoering van cliënte zeer aanzienlijk zijn geweest. Ondertussen verblijft cliënte nog steeds in onzekerheid over de opvattingen van DNB. Dat betreft in de eerste plaats de aangeboden garantieplannen en de vraag of DNB nu wel of niet uitvoering geeft aan haar voornemen een last onder dwangsom op te leggen. (…)
Die onzekerheid is te meer onaanvaardbaar nu DNB de concurrenten van GoodWood ondertussen geheel ongemoeid laat, terwijl door hen nog wel op grote schaal wordt geadverteerd met garantieproducten zoals GoodWood die ook placht aan te bieden.
Hierdoor dreigt het gevaar dat GoodWood haar marktaandeel (zeer aanzienlijk) ziet slinken. Van GoodWood kan niet worden verwacht dat zij dat lijdzaam ondergaat, zeker niet nu DNB zich nog niet heeft uitgesproken over de kwalificatievraag.
Het kan niet zo zijn dat de partij die - hoewel zij daar zelf niets onrechtmatigs in
ziet - aanbieding van haar producten vrijwillig staakt wel wordt bedreigd met maatregelen door DNB, terwijl haar concurrenten die zich nergens wat aan gelegen laten daarvan intussen profiteren door hun omzetten in bedoelde producten te vergroten. Hoewel Goodwood DNB zonder meer bekend veronderstelt met de hiervoor bedoelde aanbiedingen van haar concurrenten, vermeldt zij hier voor de goede orde een aantal van de betreffende internetadressen (…). Van DNB mag worden verwacht dat zij allen over één kam scheert. Voor zover nodig wordt DNB daartoe hierbij gesommeerd. (…)"
Bij besluit van 26 mei 2005 heeft DNB appellante een last onder dwangsom opgelegd.
Dit besluit, waarin appellante is aangeduid als GWI, luidt voorzover hier van belang als volgt:
"17. GWI heeft tijdens de hoorzitting aangevoerd dat geen sprake is van opvorderbare gelden doch van een op ideële gronden ondernomen investering in teakhout met een onzekere opbrengst na 20 jaar. De terugkoopregeling is niet meer dan een bijzaak volgens GWI, ook in de presentatie van het product naar de (potentiële) klant.
18. DNB volgt dit betoog niet. De Garantieovereenkomsten dragen ontegenzeggelijk het karakter van opvorderbare gelden, ongeacht de intentie die GWI hierover op dit moment etaleert. De Garantieovereenkomsten hebben ten opzichte van eerdere varianten van het product (bijvoorbeeld het Groen Kapitaal Plus Plan) weliswaar de investering in teakwood als basis behouden, maar het beleggingsaspect vormt niet (langer) het wezenskenmerk van dit product. De garantie vormt de kern van de Garantieovereenkomsten. DNB wijst in dit kader op de inhoud en de opzet van de Garantieovereenkomsten zelf en de wijze waarop deze producten aan het publiek worden gepresenteerd.
19. Ter zake van de Garantieovereenkomsten zelf kan op het volgende worden gewezen:
- De plaats van de garantie in de overeenkomst (de overeenkomst zelf behelst niet meer dan drie artikelen, waarvan één de garantie betreft);
- de inhoud van de garantie (tot nog na 15 jaar na ingangsdatum van de overeenkomst geeft GWI onvoorwaardelijke zekerheid ten aanzien van de inleg en een ruim boven de marktrente liggende rentevergoeding);
- het belang dat ten behoeve van de inlegger wordt gehecht aan de opbrengsttabel (de investering wordt aangeboden op basis van de AV 1.0 én de ingevulde en parafeerde tabel);
- De overeenkomsten zijn in zijn geheel vernoemd naar de garantiebepaling;
- De overeenkomst zelf verwijst niet meer naar de duur van de overeenkomst, althans het moment dat de inlegger de kapopbrengst kan verwachten.
20. Met betrekking tot de wijze van presentatie van de Garantieovereenkomsten constateert DNB dat de in bronnen als zodanig aangeduide ‘Goodwood Terugkoopgarantie’ ook op de websites die worden geëxploiteerd door met GWI samenwerkende (sub)tussenpersonen als hét product wordt gepresenteerd. De “unieke” garantie heeft de prominente plaats in de aanbieding en de potentiële klant wordt geïnteresseerd met verwijzingen naar het voordelige sparen, de bij de overeenkomst af te geven garantieverklaring of de gegarandeerde uitkeringen. De looptijd van maximaal 20 jaar wordt niet of wordt als ‘theoretisch’ gekenschetst. (…)
44. Tenslotte verwerpt DNB het beroep van GWI op het vertrouwensbeginsel.
In 2002 heeft GWI een kopie van de toen al geldende overeenkomst het Groen Kapitaal Plus Plan met een set algemene voorwaarden toegestuurd (AV GGP 2002). Het Groen Kapitaal Plus Plan behelsde geen terugkoop en ook geen opbrengsttabel. In de AV GGP 2002 werd expliciet verwezen naar de duur van de overeenkomst namelijk 20 jaar en 6 maanden (artikel 9). De AV GGP 2002 bevatte (…) wel een terugkoopregeling onder het kopje Ontbinding.
45. De regeling die de inlegger aanging met GWI was van een wezenlijk andere aard dan die van de Garantieovereenkomsten nu allerminst op voorhand - namelijk bij het aangaan van de overeenkomst - duidelijk was welk bedrag de inlegger terug zou krijgen. Dit hing immers af van verschillende omstandigheden als reeds eerder uitgekeerde kapopbrengsten minus onderhoudskosten. Dat het hier niet gaat om een louter optisch verschil is GWI zelf ook duidelijk geworden: GWI heeft naar eigen zeggen tijdens de Hoorzitting de overeenkomst wezenlijk aangepast uit commerciële overweging, namelijk omdat inleggers hadden gevraagd duidelijker te maken wat zij op welk moment terug zouden krijgen."
In de beslissing op bezwaar van 15 augustus 2005 is met betrekking tot de toezichtshistorie en het daaraan ontleende beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel het volgende opgenomen:
"In het verleden heeft GWI een aantal malen andere producten dan de Garantieovereenkomsten aan DNB voorgelegd met de vraag of deze producten al dan niet binnen de toezichtswetgeving vallen. (…)
Vooropgesteld wordt dat de Garantieovereenkomsten, waarop het primaire besluit betrekking heeft, niet ter toetsing aan DNB zijn voorgelegd en derhalve ook niet door DNB zijn beoordeeld in het licht van artikel 82 Wtk Pro 1992. Bij de brief van 15 april 2002 (…) namens GWI aan DNB was, anders dan in de aanhef van die brief is vermeld, niet een concept van het 'Groen Garantie Plan' als bijlage bijgesloten, maar een concept van het 'Groen Kapitaal Plus Plan' (dat geen garantieovereenkomst is) en een exemplaar van de 'Algemene Voorwaarden Groen Garantie Plan'. Deze stukken bevatten geen terugkoopregeling en evenmin een opbrengsttabel. Ook was voor de inlegger bij deze producten niet op voorhand duidelijk welk bedrag de inlegger terug zou krijgen nu dit afhankelijk was van niet op voorhand vaststaande zaken zoals de reeds uitgekeerde kapopbrengsten, onderhoudskosten, verschuldigde belasting of andere inhoudingen (…). Reeds daardoor verschilt het 'Groen Kapitaal Plus Plan' wezenlijk van de Garantieovereenkomsten. Bij de brief van 14 mei 2002 werd voorts aangegeven dat er vooralsnog geen brochure en ander promotiemateriaal voor het Groen Garantie Plan zou worden gemaakt, maar dat, wanneer dat in de toekomst eventueel wel zou gebeuren, daarvan een exemplaar aan DNB zou worden toegezonden, hetgeen niet is gebeurd. Bij brief van 22 juli 2002 heeft DNB vervolgens medegedeeld dat de voorgestelde constructie op basis van de ter beschikking gestelde informatie (te weten voormelde bijlagen bij de brief van
15 april 2002) (…) niet onder de reikwijdte van de Wtk 1992 viel. Dit betrof derhalve de beoordeling (onder voorbehoud), op basis van beperkte informatie, van een product dat, zoals al blijkt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de aard en kenmerken van de Garantieovereenkomsten werd overwogen, belangrijke verschillen vertoont met de Garantieovereenkomsten.
Uit het vorenstaande blijkt dat DNB met betrekking tot de Wtk 1992 éénmaal een ‘constructie’ heeft beoordeeld, waarbij uitdrukkelijk het recht is voorbehouden om op dit oordeel terug te komen “ingeval zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan wij, zo deze omstandigheden zich thans hadden voorgedaan of deze feiten thans bekend waren geweest, een ander oordeel zouden zijn toegedaan.” Voorts blijkt dat de stukken op basis waarvan dit oordeel is gegeven niet identiek zijn aan de Garantieovereenkomsten, terzake waarvan aan GWI een last onder dwangsom is opgelegd. GWI heeft er in redelijkheid niet op mogen vertrouwen dat het oordeel van DNB van 22 juli 2002 met betrekking tot het toen beoordeelde product na wezenlijke verandering van dat product ook betrekking zou hebben op die nieuwe, gewijzigde, producten."
Appellante heeft DNB bij brief van 19 juli 2006 verzocht de last op te heffen, welk verzoek door DNB - nadat uit controle was gebleken dat appellante geen dwangsom had verbeurd - bij brief van 10 oktober 2006 heeft ingewilligd. Naar aanleiding hiervan heeft appellante haar verzoek om versnelde behandeling van het hoger beroep ingetrokken.
3. De aangevallen uitspraak
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe - zakelijk samengevat en voor zover hier van belang - het volgende overwogen.
3.1 De garantieplannen van appellante voorzien in een onvoorwaardelijk recht op terugkoop, waarbij tevoren vaststaat welk bedrag de inlegger (terug)krijgt, namelijk nominale inleg plus rente. Daarom zijn deze plannen naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar te kwalificeren als overeenkomsten ter verkrijging van op termijn opvorderbare gelden als bedoeld in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992. Dat bij voortzetting van de overeenkomst na 15 jaar de winst- en verliesgedachte domineert maakt dit niet anders; aangezien niet op voorhand vaststaat welk traject de inlegger kiest gaat de rechtbank ervan uit dat de garantieplannen in elk geval mede gericht zijn op het aantrekken van opvorderbaar krediet. De rechtbank stelt dat in dit verband niet voorbij kan worden gegaan aan het feit dat appellante in haar brochures de opbrengstgarantie voorop heeft gesteld. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat de garantieplannen, anders dan door appellante gesteld, niet rechtens vergelijkbaar zijn met garantiecertificaten als bedoeld in artikel 7 van Pro de Beleidsregel, aangezien geen sprake is van een door een onder toezicht staande financiële instelling gegeven garantie en bovendien geen sprake is van het betalen van premie voor de garantie.
3.2 Niet in geschil is dat de overeenkomst met betrekking tot het product GKPP20+ van appellante niet in strijd is met artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, maar dat laat onverlet dat de wijze waarop dit product wordt aangeboden door appellante en/of haar (sub)tussenpersonen ertoe zou kunnen leiden dat niettemin sprake is van het bedrijfsmatig aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek. De overweging van DNB bij de beslissing op bezwaar, inhoudende dat dit product zou kunnen denatureren, acht de rechtbank niet onjuist.
3.3 De rechtbank is met DNB van oordeel dat de activiteiten tot het aantrekken van opvorderbare gelden van (sub)tussenpersonen aan appellante kunnen worden toegerekend.
Appellante heeft volledige zeggenschap ten aanzien van de tussenpersonen met wie zij een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten en was met Groene Spaaradviseurs overeengekomen dat deze met subtussenpersonen kon werken.
3.4 Aangezien DNB begin 2005 is gebleken dat appellante artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 overtrad, was DNB bevoegd appellante een last als bedoeld in artikel 90b Wtk 1992 op te leggen.
Omdat voorafgaand aan het opleggen van die last nog betalingen in verband met de garantieplannen hebben plaatsgevonden, wordt de stelling dat voor de lastoplegging geen aanleiding (meer) bestond verworpen. Een last onder dwangsom hoeft gelet op artikel 5:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet enkel te strekken tot het ongedaan maken van de overtreding of voorkomen van verdere overtreding, maar kan ook strekken tot het voorkomen van herhaling van de overtreding. Juist omdat appellante in de voorafgaande jaren telkens vergelijkbare producten op de markt heeft gebracht en ten tijde van de lastoplegging GKPP20+ aanbood, welke aanbieding zou kunnen leiden tot het aantrekken van opvorderbare gelden, heeft DNB in redelijkheid tot het opleggen van de last kunnen komen en deze last in algemene zin kunnen doen uitstrekken tot iedere overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, ook tot die van (sub)tussenpersonen van appellante. Dat die (sub)tussenpersonen ook zelf door DNB kunnen worden aangeschreven terzake van hun bemiddelingsactiviteiten maakt niet dat DNB niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten appellante aan te schrijven.
3.5 Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel faalt. De brief van DNB van 22 juli 2002 had betrekking op het product Groen Garantie Plan, dat naar het oordeel van de rechtbank verschilt van de (hier aan de orde zijnde) garantieplannen. In het Groen Garantie Plan neemt de mogelijkheid van tussentijdse ontbinding in de algemene voorwaarden een veel minder prominente plaats in dan de terugkoopmogelijkheid en opbrengstgarantie in de garantieplannen.
Ook aan het uitblijven van een reactie van DNB op nadien aan haar toegezonden producten van appellante, heeft appellante niet zonder meer het vertrouwen kunnen ontlenen dat DNB van oordeel was dat die producten buiten de reikwijdte van artikel 82 Wtk Pro 1992 vielen.
Voorzover niettemin zou moeten worden geoordeeld dat reeds de in het Groen Garantie Plan opgenomen ontbindingsmogelijkheden met de daaraan gekoppelde restitutie van de inleg en een per jaar oplopend rentepercentage vallen onder de reikwijdte van artikel 82 Wtk Pro 1992 - welke vraag volgens de rechtbank niet voorligt - dan nog heeft naar haar oordeel te gelden dat DNB niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om ten aanzien van de garantieplannen op grond van gewijzigd inzicht handhavend op te treden. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de lastoplegging is gericht op het ongedaan maken en voorkomen van (voortduring of herhaling van) een overtreding en niet is gericht op leedtoevoeging.
3.6 Omdat appellante heeft nagelaten haar - eventuele - beroep op het gelijkheidsbeginsel op enigerlei wijze te onderbouwen en DNB heeft ontkend in andere gevallen niet op te treden, is ook dat beroep verworpen.
3.7 Tenslotte heeft de rechtbank overwogen dat de verleende begunstigingstermijn niet te kort is, dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat met de hoogte van de dwangsommen artikel 5:32, vierde lid, Awb is geschonden en dat het argument van appellante dat de last ten onrechte een oneindige werking heeft, afstuit op artikel 5:34, tweede lid, Awb.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
4.1 Anders dan DNB stelt, heeft appellante nog wel een (proces)belang in hoger beroep.
DNB heeft de last weliswaar inmiddels - nadat appellante hoger beroep had ingesteld - met toepassing van artikel 5:34, tweede lid, Awb opgeheven, maar dit kan er naar de opvatting van appellante niet toe leiden dat zij om die reden niet (langer) ontvankelijk zou zijn in het hoger beroep. Er kan niet worden voorbijgegaan aan het feit dat de last er is geweest en dat appellante in het licht van de dreigende last heeft besloten de onderhavige producten niet langer te doen aanbieden en daarvan aan haar (sub)tussenpersonen mededeling heeft gedaan. Ondertussen zijn concurrenten van appellante doorgegaan met het (doen) aanbieden van vergelijkbare producten, waardoor appellante is geconfronteerd met een daling van haar omzet van 38 miljoen euro naar circa 17 miljoen euro. Reeds om die reden staat vast dat appellante als gevolg van het voornemen tot de onderhavige last schade heeft geleden, die als het College tot het oordeel komt dat de last onrechtmatig was voor vergoeding in aanmerking behoort te komen. Ook doordat het handelen van de (sub)tussenpersonen van appellante onder de last is gebracht, heeft appellante schade geleden. Zij heeft bij de Groene Spaar Adviseurs de adressen van de (sub)tussenpersonen moeten achterhalen, teneinde deze aan te schrijven om de bemiddeling bij en verkoop van de onderhavige garantieplannen te staken. Bovendien heeft appellante als gevolg van de - oplegging van de - last reputatieschade geleden. De in dit kader door DNB betrokken stelling dat appellante in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure zelf de publiciteit heeft gezocht is onjuist; het initiatief ging uit van de krant en appellante zag zich gedwongen daarop te reageren. Tenslotte heeft appellante in verband met haar procesbelang erop gewezen dat een last onder dwangsom een toezichtsantecedent oplevert, dat bij toekomstige besluitvorming van DNB een rol kan spelen.
4,2 Ten onrechte heeft de rechtbank - in navolging van DNB - geoordeeld dat appellante
artikel 82 Wtk Pro 1992 heeft overtreden, aangezien bij de Groen Garantie Plannen geen sprake is van het aantrekken van (al dan niet op termijn) opvorderbare gelden. Het door de rechtbank gemaakte onderscheid tussen de periode tot (maximaal) 15 jaar na de aanvang van de overeenkomst en de periode daarna, is kunstmatig en doet geen recht aan de feitelijke situatie.
In niet meer dan één van de vijf gevallen maken de beleggers gebruik van de terugverkoopmogelijkheid. De onderhavige garantieplannen zijn, zoals ook door de rechtbank bevestigd, gemengde producten en zijn naar de opvatting van appellante te vergelijken met beleggingscertificaten met gegarandeerde terugbetaling van de inleg, die op grond van artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel niet als opvorderbare gelden worden aangemerkt.
Uit de overeenkomsten en - anders dan de rechtbank stelt - ook uit de brochures blijkt dat de belegging in teak en niet de opbrengstgarantie voorop staat. Dit wordt niet anders doordat appellante haar wederpartij een additioneel recht biedt op grond waarvan het opbrengstrecht na een bepaalde wachtperiode kan worden terugverkocht tegen een vooraf vastgestelde prijs.
Dit recht is te vergelijken met het nemen van een optie om negatieve kansen af te dekken, waarvoor - anders dan de rechtbank overweegt - wel degelijk een premie wordt betaald, namelijk afstand van het recht op de opbrengst van tussenkappen in jaar 10 of jaar 15, terwijl de koopprijs voor de participatie gelijk is aan een participatie waarbij de opbrengst van tussenkappen wel wordt uitgekeerd.
4.3 Bovendien is de rechtbank in de aangevallen uitspraak buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden door het standpunt van DNB met betrekking tot de mogelijkheid van denaturering van het product Groen Kapitaal Plus 20+ te volgen en is dit oordeel van de rechtbank inhoudelijk onjuist.
4.4 Anders dan de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen, is geen sprake van volledige zeggenschap van appellante ten aanzien van haar tussenpersonen. Dit geldt nog meer met betrekking tot de subtussenpersonen.
4.5 Ten onrechte heeft de rechtbank de stelling van appellante dat geen aanleiding (meer) bestond voor een last onder dwangsom omdat de verkoop van de Groen Garantie Plannen onder druk van DNB reeds was gestaakt, verworpen. Het enige in dit verband door de rechtbank aangevoerde inhoudelijke argument, namelijk dat voorafgaand aan de lastoplegging nog betalingen van particulieren hebben plaatsgevonden, is onbegrijpelijk aangezien het ontvangen van betalingen als zodanig niet valt onder de reikwijdte van artikel 82 Wtk Pro, eerste lid, 1992 en de opgelegde last, terwijl appellante van meet af aan heeft betoogd dat het hier nadruppelende betalingen terzake van reeds voor 1 januari 2005 gesloten overeenkomsten betreft.
4.6 De rechtbank heeft ten onrechte het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen.
De overweging dat de mogelijkheid van tussentijdse ontbinding van het Groen Garantie Plan een veel minder prominente plaats inneemt dan de terugkoopmogelijkheid en opbrengstgarantie in de hier aan de orde zijnde garantieplannen is feitelijk onjuist. Uit de correspondentie tussen appellante en DNB blijkt duidelijk dat appellante garanties aan haar cliënten wilde geven en dat DNB met die constructie heeft ingestemd. De rechtbank heeft ook ten onrechte geoordeeld
dat appellante onder de gegeven omstandigheden uit het achterwege blijven van een reactie
op de aan DNB toegezonden informatie met betrekking tot andere, met de onderhavige garantieplannen zeer vergelijkbare, producten (het Groen Deposito Spaar Plan en het Groen Rendement) niet de conclusie heeft mogen trekken dat geen sprake was van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992.
5. Het standpunt van DNB in hoger beroep
5.1 DNB stelt primair dat appellante geen procesbelang (meer) heeft bij een beoordeling van het hoger beroep, omdat de haar opgelegde last met ingang van 10 oktober 2006 is opgeheven.
Dit brengt naar de opvatting van DNB mee dat appellante niet-ontvankelijk is in hoger beroep.
Voor zover appellante zou willen betogen dat zij bij die beoordeling nog wel belang heeft in verband met schade als gevolg van een onrechtmatig gegeven last, wijst DNB er op dat appellante heeft gesteld reeds voor de oplegging van die last "vrijwillig" (brief van 26 april 2005) en "los van het door AFM en DNB ingestelde onderzoek" (brief van 21 december 2004) te zijn gestopt met het aanbieden van de garantieproducten, waarop de last zag. Als al sprake zou zijn van schade tengevolge van het niet langer aanbieden van de onderhavige producten, heeft dit volgens DNB dan ook niets met haar besluiten te maken. Voorts heeft DNB betoogd dat het belang van appellante ook niet gelegen kan zijn in eventuele reputatieschade, waartoe DNB primair stelt dat appellante die schade op geen enkele wijze heeft toegelicht. Bovendien, aldus DNB, heeft appellante zelf in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure bij de rechtbank de publiciteit gezocht, zodat enige reputatieschade het gevolg is van haar eigen handelen en niet van enig handelen van DNB.
5.2 De in de (na bezwaar gehandhaafde) last begrepen producten van appellante hebben een gemengd karakter, waarin de nominale terugbetalingsverplichting en de zekere, vooraf berekende, opbrengst domineren boven de winst- en verliesgedachte en het beleggingsaspect.
DNB verwijst in dit verband onder meer naar het Romanelli-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 februari 1999 (zaak C-366/97, Jur. blz I-855) en het Orpitonarrest van de Hoge Raad van 29 juni 1999 (LJN ZD1604). DNB beoordeelt steeds aan de hand van de inhoud, opzet en wijze van presentatie van een product hoe dat product in het licht van artikel 82 Wtk Pro 1992 moet worden gekwalificeerd. Dat daarbij ook de wijze van presentatie van het product wordt betrokken, is volledig in overeenstemming met de jurisprudentie.
DNB verwijst in dit verband naar de uitspraken van de rechtbank in de zaken New World Investments, FinResult en Borderline (onderscheidenlijk LJN AF7603, AU4849 en AO8465). Gelet op alle omstandigheden domineert in dit geval de garantie, waartoe DNB nog verwijst naar de folder van GoodWood Direct Marketing (GWDM), het primaire verkoopkanaal van appellante, waarin het deelnemen in de volledige looptijd wordt gepresenteerd als alternatief voor de garantie, alsmede op de (toenmalige) website van de Groene Spaar Adviseurs (GSA), waar de terugbetaling als wezenskenmerk van het garantieproduct en een andere afwikkeling als "theoretisch" is genoemd. Daargelaten dat de door appellante bij brief van 5 april 2007 nog aan het College toegezonden stukken gelet op hun datering niet relevant (kunnen) zijn voor deze procedure, verbindt appellante daaraan een onjuiste conclusie. Tevens stelt appellante ten onrechte dat DNB bij het aan de last voorafgaande onderzoek ook de tussen 2001 en 2003 door haar aangeboden garantieproducten zou hebben betrokken; het onderzoek zag uitsluitend op de ten tijde van het onderzoek door appellante (nog) aangeboden producten.
5.3 Het beroep van appellante op artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel faalt, aangezien de garantieovereenkomsten niet te vergelijken zijn met beleggingscertificaten met gegarandeerde terugbetaling van de inleg. Er is geen sprake van een garantie of verzekering bij een onder toezicht staande instelling en evenmin van een premie op het inlegbedrag teneinde teruggave van de inleg te garanderen. Dat de onderhavige producten niet vallen onder de uitzondering van voormeld artikellid van de Beleidsregel blijkt nog duidelijker als wordt bedacht dat niet alleen de inleg maar ook een (tevoren vastliggend) rendement wordt verkregen, terwijl in de in de Beleidsregel bedoelde situatie alleen teruggave van de inleg wordt gegarandeerd en dan alleen indien daarvoor een premie is betaald. Bovendien blijkt uit de boekhoudige verwerking van de onderhavige producten dat appellante en haar accountant zijn uitgegaan van een terugbetalingsverplichting, terwijl dit bij andere producten van appellante niet het geval is.
5.4 De stelling van appellante dat DNB ten onrechte uitsluitend aan haar een last heeft opgelegd en niet tevens aan haar (sub)tussenpersonen, faalt. Vaststaat dat de garantieproducten alleen via de (sub)tussenpersonen van appellante werden aangeboden, met name via haar volle dochtermaatschappij GoodWood Direct Marketing (GWDM) en de Groene Spaar Adviseurs (GSA). Laatstgenoemde werkte op haar beurt met subtussenpersonen en appellante had zich contractueel het recht voorbehouden invloed uit te oefenen op de wijze waarop dit gebeurt.
Een en ander brengt mee dat op zijn minst aannemelijk is dat appellante, als functioneel overtreder, haar verkoopkanalen kon beïnvloeden, aldus DNB. Er rust bovendien op DNB geen rechtsplicht (eventuele) mede-overtreders "aan te pakken".
5.5 Ook de stellingen van appellante, inhoudend dat de last onvoldoende bepaald en bovendien onnodig was, falen volgens DNB. Weliswaar is het eerste deel van de last in algemene bewoordingen gesteld, teneinde iedere verdere overtreding, ook in de vorm van nieuwe en derhalve aan DNB nog onbekende, producten te voorkomen, maar dit neemt niet weg dat (dat onderdeel van) de last duidelijk genoeg was in die zin dat het appellante niet was toegestaan garantieovereenkomsten en daarmee vergelijkbare producten aan te bieden.
Gelet op de voorgeschiedenis bestond volgens DNB geen aanleiding er op te vertrouwen dat appellante daadwerkelijk gestopt was met het aanbieden van garantieproducten en had de last inderdaad een preventief karakter. Uit onderzoek was gebleken dat appellante gedurende langere tijd en in grote omvang artikel 82 Wtk Pro 1992 had overtreden en dat zij daarmee ten minste 30 miljoen euro aan opvorderbare gelden had aangetrokken en dat ook in 2005 nog betalingen van inleggers werden ontvangen. Bovendien was dit gebeurd door personen die reeds zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke antecedenten hadden met een vergelijkbare product en waren er signalen dat op het internet nog steeds geadverteerd werd met de garantie-overeenkomst(en). Gelet op het vorenstaande en voorts op de doelstelling van
artikel 82 Wtk Pro 1992, kon DNB met het oogmerk zeker te stellen dat het afgelopen zou zijn met het aanbieden van garantieproducten tot (het handhaven van) de opgelegde last, met inbegrip van de informatieplicht aan de verkoopkanalen, komen.
5.6 Naar de opvatting van DNB is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de modaliteiten van de last, zoals de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en de omstandigheid dat daarin geen (eind)termijn is genoemd, die last niet onrechtmatig maken. In dit verband wijst DNB er tevens op dat de last inmiddels is opgeheven.
5.7 Ook het beroep van appellante op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel, gaat volgens DNB niet op. Zij wijst er op dat zij zich slechts eenmaal, in 2002, naar aanleiding van toen door appellante verstrekte informatie, uitdrukkelijk heeft uitgelaten over de verenigbaarheid van een product van appellante met de Wtk 1992. De destijds door appellante verstrekte (product)gegevens wijken in betekenisvolle mate af van de gegevens van de onderhavige garantieproducten; er was sprake van een ontbindingsmogelijkheid - zonder duidelijke zekerheid omtrent het van appellante te ontvangen bedrag - in plaats van een terugkoopgarantie, die bovendien zowel in de overeenkomst als de informatie met betrekking tot het product een veel minder prominente plaats innam.
Daargelaten dat de producten waarop de last zag nooit aan DNB zijn voorgelegd, heeft appellante volgens DNB ook aan de omstandigheid dat zij op de eind 2002/begin 2003 aan DNB toegezonden productinformatie geen bericht heeft ontvangen niet het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat deze en vergelijkbare producten (in de opvatting van DNB) niet in strijd waren met de Wtk 1992. Reeds in 2002 heeft DNB appellante duidelijk gemaakt dat de kennelijk bij haar levende gedachte dat "geen bericht, goed bericht" is niet opgaat, terwijl van DNB - mede gezien het grote aantal brieven dat zij van marktpartijen ontvangt en de noodzaak (bij de handhaving) prioriteiten te stellen - niet kan worden verwacht dat op iedere brief wordt gereageerd.
Appellante heeft bij haar beroep op het gelijkheidsbeginsel weliswaar verwezen naar (producten van) haar concurrenten, maar heeft nagelaten te adstrueren waarom sprake zou zijn van gelijke gevallen, zodat dit beroep naar de opvatting van DNB onvoldoende gemotiveerd is. Hierbij komt dat DNB in beginsel steeds optreedt tegen door haar geconstateerde overtreding van artikel 82 Wtk Pro 1992, waarbij de vorm van handhaving afhankelijk is van de omstandigheden van het specifieke geval. DNB wijst er op dat zij, zoals openbaar bekend is gemaakt, is opgetreden tegen één van de door appellante genoemde concurrenten en stelt dat zij waar aangewezen ook in andere gevallen zal komen tot vormen van handhaving, die in de openbaarheid komen.
6. De beoordeling van het hoger beroep
6.1 Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of appellante, gegeven het feit dat de bij het besluit van 15 augustus 2005 gehandhaafde last inmiddels is opgeheven, nog procesbelang heeft bij de beoordeling van het hoger beroep.
Het College beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt hiertoe dat - anders dan door DNB is aangevoerd - dat belang gelegen kan zijn in een eventuele vordering om schadevergoeding.
De stelling van DNB dat appellante in de brieven van 21 december 2004 en 26 april 2005 aan DNB heeft bericht dat zij eigener beweging met het aanbieden van garantieproducten gestopt zou zijn, doet daar niet aan af. De in voormelde brieven vervatte mededelingen van appellante dienen immers te worden geplaatst in de context van de destijds van belang zijnde feiten en omstandigheden, waaronder het feit dat DNB appellante bij de brief van 18 november 2004 heeft "gesommeerd" activiteiten, waarvan DNB vermoedde dat deze in strijd waren met de Wtk te staken. Daaruit volgt naar het oordeel van het College onmiskenbaar dat appellante zich mede naar aanleiding van het inmiddels gestarte onderzoek en de mogelijkheid van eventueel daarop te baseren toezichtsmaatregelen, feitelijk genoodzaakt heeft gezien te stoppen met de aanbieding van garantieproducten. Zulks blijkt ook uit haar hiervoor (in § 2.2.2) weergegeven brief aan DNB van 8 april 2005. In het licht van het vorenstaande kan niet worden geconcludeerd dat appellante uit eigen beweging en - geheel - vrijwillig is gestopt met het aanbieden van die producten en komt het College tot de slotsom dat appellante nog een procesbelang heeft bij een beoordeling van het hoger beroep.
6.2 Het College onderschrijft het in de aangevallen uitspraak door de rechtbank gegeven oordeel dat het aanbieden van de hier aan de orde zijnde garantieplannen (mede) moet worden aangemerkt als het bedrijfsmatig aantrekken van (op termijn) opvorderbare gelden van het publiek en wijst er voorts op dat ook het ter beschikking krijgen of hebben van dergelijke gelden onder de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 valt.
De onderhavige garantieplannen betreffen, zoals ook de rechtbank in navolging van DNB heeft gesteld, gemengde producten. Aan de koper van het opbrengstrecht komt na een wachttijd het recht toe zijn opbrengstrecht tegen een vooraf afgesproken prijs (nominale inleg plus rente) aan appellante terug te verkopen, terwijl een dergelijke terugverkooprecht niet is gegarandeerd gedurende de wachttijd en na een bepaalde duur van de overeenkomst wordt omgezet in een recht op de daadwerkelijke kapopbrengst van het betreffende perceel teakbomen.
Naar het oordeel van het College is gezien de zinsnede "al dan niet op termijn opvorderbare gelden" reeds gedurende de wachttijd en tot het moment van omzetting in een recht op de daadwerkelijke kapopbrengst sprake van opvorderbare gelden in de zin van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, terwijl voorts vaststaat dat appellante die gelden bedrijfsmatig buiten besloten kring heeft aangetrokken.
De ook in hoger beroep door appellante betrokken stelling dat in dit geval sprake is van een uitzondering op het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 als bedoeld in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder f, van Beleidsregel 2005, faalt reeds op de grond dat appellante geen onder toezicht staande onderneming is, als in laatstgenoemd artikelonderdeel bedoeld.
Het College overweegt in dit verband (evenals in de uitspraak van 28 augustus 2007 in de zaken AWB 06/205 en 06/206, LJN BB2456) dat blijkens de wetgeschiedenis met artikel 82 Wtk Pro 1992 een ruime verbodsbepaling is beoogd. In het licht hiervan moeten uitzonderingen op dit verbod restrictief worden uitgelegd; de door appellante bepleite extensieve en analoge interpretatie van artikel 7, tweede lid, aanhef en onder f, van de onderhavige beleidsregel kan dan ook niet worden aanvaard. 6.3 De stelling van appellante dat zij aan de toezichtshistorie het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat (het aanbieden en ontvangen van gelden terzake van) de garantieplannen niet onder het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 zouden vallen, faalt.
Vaststaat dat DNB zich slechts eenmaal, namelijk bij de brief van 22 juli 2002, uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van de aan een product van appellante ten grondslag liggende constructie met de Wtk 1992. Zoals DNB terecht heeft aangevoerd was dit product wat betreft de inhoud van de overeenkomst noch wat betreft wijze waarop het werd gepresenteerd gelijk is aan de garantieproducten, waarop de last betrekking had. Reeds om die reden heeft appellante aan die brief niet zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat latere, afwijkende producten evenzeer buiten de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 zouden vallen.
Zelfs indien ervan uit wordt gegaan dat appellante in het verleden met (een medewerker van) DNB heeft afgesproken dat ieder door haar te exploiteren product vooraf aan DNB ter toetsing zou worden voorgelegd, heeft appellante evenmin aan het feit dat zij van DNB geen bericht heeft ontvangen op door haar, voorafgaand aan de aanbieding van de onderhavige garantieproducten, aan DNB gezonden productinformatie, naar het oordeel van het College het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat aanbieding van die garantieproducten niet in strijd met de
Wtk 1992 zou zijn. Hierbij is primair van belang dat - behoudens uitdrukkelijk bewijs van het tegendeel - niet aannemelijk kan worden geacht dat de door appellante gestelde afspraak met DNB mede zou inhouden dat het adagium “wie zwijgt stemt toe” in dit geval zou opgaan, terwijl bovendien vaststaat dat de onderhavige garantieproducten nooit aan DNB zijn voorgelegd.
Gelet op de in dit geval vaststaande feiten en omstandigheden moet het er naar het oordeel van het College veeleer voor worden gehouden dat appellante met een toenemende nadruk op de "opbrengstgarantie" haar producten heeft aangepast teneinde daarvoor een zo groot mogelijk publiek te interesseren en tegelijkertijd, zonder volledige openheid van zaken te (willen) geven, heeft getracht zich "in te dekken" tegen eventuele toezichtsmaatregelen van DNB.
De conclusie van het vorenstaande is dat appellante met haar garantieproducten het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 overtrad, zodat DNB in beginsel de bevoegdheid toekwam daartegen met een last onder dwangsom op te treden.
6.4 Het vorenstaande neemt echter niet weg dat DNB appellante bij de brief van 22 juli 2002 op basis van de toen beschikbaar gestelde informatie met betrekking tot het Groen Garantie Plan heeft meegedeeld dat die ‘constructie’ niet onder de reikwijdte van de Wtk 1992 valt.
Eveneens staat vast dat DNB daarbij, anders dan in de brief van 17 juni 2002 inzake de reikwijdte van de Wtb, geen voorbehoud heeft gemaakt in geval van wijziging(en) van haar beleid. Tot de in 2002 door appellante aan DNB verstrekte informatie behoort, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in § 2.2.1 is weergegeven, het feit dat in (artikel 17 van Pro) de algemene voorwaarden Groen Garantie Plan is voorzien in een bevoegdheid van de koper vanaf vijf jaar na het aangaan van de overeenkomst eenzijdig tot ontbinding over te gaan en dat hij in dat geval recht heeft op restitutie van het saldo van de door hem aan appellante verrichte betalingen, verminderd met eventuele door appellante aan de koper verrichte betalingen. Tevens heeft de koper vanaf jaar 5 van de overeenkomst recht op een bepaald (basis)percentage over het saldo.
Naar het oordeel van het College verschilt het aldus vormgegeven Groen Garantie Plan niet in juridisch relevante mate van de garantieproducten, waarop de last onder dwangsom zag.
De omstandigheid dat blijkens artikel 17 van Pro de bij het Groen Garantie Plan behorende algemene voorwaarden op het saldo eventueel door de koper betaalde rentetermijnen en administratie-kosten alsmede eventuele kapopbrengsten of andere betalingen van appellante in mindering komen, maakt dit, anders dan DNB en de rechtbank terzake hebben overwogen, naar het oordeel van het College niet anders. In essentie betreft het in geval van ontbinding gegarandeerde opbrengstrecht van de koper immers - net als bij de onderhavige garantieproducten - de oorspronkelijke inleg, vermeerderd met een daarover te berekenen percentage. Derhalve is ook in deze constructie sprake van - op termijn - opvorderbare gelden en is de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 daarop van toepassing.
Al hetgeen DNB daaromtrent in de correspondentie met appellante, het primaire besluit en de beslissing op bezwaar alsmede in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht, kan hier niet aan afdoen. In ieder geval is daarin geen grond gelegen voor het oordeel dat de aanvankelijk door DNB rechtmatig bevonden constructie pas door latere wijzigingen in inhoud en/of presentatie zou zijn gedenatureerd tot een constructie, die onder de reikwijdte van het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 is komen te vallen.
Naar het oordeel van het College brengt het vorenstaande mee dat DNB uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming en evenwichtige belangenafweging gehouden was alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom te komen, aan appellante op voldoende kenbare wijze duidelijk te maken dat haar standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 was gewijzigd en appellante in verband daarmee op passende wijze in de gelegenheid te stellen maatregelen te nemen om aan de geconstateerde wetsovertreding een einde te maken. De brief van 18 november 2004 kan, reeds omdat daarin met geen woord is gerept over de brief van 22 juli 2002, niet als zodanige kennisgeving worden opgevat. Ook nadien heeft DNB aan appellante, die meermaals heeft verwezen naar de inhoud van de brief van 22 juli 2002, niet kenbaar gemaakt dat sprake is van een sedert het opstellen/verzenden van die brief gewijzigd inzicht, doch heeft DNB het daarentegen steeds - ten onrechte - doen voorkomen alsof sprake zou zijn van een wezenlijke verandering in de aard van de door appellante aangeboden garantieproducten.
Onder deze omstandigheden is de aan appellante opgelegde en na bezwaar gehandhaafde last onder dwangsom totstandgekomen in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De aangevoerde omstandigheid dat die last niet is aan te merken als punitieve sanctie doet hier niet aan af. Vaststaat immers dat een last onder dwangsom door DNB in het kader van haar toezichthoudende taak wordt aangemerkt als een toezichtsantecedent, dat bij de vraag of al dan niet handhavend moet worden opgetreden in de toekomst, een rol van betekenis speelt. Om die reden staat het DNB niet vrij om zonder voorafgaand(e) kennisgeving aan/gesprek met de betrokkene tot een dergelijke maatregel over te gaan. Aangezien hiervan in het onderhavige geval geen sprake is geweest kan ook de omstandigheid dat appellante, zoals DNB heeft vastgesteld, na 1 januari 2005 nog betalingen met betrekking tot haar garantieproducten zou hebben ontvangen, aan het oordeel van het College niet afdoen.
6.5 Gelet op het vorenstaande komt het College aan een beoordeling van de overige door appellante tegen de aangevallen uitspraak aangevoerde grieven niet toe.
6.6 Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd.
Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal het College het beroep alsnog gegrond verklaren en de beslissing op bezwaar van 15 augustus 2005 vernietigen, met nevenbeslissingen als hierna te melden.
Gelet op hetgeen hiervoor in § 6.4 met betrekking tot de opgelegde last is overwogen, bestaat geen aanleiding DNB op te dragen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen maar zal het College - zelf voorziend - de primaire beslissing tot het opleggen van die last herroepen.
6.7 Het College ziet aanleiding DNB te veroordelen in de door appellante in verband met het hoger beroep gemaakte proceskosten, die met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op € 644,-, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde van appellante ter zitting, met een waarde van € 322,- per punt.
Tevens zal het College bepalen dat DNB het door appellante in hoger beroep betaalde griffierecht aan haar moet vergoeden.
7. De beslissing
Het College:
ten aanzien van het geding in hoger beroep:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- bepaalt dat DNB het door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift betaalde griffierecht van € 422,-- (zegge:
vierhonderd tweeëntwintig euro) aan haar vergoedt;
- veroordeelt DNB in de door appellante in hoger beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro);
doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van DNB van 15 augustus 2005;
- herroept het primaire besluit van DNB van 26 mei 2005;
- bepaalt dat DNB het door appellante voor de indiening van het beroepschrift betaalde griffierecht van € 276,-- (zegge:
tweehonderdzesenzeventig euro) aan haar vergoedt;
- veroordeelt DNB in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro).
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. van der Ham en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 september 2007.
w.g. B. Verwayen w.g. M.B.A. van der Weele