ECLI:NL:CBB:2009:BJ6972 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Afwijzing voorlopige voorziening tegen gunning concessie ...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

(Voorzieningenrechter)

AWB 09/863 4 september 2009

14911

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

Arriva Groningen Drenthe B.V., te Heerenveen, verzoekster,

gemachtigden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. J.W.A. Bergevoet, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

het dagelijks bestuur van het OV-bureau Groningen Drenthe, verweerder,

gemachtigden: mr. Th. Dankert en mr. J.D. Leerink, beiden advocaat te Groningen.

Waaraan voorts als partij deelneemt:

Qbuzz B.V., te Utrecht,

gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. B. Braat, beiden advocaat te Utrecht.

1. De procedure

Bij besluit van 28 mei 2009 heeft verweerder besloten de concessie voor het openbaar vervoer per bus en auto op het grondgebied van de provincies Groningen en Drenthe met ingang van 13 december 2009 voor een periode van zes jaar, met de mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke verlenging van de concessieperiode met maximaal 24 maanden, te gunnen aan Qbuzz B.V. (hierna: Qbuzz). Bij besluit van dezelfde datum heeft verweerder de door verzoekster gedane inschrijving op de concessie afgewezen.

Bij brief van 25 juni 2009 heeft verzoekster daartegen bezwaar gemaakt.

Bij brief van 25 juni 2009 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemde beslissing. Dit verzoek is opgebouwd uit verschillende vorderingen, die zich tot elkaar verhouden als primair, subsidiair en meer subsidiair.

Bij griffiersbrief van 10 juli 2009 is Qbuzz in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 6 juli 2009 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder relevante delen van het Aanbestedingsreglement, het bestek, de inschrijvingen van verzoekster en Qbuzz alsmede een proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijvingen door verweerder en een gunningsadvies van de beoordelingscommissie. Ten aanzien van de stukken met betrekking tot de inschrijvingen van verzoekster en Qbuzz, het proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijvingen en het gunningsadvies van de beoordelingscommissie heeft verweerder verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter van die stukken kennis zal mogen nemen.

Bij brief van 20 juli 2009 heeft verweerder een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening gegeven.

Bij beslissing van 23 juli 2009 is bepaald dat de beperkte kennisneming van de stukken betreffende de inschrijvingen van verzoekster en Qbuzz, met uitzondering van enkele bijlagen, het proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijvingen en het gunningsadvies van de beoordelingscommissie gerechtvaardigd moet worden geacht. Desgevraagd hebben verzoekster en Qbuzz, beiden bij brief van 13 augustus 2009, medegedeeld dat zij er in toestemmen dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van voornoemde stukken uitspraak doet in de onderhavige procedure.

Bij brief van 3 augustus 2009 heeft verweerder nieuwe versies van de stukken waarvan beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, aan de voorzieningenrechter en de andere partijen gezonden.

Bij brief van 12 augustus 2009 heeft verzoekster de meer subsidiaire vordering in haar verzoekschrift van 25 juni 2009 gewijzigd. Tevens heeft zij bij deze brief nadere stukken overgelegd. Voorts heeft verzoekster bij brief van 17 augustus 2009 nadere stukken in het geding gebracht.

Bij brieven van 18 en 19 augustus 2009 heeft Qbuzz een reactie op het verzoek ingediend.

Bij brief van 20 augustus 2009 heeft verzoekster het gestelde in haar brief van 17 augustus 2009 nader toegelicht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 21 augustus 2009, waarbij voor verzoekster zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede A en B. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden alsmede

door C, D, E en F. Voor Qbuzz zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede G en H.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet personenvervoer 2000 (hierna: Wet) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

“ Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

l. concessie: recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak;

(…).

Artikel 4

1. Het is verboden openbaar vervoer anders dan per trein of besloten busvervoer te verrichten zonder een daartoe verleende vergunning voor collectief personenvervoer.

(…)

Artikel 19

1. Het is verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie.

(…)

Artikel 61

1. Met ingang van een bij algemene maatregel van bestuur bepaald tijdstip verleent een concessieverlener voor het openbaar vervoer, anders dan per trein, in zijn concessiegebied slechts een concessie nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.

(…)”

In het Besluit personenvervoer 2000 is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

“ Artikel 36b

1. Met ingang van 1 januari 2007 wordt een concessie voor openbaar vervoer, anders dan per trein, slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden.

(…)

Artikel 37

1. Op aanbesteding van concessies voor openbaar vervoer waarvan de geraamde waarde exclusief omzetbelasting tenminste het in artikel 7, aanhef, onderdeel b, van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten bedoelde bedrag bedraagt, zijn, onverminderd het bij of krachtens de wet bepaalde, de artikelen 2 tot en met 57 van dat Besluit van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 3, 5, eerste lid, 8, 9, vijfde, negende, tiende, elfde en twaalfde lid, 10 tot en met 17, 20, 21, 22, 31, tweede lid, en 34.”

In het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

“ Artikel 30

1. Een aanbestedende dienst kan voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht:

a. indien in het kader van een openbare procedure of niet-openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn, of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn op grond van de artikelen 4, 24, 25, 27, 44 tot en met 54 en 57, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.

(…)

4. Tijdens de onderhandelingen waarborgt de aanbestedende dienst de gelijke behandeling van alle inschrijvers, en verstrekt geen informatie, waardoor bepaalde inschrijvers boven andere inschrijvers bevoordeeld kunnen worden.

(…)

Artikel 38

Het besluit tot concessieverlening geschiedt op grond van gunningscriteria nadat de geschiktheid van de vervoerders die niet uit hoofde van de wet, artikel 37, of andere door de concessieverlener bij de aanbesteding gestelde voorwaarden zijn uitgesloten, door de concessieverlener is vastgesteld.

Artikel 44

(…)

2. Een aanbestedende dienst kan minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheid als bedoeld in de artikelen 48 en 49 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers dienen te voldoen.

3. Waneer een aanbestedende dienst inlichtingen vraagt of minimumeisen stelt inzake draagkracht en bekwaamheden, bedoeld in de artikelen 48 en 49, houden deze verband met en staan ze in verhouding tot het voorwerp van de overheidsopdracht. De aanbestedende dienst vermeldt deze minimumeisen in de aankondiging van de overheidsopdracht.

(…)

Artikel 48

1. Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht aantonen door middel van:

a. passende bankverklaringen of het bewijs van een verzekering tegen groepsrisico´s,

b. overlegging van balansen of van balansuittreksels (…), of

c. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, (…).

2. Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbestedende dienst aan dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.

(…)

Artikel 49

1. Een aanbestedende dienst beoordeelt en controleert de technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid van de ondernemers op basis van het tweede en derde lid.

2. Ondernemers kunnen hun technische bekwaamheid op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten, aantonen:

(…)

b. aan de hand van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. De leveringen en diensten worden aangetoond in het geval van leveringen of diensten voor een aanbestedende dienst, door certificaten die de bevoegde autoriteit heeft afgegeven of medeondertekend of in het geval van leveringen of diensten voor een particuliere afnemer, door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, eenvoudigweg door een verklaring van de ondernemer,

(…)

3. Een ondernemer kan zich voor bepaalde overheidsopdrachten beroepen op de bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij de aanbestedende dienst aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.”

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Op 7 november 2008 is verweerder de aanbestedingsprocedure voor openbaar vervoer per bus en auto op het grondgebied van de provincies Groningen en Drenthe gestart.

- Ten behoeve van de aanbesteding heeft verweerder een bestek en een Aanbestedingsreglement opgesteld. In antwoord op vragen van potentiële inschrijvers heeft verweerder vijf nota's van inlichtingen uitgebracht op respectievelijk

11 december 2008, 16 januari 2009, 3 februari 2009, 9 februari 2009 en 19 februari 2009.

- In het bestek is onder meer het volgende vermeld:

“ Artikel 16.3 Kwaliteitsplan

(…)

Het kwaliteitsplan wordt kwalitatief beoordeeld en de score wordt meegenomen in de gunning. Alleen doelstellingen en acties die SMART zijn gedefinieerd, zullen worden meegewogen.

Artikel 17.4.2 Meer-/minderwerk

Voor meer-/minderwerk geldt het volgende:

a. Meer-/minderwerk is gedefinieerd als gezamenlijk overeengekomen meer of minder te leveren productie met als uitgangspunt het op dat moment geldende referentieniveau.

(…)”

- In het Aanbestedingsreglement is onder meer het volgende vermeld:

“ Artikel 13. Verkrijgen van inlichtingen

(…)

10. De aankondiging en dit reglement met bijlagen zijn met zorg opgesteld. Ingeval een inschrijver hierin desondanks onduidelijkheden en/of onvolkomenheden en/of onvolledigheden en/of tegenstrijdigheden aantreft, dient hij de opdrachtgever daarvan schriftelijk te vergewissen bij gelegenheid van de in de vorige leden behandelde inlichtingen, doch in elk geval uiterlijk 10 dagen voor inschrijving. Maakt een inschrijver van de gelegenheid geen gebruik, dan komt zulks voor risico van de inschrijver en mogen zowel de opdrachtgever als de overige inschrijvers er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de inschrijver tegen de aanbestedingsprocedure en de inhoud van de hiervoor opgesomde documenten geen bezwaren heeft. Het na inschrijving aan de orde stellen van onduidelijkheden en/of onvolkomenheden en/of onvolledigheden en/of tegenstrijdigheden, die voor inschrijving kenbaar waren of redelijkerwijs kenbaar hadden kunnen zijn, zal leiden tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van de in dat kader gemaakte bezwaren.

Artikel 22. Financiële en economische draagkracht

1. Om voor gunning van de opdracht in aanmerking te kunnen komen dient de inschrijver te beschikken over voldoende financiële en economische draagkracht, gerelateerd aan de omvang van de concessie, om de opdracht zonder financiële risico´s voor de opdrachtgever, tot een goed einde te brengen. Daarbij dient te worden aangetoond dat de inschrijver over voldoende vrij besteedbaar vermogen beschikt om risico´s met betrekking tot de bedrijfsvoering door bijv. stakingen en calamiteiten op te vangen.

2. De inschrijver dient bij zijn inschrijving te overleggen:

a. balansen of balansuittreksels, alsmede een verklaring van de totale met de uitvoering van personenvervoer behaalde omzet van de inschrijver van de laatste twee jaren;

b. de financiële gegevens te overleggen op grond waarvan de in het vierde lid bedoelde ratio´s kunnen worden berekend;

c. de jaarrekeningen van het jaar 2006 en 2007.

3. De in het tweede lid bedoelde balansen of balansuittreksels, financiële gegevens en jaarrekeningen dienen te zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.

4. De financiële en economische draagkracht wordt op basis van de onder lid 2 genoemde verstrekte gegevens bepaald aan de hand van de solvabiliteit, het balanstotaal en de met personenvervoer behaalde omzet.

De solvabiliteit wordt berekend door het garantievermogen per 31 december 2007 (ofwel eigen vermogen plus achtergestelde leningen) te delen door het balanstotaal per 31 december 2007. Met het balanstotaal wordt het totaal aan activa bedoeld op 31 december 2007.

De gewogen gemiddelde jaarlijkse omzet dient betrekking te hebben op personenvervoer en wordt berekend aan de hand van de volgende formule:

gem. omzet = ((omzet2006 x 1) + (omzet2007 x 2)) / 3

De inschrijver voldoet aan de eis van financiële en economische draagkracht als de solvabiliteit en omzet voldoen aan de hieronder weergegeven eisen:

Onderdeel Minimaal vereist inschrijver Minimaal vereist inschrijver aanbesteding GD-consessie aanbesteding HOV-concessie

Solvabiliteit per 31 december 2007 0,15 0,15

Balanstotaal per 31 december 2007 € 100 miljoen € 10 miljoen

Gewogen gemiddelde jaaromzet

personenvervoer € 10 miljoen € 2 miljoen

(…)

13. Indien de inschrijver vanwege gegronde redenen niet in staat is de in lid 2 van dit artikel genoemde gegevens te overleggen, kan hij ook door andere documenten die de opdrachtgever geschikt acht aantonen dat zijn economische en financiële draagkracht voor de uitvoering van de opdracht voldoende is.

Artikel 23. Technische bekwaamheid

1. Om voor de opdracht in aanmerking te komen, moet de inschrijver aantonen over voldoende kennis, ervaring, capaciteit en organisatievermogen beschikken om de opdracht op vakkundige wijze te kunnen uitvoeren. De inschrijver dient daartoe te kunnen aantonen te beschikken over een toereikende organisatie en over voldoende personeel van diverse disciplines om de opdracht op een goede en tijdige wijze uit te voeren. (...)

2. De inschrijver maakt bij zijn inschrijving aannemelijk dat hij voor het kunnen uitvoeren van de opdracht over voldoende kennis, ervaring, capaciteit en organisatievermogen beschikt door overleggen van de volgende gegevens te overleggen:

a. een verklaring van de fabrikant of leverancier van het voor de uitvoering van de opdracht in te zetten materieel dat deze bereid en in staat bij gunning aan de inschrijver dit materieel tijdig aan de inschrijver ter beschikking te stellen;

(…)

c. een lijst van relevante OV-concessies dan wel daarmee overeenstemmende opdrachten, die de inschrijver gedurende de afgelopen drie jaar heeft verricht, met vermelding van bedrag en datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren;

- met daarbij ten aanzien van inschrijving voor Perceel 1 [GD-concessie] de onderbouwing van zijn ervaring van vergelijkbare omvang door het geven van minimaal één en maximaal drie referenties in concessies met een minimale gemiddelde omvang van € 10.000.000 aan specifieke jaaromzet;

De referentie(s) ten behoeve van Perceel 1 dient/dienen betrekking te hebben op activiteiten op het gebied van openbaar vervoer die niet langer dan drie jaar geleden zijn uitgevoerd of op het moment van uitbrengen van de offerte in uitvoering zijn.

(…)

Artikel 24. Gunningscriteria

1. De opdracht wordt gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding (prijs en kwaliteit). Voor de vaststelling wie de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, zijn de volgende aspecten van belang naar onderstaande relatieve verhouding:

º prijs (voor 70%)

º kwaliteit (voor 30%)

(…)

3. De inschrijver met de laagste gewogen dru-prijs krijgt het maximale aantal te behalen punten voor het onderdeel prijs. Voor de andere inschrijvers wordt de puntenscore naar rato berekend.

4. Voor het onderdeel kwaliteit worden de inschrijvingen beoordeeld op de onderdelen kwaliteitsplan en ontwikkelplan. Bij de puntentoekenning per onderdeel wordt rekening gehouden met het relatieve aandeel (wegingsfactor) van het onderdeel in het totaal.

Artikel 25. Gunning

1. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met het hoogste aantal punten voor het totaal.

2. Aan de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund, wordt een concessie verleend overeenkomstig het concept zoals opgenomen bij de aanbestedingsdocumenten.

Artikel 26. Beoordelingsprocedure inschrijvingen

1. De beoordelingsprocedure, die start na de opening van de inschrijvingen als bedoeld in artikel 15., zal als volgt geschieden:

a. Stap 1 Toets op compleetheid van de inschrijving

De opdrachtgever toetst of de ingediende inschrijving compleet is. (…)

b. Stap 2 Toets op conformering aan de aanbestedingsdocumenten

De opdrachtgever toetst of de inschrijver zich conformeert aan alle eisen en bepalingen van de aanbestedingsdocumenten. Een inschrijving die niet voldoet aan de aanbestedingsdocumenten kan worden aangemerkt als niet geschikt. Zulks kan leiden tot het niet verder in behandeling nemen van de inschrijving.

c. Stap 3 Toets op conformering aan de concept-concessie

De opdrachtgever toetst of de inschrijver zich conformeert aan de concept-concessie als bedoeld in bijlage 11. Een inschrijving die deze toets niet doorstaat, kan worden aangemerkt als niet geschikt en wordt verder niet in behandeling genomen.

d. Stap 4 Beoordeling op selectiecriteria

Voor de selectie van inschrijvers is het noodzakelijk dat alle in dit aanbestedingsreglement, het bestek en de nota´s van inlichtingen vermelde verklaringen en beschrijvingen in de inschrijving zijn opgenomen. Het niet voldoen aan de gestelde selectiecriteria kan leiden tot uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure. De opdrachtgever toetst of de inschrijvers voldoen aan alle in dit aanbestedingsreglement opgenomen selectiecriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen). Inschrijvers die niet voldoen aan één of meer van deze criteria, worden uitgesloten.

e. Stap 5 Beoordeling op gunningscriterium

De opdrachtgever is voornemens de opdracht, onder de voorwaarden als opgenomen in de aanbestedingsdocumenten, te gunnen op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding.

(…)”

- In de 2e Nota van Inlichtingen van 16 januari 2009 is ten aanzien van artikel 22, dertiende lid, van het Aanbestedingsreglement het volgende vermeld:

“ Wanneer inschrijver niet in staat is de gegevens van lid 2 te overleggen kan hij hiervoor in de plaats andere documenten overleggen. Lid 3 van artikel 22 is Pro naar onze mening onlosmakelijk gekoppeld aan lid 2. Mag vervoerder ervan uit gaan dat met lid 13 wordt bedoeld dat ook voor lid 3 andere documenten mogen worden overgelegd?

Ja, met dien verstande dat wanneer door een bestekhouder een beroep zal worden gedaan op lid 13 hij dit tijdig voor de sluitingstermijn van de aanbesteding (4 februari 2009) aan opdrachtgever meldt met de motivering van de gegronde reden. Opdrachtgever zal vervolgens opgave doen van de documenten met bijbehorende gegevens de door de desbetreffende bestekhouder alsdan dienen te worden verstrekt. Lid 3 juncto lid 13 blijft van kracht op vorenbedoelde toegestane documenten resp. gegevens voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.”

- In de 3e Nota van Inlichtingen van 3 februari 2008 is onder meer het volgende vermeld:

“ (…) Bij de subgunningscriteria Kwaliteitsplan en Ontwikkelplan kent de beoordelingscommissie per element/aspect een waardering toe in de vorm van een geheel cijfer tussen minimaal 1 en maximaal 10 punten. De beoordelingscommissie baseert haar waarderingen op het totaalbeeld van de kwaliteit van de inschrijving met betrekking tot het desbetreffende aspect.

(…)

Tevens dienen de inschrijvers als optie een aanbieding te doen waarbij ten aanzien van de eisen aan het materieel wordt voldaan aan de hieronder aangegeven extra eisen en een richtprijs wordt gegeven voor de kosten van dit materieel. Na gunning kan de opdrachtgever besluiten deze aangeboden optie te lichten. Alsdan zal de opdrachtgever in overleg met de winnende inschrijver financiële afspraken maken, waarbij door middel van open-boek-calculatie de aantoonbare meerkosten voor additionele vergoeding in aanmerking komen. (…) Voor de goede orde, de hiervoor bedoelde door de inschrijver op te geven richtprijs wordt bij de gunning niet meegewogen.”

- In de 5e Nota van Inlichtingen van 19 februari 2009 is, bij de beantwoording van de vragen 5, 6 en 7, onder meer het volgende vermeld:

“ Plannen dienen SMART te zijn; dat wil zeggen:

º Specifiek - De doelstelling moet eenduidig zijn;

º Meetbaar - Onder welke (meetbare/observeerbare) voorwaarden of

vorm is het doel bereikt;

º Acceptabel - Gaat het OV-bureau deze doelstelling accepteren

º Realistisch - De doelstelling moet haalbaar zijn

º Tijdgeboden - Wanneer (in de tijd) moet het doel bereikt zijn”

Voorts is in de 5e Nota van Inlichtingen ten aanzien van de beoordelingssystematiek onder meer het volgende vermeld:

“ Toelichting op de beoordelingssystematiek

Overzicht gunningcriteria

In onderstaande tabel zijn de gunningcriteria genoemd, met daarachter voor het betreffende criterium maximaal te behalen aantal punten. In totaal kunnen maximaal 100 punten worden behaald. De Inschrijver met de hoogste score komt als eerste voor gunning in aanmerking.

aandeel max. te behalen punten

1. gewogen gemiddelde dru-prijs 70 70

kwaliteit

2 kwaliteitsplan 20

2.1 Waarborgen voor kwaliteit dienstuitvoering: 5

- Rijtijden

- inzet van personeel

- punctualiteit

- garanderen van aansluitingen

- omgaan met inzet van versterkingsritten

- voorkomen van rituitval

2.2 Hinder voor reizigers beperken bij rituitval

en missen gegarandeerde aansluitingen 5

2.3 Informatie, servicepunten, kwaliteit

van de klachtafhandeling 2

2.4 Waarborgen voor kwaliteit materieel 2

2.5 Waarborgen voor kwaliteit personeel 2

2.6 Kwaliteit van de samenwerking 2

2.7 Waarborgen voor de kwaliteit van een

succesvol implementatietraject 2

3 Ontwikkelplan 10

3.1 Invulling en visie op robuuste

ontwikkelrelatie incl. business case

Meerstad 5

3.2 Vervoer- en marketingplan voor het 1e jaar

(kwaliteit, efficiency, inspelen op nieuwe

ontwikkelingen) 3

3.3 Inzet vervoerontwikkelaars, kwaliteit en

kwantiteit 2

1. Kwalitatieve beoordeling

De onderdelen 2.1 t/m 3.3 (de 'plannen') worden kwalitatief beoordeeld door een ter zake deskundig beoordelingsteam van Opdrachtgever.

Elk individueel lid van de beoordelingscommisssie beoordeelt de aanbiedingen en kent per onderdeel (bijv. 2.1 Waarborgen voor kwaliteit dienstuitvoering) in de onderlinge vergelijking van de aanbiedingen een rapportcijfer tussen 1 en 10 toe op basis van het totaalbeeld van de kwaliteit van de aanbieding op het betreffende onderdeel. Het maximaal toe te kennen rapportcijfer is tien. Het is mogelijk om inschrijvingen een gelijk rapportcijfer toe te kennen. De inschrijving(en) met het hoogste gemiddelde rapportcijfer krijgt, na normalisatie, het maximale aantal punten op het betreffende onderdeel; bij een lager gemiddeld rapportcijfer wordt een evenredig lager aantal punten verdiend. Afronding vindt plaats op twee cijfers achter de komma.

Indien een aanbieding niets extra´s biedt ten opzichte van hetgeen in het bestek met betrekking tot het kwaliteitsplan en ontwikkelplan is voorgeschreven, wordt hiervoor het rapportcijfer 1 toegekend.

In plenair overleg motiveren de leden van het beoordelingsteam de door hen toegekende scores.

De beoordelaars hanteren bij de beoordeling de volgende uitgangspunten:

• Concrete maatregelen en toezeggingen worden hoger gewaardeerd dan algemene/abstract geformuleerde voorstellen en plannen. Uiteraard geldt dat concrete plannen en toezeggingen bij de uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk moeten worden waargemaakt;

• Van de inschrijvers wordt verwacht dat zij de gemaakte keuzes in de aangeboden plannen motiveren, aangeven welke afwegingen zij hebben gemaakt, en toelichten op welke wijze wordt gegarandeerd dat de aangeboden plannen haalbaar zijn en daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd. Het ontbreken van een voldoende toelichting kan leiden tot een lagere waardering van de plannen;

• De plannen dienen gerelateerd te zijn aan de in de aanbestedingsstukken beschreven criteria en uitgangspunten.

(…)

2.4 Onderdeel 4: Waarborgen voor kwaliteit materieel

Dit onderdeel bevat de elementen die voor het OV-bureau van belang zijn en die minimaal door de inschrijver in zijn Kwaliteitsplan dienen te zijn opgenomen:

- beschrijving van het in te zetten materieel;

- toegankelijkheid van het materieel

Beoordeling ingevolge paragraaf 1 van deze toelichting. Hierbij gelden de beoordelingscriteria als genoemd in paragraaf 16.3 van het bestek, als hierna nader toegelicht:

- kwaliteit met betrekking tot het materieel aan de hand van de voorgestelde maatregelen ten aanzien van onderhoud van interieur en exterieur, reinheid, borging van de inzet van het juiste materieeltype, borging de juiste lijn-film en lijnnummer aanduidingen op het voertuig, beperking van geluid in het voertuig en toegankelijkheid.

- voorgestelde maatregelen ter waarborging of verbetering van de toegankelijkheid van het OV voor reizigers met fysieke beperkingen.”

- Onder meer verzoekster en Qbuzz hebben door het indienen van een offerte deelgenomen aan deze aanbestedingsprocedure.

- Op 23 maart 2009 heeft de beoordelingscommissie van verweerder een gunningsadvies aan het dagelijks bestuur van verweerder uitgebracht.

- Bij besluit van 28 mei 2009 heeft verweerder Qbuzz meegedeeld dat hij heeft besloten de concessie voor het openbaar vervoer per bus en auto op het grondgebied van de provincies Groningen en Drenthe met ingang van 13 december 2009 voor een periode van zes jaar, met de mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke verlenging van de concessieperiode met maximaal 24 maanden, aan haar te verlenen.

- Eveneens bij besluit van 28 mei 2009 heeft verweerder verzoekster meegedeeld dat haar inschrijving niet als economisch meest voordelige aanbieding is geëindigd.

Hierbij heeft verweerder het volgende gesteld:

“ (…) Overeenkomstig het bepaalde in de aanbestedingsstukken is uw overgelegde inschrijving/offerte vervolgens beoordeeld op basis van de gunningscriteria met bijbehorende wegingsfactoren. Uw inschrijving is daarbij niet op de eerste plaats geëindigd. Het verschil tussen uw aanbieding en die van de economisch meest voordelige inschrijving bedraagt 2,84 punten. De economisch meest voordelige inschrijving is gedaan door inschrijver Qbuzz BV (hierna: Qbuzz). Gelet op het vorenstaande besluiten wij tot afwijzing van uw inschrijving en mitsdien de onderhavige concessie niet aan u te verlenen op grond van de navolgende overwegingen:

(…)

Op de criteria uit het kwaliteitsplan “waarborgen voor kwaliteit dienstuitvoering”, “hinder en aansluitingen”, “informatie”, “waarborgen kwaliteit materieel”, “kwaliteit van het personeel”, “kwaliteit van de samenwerking” alsmede “waarborgen succesvol implementatietraject” heeft Qbuzz een hogere score behaald.

Het onderdeel Kwaliteit in de aanbieding van Qbuzz is aanzienlijk beter beoordeeld dat de aanbieding van Arriva.

Van de door Qbuzz aangeboden voorstellen in het kwaliteitsplan is de beoordelingscommissie van oordeel, dat hiermede een stevige kwaliteitsimpuls voor het openbaar vervoer in het betrokken GD-gebied zal worden bereikt. Dit in tegenstelling tot het kwaliteitsplan als door Arriva gedaan in haar offerte, die bovendien op onderdelen onvoldoende zijn uitgewerkt om te rechtvaardigen dat daarvan een vergelijkbare werking zal uitgaan. Ten aanzien van onderstaande onderdelen, die de concessieverlenende overheden bovendien van relatief grote betekenis achten voor de kwaliteit van het openbaar vervoer, is de beoordeling van de gedane voorstellen onderscheidend geweest ten voordele van Qbuzz.

Inzake waarborgen voor kwaliteit dienstuitvoering

Ten aanzien van de waarborgen van de kwaliteit van de dienstuitvoering is de beoordelingscommissie van oordeel dat hetgeen is aangeboden door Arriva minder SMART en derhalve vrijblijvender van aard is, terwijl Qbuzz duidelijk verder gaat en concrete doelstellingen en passende maatregelen aanbiedt.

De beoordelingscommissie is van opvatting dat het voorstel van Qbuzz ten aanzien van de kwaliteit van de dienstuitvoering de meest robuuste maatregelen c.q. waarborgen bevat. De doelstellingen en bijbehorende maatregelen zijn concreet en afrekenbaar en dragen in hoge mate bij aan een betrouwbare kwaliteit van de dienstuitvoering. Ten aanzien van de maatregelen die Arriva voorstelt in het kader van preventie van rituitval is de beoordelingscommissie van opvatting dat op onderdelen minder vergaande concrete invulling wordt gegeven dan hetgeen door Qbuzz op het betreffende onderdeel is aangeboden. Er worden weliswaar doelen en maatregelen ter reducering van rituitval gesteld, maar hoe de doelen en maatregelen vervolgens gerealiseerd gaan worden is marginaal ingevuld. De beoordelingscommissie is van oordeel dat per saldo de voorgestelde maatregelen ter waarborging voor de kwaliteit van de dienstuitvoering te weinig SMART zijn geformuleerd en te veel zijn gericht op “wij kunnen” in plaats van “wij doen”.

(…)

Het door Qbuzz aangeboden versterkingsplan is aansprekend door inzet van eigen personeel en materieel waardoor de bijbehorende risico’s met betrekking tot onderaannemers tot een minimum worden beperkt. Inzet van eigen materieel komt de eenduidigheid ten goede en heeft mede als voordeel dat de OV-chipkaart eenvoudig kan worden geïmplementeerd.

Inzake hinder en aansluitingen

De beoordelingscommissie is van opvatting dat Qbuzz zowel qua omvang als aard van de maatregelen per saldo meerwaarde biedt met betrekking tot het beperken van hinder voor reizigers bij rituitval en bij het missen van gegarandeerde aansluitingen. Daarbij heeft Qbuzz duidelijke en afrekenbare doelstellingen opgenomen. De idee om middels een versnapering de eerste ergernis te verminderen bij reizigers is positief beoordeeld. Eveneens het zgn. “te laat briefje” voor de scholen is positief beoordeeld. Ter zake de vergoedingsregeling erkent Qbuzz expliciet de rol van het OV-bureau als opbrengstverantwoordelijke en gaan de te verstrekken tegoedbonnen aan de reizigers niet ten koste van het budget van het OV-bureau. De beoordelingscommissie is van opvatting dat Qbuzz een gedifferentieerder aanbod van informatievoorziening richting de reiziger heeft aangeboden.

(…)

De beoordelingscommissie is van oordeel, dat Arriva op dit onderdeel in algemene zin te veel reactief en te weinig proactief is. Bij de maatregelen die concreet zijn voorgesteld (bijv. een “gratis” dagkaart) wordt niet of nauwelijks aandacht geschonken aan bijv. de abonnementhouders. (…)

Inzake waarborgen kwaliteit materieel

Qbuzz biedt in haar materieelplan substantiële meerwaarde voor het

OV-bureau. Naar de opvatting van de beoordelingscommissie heeft Qbuzz op dit onderdeel het meest optimale aangeboden. Qbuzz heeft meerwaarde aangeboden door 100% nieuw milieuvriendelijk materieel in te gaan zetten, waarbij in het kader van de verbetering toegankelijkheid in de stad Groningen 100% inzet lagevloerbussen wordt aangeboden. (…) Daarnaast is door de beoordelingscommissie positief beoordeeld dat tevens het klein materieel in eigen beheer wordt genomen. De beoordelingscommissie heeft bij Arriva de beprijzing voor de materieelopties niet aangetroffen. Het aangeboden materieel is deels verouderd maar voldoet aan de minimale voorwaarden en de instroom van nieuw materieel is derhalve beperkt. Arriva stelt enerzijds dat een homogene vloot goed is voor de kwaliteit van het vervoer, maar biedt die vervolgens niet aan. Volgens de beoordelingscommissie zijn risicobeperkende maatregelen met betrekking tot de deels oudere vloot in termen van een deugdelijk onderhoudsprogramma zijn niet of nauwelijks aangeboden respectievelijk uitgewerkt. Daarnaast is de beoordelingscommissie van oordeel dat de maatregelen voor geluidsreductie beperkt in omvang en kwaliteit zijn.

Inzake waarborgen succesvol implementatietraject

Qbuzz biedt volgens de beoordelingscommissie de beste waarborgen, zowel in kwaliteit als in kwantiteit voor een succesvol implementatietraject. De risicoanalyse is goed. Alle voorkomende risico’s worden onderkend en voorzien van een terugvaloptie. Het implementatieplan is naar het oordeel van de beoordelingscommissie compleet en SMART geformuleerd. Het implementatieplan is voorzien van voldoende kwantiteit en kwaliteit. Qbuzz heeft per saldo een plan ingediend dat is voorzien van voldoende terugvalopties en overtuigend is voor een vlekkeloze start van de concessie per december 2009.

Het implementatieplan van Arriva is volgens de commissie niet SMART genoeg geformuleerd. Het implementatieplan bevat naar de opvatting van de beoordelingscommissie te weinig terugvalopties indien het onverhoopt mis zou (dreigen te) kunnen gaan en bijvoorbeeld planningen niet worden gehaald. Kortom risico’s worden wel benoemd, maar de risicoborging is in vergelijking tot hetgeen door Qbuzz is aangeboden marginaal. (…)”

- Bij brief van 18 juni 2009 heeft verzoekster aan verweerder in verband met de toetsing van de rechtsgeldigheid van de

concessieverlening een aantal vragen gesteld ter zake van onder meer de wijze waarop Qbuzz aan de geschiktheidseisen

voldoet.

- Bij brief van 22 juni 2009 heeft verweerder de vragen van verzoekster beantwoord.

- Eveneens bij brief van 22 juni 2009 heeft verzoekster aan verweerder nadere vragen gesteld over de inschrijving van Qbuzz.

- Bij brief van 24 juni 2009 heeft verweerder de vragen van verzoekster uit haar brief van 22 juni 2009 beantwoord.

- Bij brief van 25 juni 2009 heeft verzoekster bezwaar gemaakt.

3. Het standpunt van verzoekster

Verzoekster heeft, zoals ter zitting nader gepreciseerd, ter ondersteuning van haar verzoek om voorlopige voorziening het volgende aangevoerd.

Ten aanzien van het betoog van verweerder, vervat in zijn schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening, dat ter zake van het besluit van 28 mei 2009 gericht aan verzoekster niet voldaan zou zijn aan artikel 8:81 Awb Pro, heeft verzoekster ter zitting gesteld, dat voornoemd besluit als onderwerp heeft 'Gunningsbesluit GD-concessie Groningen-Drenthe'. Dit besluit impliceert dat de offerte van verzoekster is afgewezen en de concessie aan Qbuzz is verleend. Volgens verzoekster is sprake van een en hetzelfde besluit. Voor zover toch van twee besluiten gesproken zou kunnen worden, dan geldt gelijk het oordeel van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 21 september 2006 (AB 2006, 409, www.rechtspraak.nl, LJN: AY8677) dat deze besluiten als twee zijden van één medaille aangemerkt moeten worden en het bezwaarschrift van verzoekster moet worden beschouwd als zijnde gericht tegen beide besluiten.

Ter onderbouwing van de aanwezigheid van spoedeisend belang heeft verzoekster er ter zitting op gewezen dat de concessie op 13 december 2009 ingaat en zij in geval van toewijzing van de vordering geruime tijd nodig heeft ter voorbereiding op de uitvoering van de concessie.

Voor zover Qbuzz in haar reactie op het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening van verzoekster heeft gesteld dat zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij zelf niet zou voldoen aan de eisen van het Aanbestedingsreglement, meer in het bijzonder omdat zij niet zou beschikken over een vervoersvergunning zoals vereist in artikel 20 van Pro het Aanbestedingsreglement en de gevraagde materieelopties niet bij de inschrijving zijn aangeleverd, stelt verzoekster dat deze veronderstelling onjuist is. Conform het tweede lid onder b van artikel 20 heeft Pro verzoekster de bewijzen als bedoeld in hoofdstuk 2 van het Besluit personenvervoer 2000 bij haar inschrijving overgelegd en aangetoond dat zij deze vergunning tijdig kan verkrijgen. Het overleggen van materieelopties betreft volgens verzoekster slechts een informatievraag van verweerder in de 3e Nota van Inlichtingen en kan geenszins worden gezien als een inhoudelijke eis die van belang is bij de beoordeling van de inschrijvingen. Verweerder heeft uitdrukkelijk bevestigd dat de opgegeven richtprijzen niet zouden worden meegenomen bij de beoordeling van de inschrijvingen.

Verzoekster wijst erop dat toen na de beoordeling van de inschrijvingen bleek dat de inschrijfsom van Qbuzz beduidend hoger lag dan het beschikbare budget toeliet, verweerder het hierdoor ontstane begrotingstekort heeft opgelost door in onderhandeling te treden met Qbuzz. Deze onderhandelingen hebben zowel tot een wijziging van de concessie als tot een wijziging van de offerte van Qbuzz geleid. Deze onderhandelingen zijn hiermee verder gegaan dan is toegestaan. Verzoekster verwijst in dit verband naar de Verklaring ad artikel 7, vierde lid, van Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (Pb. 1994, L 111, blz. 114), waarin de Raad en de Commissie verklaren dat, bij openbare en niet-openbare procedures, onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, uitgesloten zijn. Volgens de Raad en de Commissie mogen er wel besprekingen met gegadigden of inschrijvers plaatsvinden, maar alleen met het oog op een verduidelijking of aanvulling van de inhoud van hun offerte, alsmede van de eisen van de aanbestedende diensten, en voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt. Afspraken over het rijden met oude bussen en het aanpassen van de dienstregeling zoals die door verweerder met Qbuzz zijn gemaakt, zijn volgens verzoekster in strijd met de in deze verklaring neergelegde uitgangspunten. Daarnaast is de handelwijze van verweerder in strijd met artikel 30, eerste en tweede lid, Bao. Het is verweerder in een dergelijk geval alleen toegestaan onderhandelingen te voeren met alle geldige inschrijvers. Nu verweerder uitsluitend met Qbuzz heeft onderhandeld is de concurrentie vervalst en zijn de overige inschrijvers, waaronder verzoekster, hierdoor benadeeld. Paragraaf 17.4.2 van het bestek waarop verweerder zich in dit verband beroept, biedt volgens verzoekster geen mogelijkheden tot wijziging van de concessie wegens overschrijding van het budget. Deze regeling heeft betrekking op de situatie dat gedurende de uitvoering van de concessie als gevolg van onvoorziene omstandigheden een aanpassing van de dienstregeling nodig is. Het toepassen van deze paragraaf om een budgettekort op te lossen is volgens verzoekster in strijd met het aanbestedingsrecht en levert een oneigenlijk gebruik van deze bepaling op.

Daarnaast heeft verzoekster aangevoerd dat het besluit van verweerder tot gunning van de concessie aan Qbuzz in strijd is met de van toepassing zijnde voorschriften en beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals neergelegd in de Wet, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling die uit het EG-verdrag voortvloeien en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb. 2004, L134, blz. 114), althans met één of meerdere van de in het algemeen rechtsbewustzijn levende algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens verzoekster kan Qbuzz niet zelfstandig voldoen aan de door verweerder gestelde geschiktheidseisen. Voorts zijn nieuwe gunningscriteria toegepast bij de beoordeling van de inschrijvingen en tot slot zijn wel bekendgemaakte gunningscriteria niet (juist) toegepast.

In dit verband wijst verzoekster erop dat het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel de kern vormen van het Europese aanbestedingsrecht. Onder verwijzing naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 29 april 2004 (Succhi di Frutta, C-496/99, Jur. blz. I-3801) en 4 december 2003 (EVN/Wienstrom, C-448/01, Jur. blz. I-14527) stelt verzoekster dat uit deze beginselen onder andere voortvloeit, dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de offertes zich strikt moet houden aan de beoordelingsmethodiek zoals die in het bestek is uitgewerkt. Verweerder heeft de aanbesteding echter toegeschreven naar gunning van de onderhavige concessie aan Qbuzz. Dit blijkt uit de omstandigheid dat verweerder de geschiktheidseisen ter zake van de financiële en economische draagkracht en technische vakbekwaamheid zodanig ruim heeft geformuleerd en tijdens de aanbesteding heeft aangepast, dat de drempel voor nieuwe vervoerders als Qbuzz zo laag mogelijk zou komen te liggen.

Qbuzz kan volgens verzoekster bovendien niet voldoen aan deze eisen. Zij is pas in december 2008 begonnen met haar vervoersactiviteiten en haar ervaring is beperkt tot twee concessies die zij wist te winnen. In de aankondiging van de opdracht is gesteld dat de inschrijver substantiële ervaring dient te hebben met het verrichten van openbaar vervoer. Op het moment van de aanbesteding had Qbuzz ervaring met de uitvoering van concessies opgedaan gedurende slechts tweeënhalve maand. Volgens verzoekster veronderstelt de eis van vakbekwaamheid meer dan het gedurende een paar maanden uitvoeren van een concessie. Bovendien kan het niet gaan om ervaring die nog niet daadwerkelijk is opgedaan. Daar komt bij dat het op grond van artikel 49 Bao Pro niet mogelijk is om als bewijs van ervaring concessies mee te nemen, die op het moment van het uitbrengen van de offerte in uitvoering zijn. Voornoemde bepaling bevat een limitatieve lijst van bewijzen, op grond waarvan alleen leveringen en diensten die gedurende de afgelopen drie jaren werden verricht, als bewijs aangemerkt mogen worden. Ook wijst verzoekster erop dat de concessies die als referentie zijn opgegeven, concessies van twee andere vennootschappen betreffen, namelijk Qbuzz concessie Rottterdam Streek B.V. en Qbuzz concessie Zuid Oost Friesland B.V. Qbuzz kan voorts geen beroep doen op de ervaring van derden, omdat zij de opdracht zelf zal uitvoeren en geen gebruik zal maken van onderaannemers.

Aan de eisen inzake financiële en economische draagkracht kan door Qbuzz om dezelfde redenen als hiervoor genoemd ook niet worden voldaan. Zij is pas op 9 april 2008 opgericht en kan daardoor niet zelf voldoen aan de minimumeisen ten aanzien van solvabiliteit, balanstotaal en gewogen gemiddelde omzet die zien op de jaren 2006 en 2007. Qbuzz heeft derhalve een beroep moeten doen op NS Internationaal B.V. als onderaannemer, maar uit de beantwoording van de vragen van verzoekster vervat in haar brieven van 18 en 22 juni 2009 is gebleken, dat deze onderneming niet bij de uitvoering van de concessie betrokken zal worden. Bovendien betwist verzoekster dat NS International B.V. zelf wel aan de gestelde minimumeisen voldoet. Uit de jaarrekening van NS Internationaal B.V. van 2007 blijkt dat zij per 31 december 2007 slechts een balanstotaal heeft van € 89.541.000,--. Daarmee voldoet ook NS Internationaal B.V. niet aan de balanstotaaleis van € 100 miljoen. Het overleggen van gunstiger cijfers van deze onderneming betrekking hebbend op het jaar 2008 is volgens verzoekster niet in overeenstemming met de bepalingen van het Aanbestedingsreglement. Het niet voldoen door NS Internationaal B.V. aan de balanstotaaleis kan niet worden omzeild door met een beroep op artikel 22, dertiende lid, van het Aanbestedingsreglement andere gunstiger financiële cijfers over te leggen. Het dertiende lid ziet immers op de situatie dat de inschrijver vanwege gegronde redenen niet in staat is de in het tweede lid van artikel 22 genoemde Pro gegevens te overleggen. Met betrekking tot de financiële gegevens van NS Internationaal B.V. gaat een beroep op dit lid niet op. Deze gegevens kunnen namelijk wel worden overgelegd.

Daarnaast is het verzoekster gebleken dat verweerder aan de inschrijving van Qbuzz punten heeft toegekend ten aanzien van aspecten die in het geheel niet waren aangekondigd als gunningscriterium. In het Aanbestedingsreglement (artikel 23) en de 5e Nota van Inlichtingen heeft verweerder aangegeven dat zij de economisch meest voordelige inschrijving als gunningscriterium hanteert. Voor de vaststelling welke inschrijver aan dit criterium voldoet, heeft verweerder dit gunningscriterium onderverdeeld in de subgunningscriteria prijs (70 procent) en kwaliteit (30 procent). Uit de beslissing van verweerder de concessie aan Qbuzz en niet aan verzoekster te gunnen blijkt echter dat verweerder aspecten bij de beoordeling heeft gehanteerd die geen deel uitmaken van deze subgunningscriteria. Verzoekster verwijst hierbij naar een in haar opdracht opgesteld rapport van TransTec adviseurs openbaar vervoer van 12 augustus 2009, waarin aan de hand van een beoordeling van het bestek, het Aanbestedingsreglement, de inschrijving van verzoekster en het gunningsbesluit wordt bevestigd, dat verweerder bij de beoordeling van de offertes is afgeweken van hetgeen de deelnemers aan de aanbesteding op grond van de aanbestedingsdocumenten mochten verwachten. Voorts komen de opstellers van dit rapport tot de conclusie, dat niet alle elementen van de offerte van verzoekster door verweerder op juiste wijze bij de beoordeling zijn betrokken. Deze schendingen van het aanbestedingsrecht leiden ertoe, dat de inschrijving van Qbuzz ten onrechte is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Dit terwijl verzoekster op het kwantitatieve criterium prijs, dat voor 70 procent meetelt bij de beoordeling, beter heeft gescoord dan Qbuzz.

Voorts stelt verzoekster dat het onbegrijpelijk is dat Qbuzz ten aanzien van het gunningscriterium “Waarborgen succesvol implementatietraject” beter heeft gescoord dan zij. Reeds op de dag van gunning is verzoekster benaderd door verweerder om haar medewerking te verlenen aan een wijziging van de dienstregeling van Qbuzz voor het komend jaar en afstemming van deze dienstregeling op de per medio december te wijzigen dienstregeling van NS. Voorts heeft Qbuzz meerdere personeelsleden van verzoekster benaderd en een baanaanbod gedaan. Deze gang van zaken conflicteert met de in de gunningsbeslissing opgenomen opmerking van verweerder dat naar haar beoordeling het implementatieteam van Qbuzz een vlekkeloze start van de concessie kan waarborgen.

Tot slot stelt verzoekster dat de door verweerder bij de beoordeling van de inschrijvingen toegekende cijfers niet stroken met de in het bestek beschreven scoremethodiek. Zo is in de 3e Nota van Inlichtingen vermeld dat bij de gunningscriteria Kwaliteitsplan en Ontwikkelplan per element/aspect een geheel rapportcijfer tussen 1 en 10 wordt toegekend. Dit rapportcijfer wordt vervolgens vermenigvuldigd met een wegingsfactor om een score te krijgen. Aangezien in het beoordelingsteam vier leden zitten, zal het gemiddelde rapportcijfer van het beoordelingsteam een veelvoud moeten zijn van 1/4-punten en moeten eindigen op 0,00 c.q. 0,25 c.q. 0,50 c.q. 0,75. De scoretabel die verzoekster bij haar afwijzingsbrief heeft ontvangen bevat echter cijfers die wiskundig gezien niet het gemiddelde kunnen zijn van vier beoordelaars die enkel gehele punten mogen toekennen.

Correctie van de door verweerder begane schendingen van het aanbestedingsrecht zou volgens verzoekster moeten plaatsvinden door een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen en een toetsing van de procedure door een onafhankelijke deskundige. Deze deskundige zou de inschrijvingen moeten controleren op het voldoen aan de geschiktheidseisen, de inschrijvingen moeten beoordelen op basis van de gunningscriteria en moeten controleren dat noch de concessie noch de inschrijvingen gewijzigd zijn na de aanbesteding.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening dient te worden afgewezen vanwege het ontbreken van de vereiste connexiteit als bedoeld in artikel 8:81, eerste lid, Awb. Anders dan in de door verzoekster aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van

21 september 2006 richt het bezwaarschrift van verzoekster zich enkel tot het besluit tot gunning van de concessie aan Qbuzz en niet tot het besluit van verweerder, waarbij verzoekster is meegedeeld dat de concessie niet aan haar is gegund. Voor wat betreft laatstgenoemd besluit waartegen verzoekster geen bezwaar heeft gemaakt, wordt derhalve niet voldaan aan het connexiteitsvereiste.

Overigens merkt verweerder op dat de primair door verzoekster gevraagde voorziening, verweerder te bevelen de aan Qbuzz gegunde concessie in te trekken en deze concessie aan verzoekster te gunnen, zich niet leent voor de onderhavige procedure, aangezien deze maatregel een definitieve geschillenbeslechting zou inhouden en niet een voorlopige voorziening hangende de bezwaarfase.

Ter zake van de door Arriva gewenste deskundige stelt verweerder dat voor zover deze moet controleren dat noch de concessie, noch de inschrijving van Qbuzz gewijzigd zijn in de periode na het indienen van de offertes tot aan het nemen van het gunningsbesluit, uit de concessie zoals die met de gunningsbrief is meegezonden, genoegzaam blijkt dat die dezelfde inhoud heeft als het concept ervan. Wijzigingen in de concessie of de winnende inschrijving van Qbuzz hebben zich niet voorgedaan.

Ook zal er voor de toetsing van de inschrijvingen aan de geschiktheidseisen geen deskundige behoeven te worden benoemd, aangezien deze in volle omvang aan de voorzieningenrechter is voorgelegd. Het benoemen van een deskundige voor het beoordelen van de inschrijvingen op basis van de gunningscriteria verdraagt zich volgens verweerder niet met het aanbestedingsrecht. In het Aanbestedingsreglement is immers uitputtend beschreven waarop, door wie en op welke wijze de offertes worden beoordeeld. Nu het gunningscriterium in deze de economisch meest voordelige inschrijving is, hebben sommige gunningscriteria in meer en mindere mate een subjectief karakter. Het is vaste rechtspraak dat de beoordelingscommissie bij die beoordeling beoordelingsvrijheid toekomt, hetgeen slechts voor een marginale toetsing in aanmerking kan komen. In het geval een externe deskundige wordt benoemd, zoals verzoekster dat wil, vindt een beoordeling plaats die afwijkt van de systematiek zoals vooraf beschreven in het Aanbestedingsreglement. Overigens is het benoemen van een deskundige volgens verweerder ook overbodig, aangezien de concessie op rechtmatige wijze aan Qbuzz is gegund. In dit verband voert verweerder het volgende aan.

Ter zake van de stelling van verzoekster dat Qbuzz niet voldoet aan de geschiktheidseis van voldoende financiële en economische draagkracht wijst verweerder erop, dat Qbuzz voor de financiële draagkracht op de voet van artikel 48, tweede lid, Bao een beroep heeft gedaan op NS Internationaal B.V. Qbuzz heeft hiervoor de in artikel 22, twaalfde lid, van het Aanbestedingsreglement genoemde garantieverklaring bij haar inschrijving gevoegd, welke is ondertekend door NS Internationaal B.V. Daarnaast heeft Qbuzz een zogenoemde terbeschikkingsstellingsovereenkomst tussen haar en NS Internationaal B.V. overgelegd. De bij de inschrijving gevoegde financiële gegevens van NS Internationaal B.V. voldoen in ieder geval aan de eisen van solvabiliteit en omzet zoals opgenomen in artikel 22 van Pro het Aanbestedingsreglement. Wat betreft het door verzoekster gememoreerde balanstotaal van NS Internationaal B.V., dat per 31 december 2007 € 100 miljoen zou moeten bedragen, heeft verweerder met gebruikmaking van de daartoe gecreëerde en vooraf kenbaar gemaakte discretionaire bevoegdheid uit artikel 22, dertiende lid, van het Aanbestedingsdocument Qbuzz desgevraagd toegestaan met jaargegevens van NS Internationaal B.V. over 2008 haar financiële en economische draagkracht aan te tonen. Artikel 22, dertiende lid, van het Aanbestedingsreglement biedt die ruimte. Ter zitting heeft verweerder er op gewezen dat bij nadere beschouwing NS Internationaal B.V. ook per 31 december 2007 een balanstotaal had van meer dan € 100 miljoen. Uit de bij de inschrijving van Qbuzz gevoegde jaarrekening van NS Internationaal B.V. over 2007 blijkt dat zij een geconsolideerd balanstotaal heeft van afgerond € 89,5 miljoen. Het enkelvoudige balanstotaal van NS Internationaal B.V. bedraagt per 31 december 2007 echter € 105 miljoen. In de geconsolideerde verhouding is NS Internationaal B.V. de moedervennootschap, zodat juist in deze het enkelvoudige ook wel vennootschappelijke balanstotaal maatgevend is in het licht van de gestelde minimumeis.

Wat betreft de geschiktheidseis van voldoende vakbekwaamheid stelt verweerder dat verzoekster de redactie van de betreffende geschiktheidseis miskent. In artikel 23, tweede lid, onder c, van het Aanbestedingsreglement is immers bepaald dat minimaal één en maximaal drie referenties dienen te worden overgelegd, die betrekking moeten hebben op activiteiten op het gebied van personenvervoer per bus die niet langer dan drie jaar geleden zijn uitgevoerd of op het moment van de offerte in uitvoering zijn. Qbuzz heeft twee referenties overgelegd die ten tijde van indiening van de offerte in uitvoering waren. Deze concessies zijn verleend aan Qbuzz en worden ook door haar zelf en niet door een dochtervennootschap van haar uitgevoerd. Qbuzz heeft zich daarmee gekwalificeerd voor deze geschiktheidseis. Voor zover verzoekster de rechtmatigheid van dit criterium in het Aanbestedingsreglement betwist stelt verweerder dat verzoekster haar rechten op dit punt heeft verwerkt door eerst na de gunningsbeslissing hiertegen bezwaar te maken.

Het standpunt van verzoekster dat verweerder bij de beoordeling van de inschrijvingen nieuwe gunningscriteria zou hebben toegepast wordt door verweerder bestreden. De door verzoekster aangehaalde aspecten ter zake van de implementatie van de OV-chipkaart, de taak van het OV-bureau als opbrengstverantwoordelijke en het milieuvriendelijk zijn van in te zetten materieel hebben bij de beoordeling van de inschrijvingen geen rol gespeeld. Het hebben van een homogene vloot was bij het bekendmaken van de gunningsbeslissing slechts vermeldenswaardig, omdat verzoekster in haar kwaliteitsplan stelt dat een homogene vloot goed is voor de kwaliteit van het openbaar vervoer, maar zelf allesbehalve een homogene vloot aanbiedt. Het feit dat Qbuzz in haar inschrijving gesteld heeft nieuw materieel in te zullen gaan zetten, betekent volgens verweerder niet dat verzoekster per definitie aftrekpunten heeft gekregen omdat zij geen nieuw materieel heeft aangeboden. Het kwaliteitsplan van verzoekster is voor dit subgunningscriterium beoordeeld op basis van de door haar aangeboden maatregelen. Aan de door Qbuzz aangeboden maatregelen zijn echter meer punten toegekend nu zij materieel zal inzetten met interieur dat speciaal is ontworpen om vervuiling te voorkomen, alsmede door de wijze waarop beheer en onderhoud van dat materieel zal worden uitgevoerd. De door Qbuzz aangeboden maatregel van klein materieel in eigen beheer biedt in de ogen van de beoordelingscommissie waarborgen voor de kwaliteit van het materieel. Om die reden heeft Qbuzz ten aanzien van dat aspect meer punten toegekend gekregen. Voor zover verzoekster heeft gesteld dat verweerder bij de beoordeling en de motivering onzorgvuldig te werk is gegaan, erkent verweerder dat in de afwijzingsbrief in plaats van “gratis dagkaart”, “niet goed - geld terug regeling” had moeten staan. Met deze maatregel geeft verzoekster geld terug aan de reiziger, welk geld ten koste gaat van het budget van verweerder. Bovendien heeft verzoekster daarbij evenmin voldoende aandacht aan de abonnementhouders geschonken.

Wat betreft het vermeende contact tussen verzoekster en verweerder op de dag van de gunningsbeslissing ter zake van de dienstregeling stelt verweerder dat zij niet bekend is met een contact van die strekking. Voorts stelt verweerder dat de beoordeling van het door Qbuzz aangeboden implementatieplan los staat van de eventuele wijziging van de dienstregeling 2009. Het door de inschrijvers in te dienen implementatieplan diende uit te gaan van de bij het bestek gevoegde dienstregeling. Dat de dienstregeling in de uitvoeringsfase aangepast kan worden op de voet van artikel 17.4.2 van het bestek, is uiteraard niet meegenomen door de inschrijvers bij de implementatie van de bij het bestek gevoegde dienstregeling.

Ter zake van de door verzoekster bestreden toepassing van de scoremethodiek stelt verweerder dat de reden dat enkele van de toegekende rapportcijfers eindigen op 0,63 en eenmaal op 0,88 is gelegen in het feit, dat in totaal zes keer (vier keer bij Qbuzz en twee keer bij verzoekster) van de 216 toegekende rapportcijfers door een beoordelaar een rapportcijfer is gegeven dat tussen twee hele cijfers in zat. Bij haar stelling dat de vier beoordelaars hele rapportcijfers hadden behoren toe te kennen, miskent verzoekster dat in de 5e Nota van Inlichtingen is bepaald dat in de onderlinge vergelijking van de aanbiedingen een rapportcijfer tussen 1 en 10 op basis van het totaalbeeld van de kwaliteit van de aanbieding op het betreffende onderdeel wordt gegeven door elk individueel lid van de beoordelingscommissie. In deze toelichting wordt aldus niet langer de beperking opgelegd dat de beoordelaars uitsluitend hele rapportcijfers mogen toekennen. Indien verzoekster zich met deze scoremethodiek niet had kunnen verenigen, had het op haar weg gelegen om daar tijdig over te klagen. Op grond van artikel 13, tiende lid, van het Aanbestedingsreglement betekent dit dat verzoekster uiterlijk 10 dagen voor de inschrijving dat bezwaar kenbaar had moeten maken. Uit dit artikel in samenhang bekeken met de vaste nationale jurisprudentie beroept verweerder zich in dit verband op het arrest van het Hof van Justitie van 12 februari 2004 (C-230/02, Grossmann Air Service, Jur. 2004, blz. I-1829), waaruit voortvloeit dat belanghebbenden de aan hen kenbare onregelmatigheden aan de orde dienen te stellen, in een stadium waarin die nog gecorrigeerd kunnen worden met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel.

5. Het standpunt van Qbuzz

Qbuzz heeft zich in grote lijnen aangesloten bij het standpunt van verweerder. Daarbij heeft zij nog het volgende benadrukt.

Qbuzz heeft zich vooreerst op het standpunt gesteld dat de inschrijving van verzoekster ongeldig is. Verzoekster voldoet niet aan de eisen uit het bestek en het Aanbestedingsreglement. Zo beschikt zij niet over de in artikel 19 van Pro het Aanbestedingsreglement vereiste vergunning voor collectief personenvervoer. Daarnaast heeft zij bij haar inschrijving de gevraagde materieelopties niet overgelegd. Nu zij nimmer voor de concessie in aanmerking zal kunnen komen, dient zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Daarmee staat vast dat verzoekster ook geen procesbelang heeft, nu haar doel - het alsnog verkrijgen van de concessie - met haar vorderingen niet kan worden bereikt. Dienaangaande stelt Qbuzz dat de vorderingen van verzoekster moeten worden afgewezen omdat, zelfs als verzoekster terechte bezwaren zou aanvoeren, er geen causaal verband is tussen haar stellingen en hetgeen zij in rechte vordert.

Ter zake van de stelling van verzoekster dat Qbuzz niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen staat volgens Qbuzz voorop dat een aanbestedende dienst ervoor mag kiezen om geschiktheidseisen te formuleren die soepel zijn. Hierdoor maakt een aanbestedende dienst het immers mogelijk dat zoveel mogelijk partijen een offerte kunnen uitbrengen. De verantwoordelijkheid voor het selecteren van partijen die niettemin nog altijd wel vaardig zijn, berust geheel bij de aanbestedende dienst. Voorts stelt Qbuzz onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Grossmann Air Service dat verzoekster haar rechten heeft verwerkt om tegen de onmiskenbaar uit het Aanbestedingsreglement voortvloeiende eisen te klagen. Met betrekking tot de door verzoekster ingenomen stelling dat Qbuzz niet voldoet aan de eis van financiële en economische draagkracht stelt Qbuzz onder verwijzing naar artikel 22, vierde lid, van het Aanbestedingsreglement dat het balanstotaal van € 100 miljoen als zodanig niet wordt genoemd als zelfstandig criterium waaraan een inschrijver moet voldoen. Het balanstotaal wordt wel gebruikt om de solvabiliteitsratio uit te rekenen. In verband met de oprichting van Qbuzz op 9 april 2008 kan zij niet zelfstandig voldoen aan een solvabiliteitsratio per 31 december 2007 of een gewogen gemiddelde jaaromzet over 2006 en 2007. Overeenkomstig het bepaalde in het twaalfde lid van artikel 22 van Pro het Aanbestedingsreglement heeft Qbuzz zich bij haar inschrijving beroepen op middelen van NS Internationaal B.V. Hierbij heeft zij (onder meer ook) de enkelvoudige balans van NS Internationaal B.V. overgelegd over 2007, welke een wettelijk voorgeschreven onderdeel is van de door de accountant gecontroleerde jaarrekening over dat jaar. Volgens die enkelvoudige balans bedraagt per genoemde datum het balanstotaal van NS Internationaal B.V. € 105,1 miljoen. Daarmee staat vast dat Qbuzz, voor zover al relevant, door middel van NS Internationaal B.V. beschikt over het vereiste balanstotaal.

De bevindingen van TransTec waar verzoekster naar verwijst zijn zeer subjectief van aard. Ook inhoudelijk komt aan dit rapport, dat is opgesteld door iemand die verzoekster heeft bijgestaan bij haar inschrijving, niet de overtuigingskracht toe die verzoekster daaraan toedicht. TransTec miskent dat de beoordelingscommissie heeft vastgesteld dat verzoekster, ten opzichte van de concurrentie, haar offerte kennelijk minder SMART heeft geformuleerd. De stelling dat de beoordeling niet heeft plaatsgevonden conform hetgeen verwacht mocht worden, overtuigt evenmin omdat TransTec er daarbij kennelijk vanuit gaat dat alle elementen die thans in de inschrijving van Qbuzz positief zijn beoordeeld, vooraf bekend hadden moeten worden gemaakt. Verweerder komt bij het afwegen en beoordelen van de voorstellen een zekere marge van vrijheid toe. Niet is gebleken dat verweerder bij het vormen van zijn oordeel willekeurig te werk is gegaan of oneigenlijke voorkeuren aan de dag heeft gelegd.

De stelling van verzoekster dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan tussen de aanbesteding en de gunning, wordt door Qbuzz van de hand gewezen. Van de concessie noch wat betreft de aanbieding van Qbuzz is sprake van wijzigingen. Niet valt uit te sluiten dat tijdens de uitvoering van de concessie meer- of minderwerk zal worden overeengekomen. In dat geval zal gebruik kunnen worden gemaakt van het bepaalde bij artikel 17.4.2 van het bestek. Dit is toelaatbaar.

Voor zover verzoekster heeft gesteld dat het onbegrijpelijk is dat Qbuzz beter heeft gescoord op het onderdeel implementatieplan, heeft Qbuzz ter zitting erop gewezen dat bij de overgang van concessies altijd de medewerking van de zittende concessiehouder wordt gevraagd.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Awb Pro kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

6.2 Verweerder heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat aan inhoudelijke behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening niet kan worden toegekomen omdat in het onderhavige geval niet op toereikende wijze aan het zogenoemde connexiteitsvereiste is voldaan. Verzoekster is, zo stelt verweerder, met het door haar ingediende bezwaarschrift opgekomen tegen het besluit van 28 mei 2009 waarbij aan Qbuzz de concessie is gegund. Zij heeft, aldus verweerder, evenwel nagelaten een bezwaarschrift in te dienen tegen het besluit van verweerder van dezelfde datum waarbij aan verzoekster is medegedeeld dat de concessie waar het hier om gaat niet aan haar is gegund. Aangezien de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen dit laatste besluit is verstreken, is dat besluit in rechte inmiddels onaantastbaar geworden.

De voorzieningenrechter volgt verweerder in deze opvatting niet en overweegt daartoe als volgt.

Zoals ook is overwogen in de, hiervoor in rubriek 3 reeds vermelde, uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 21 september 2006, moeten in een geval als het onderhavige de door verweerder genomen besluiten waarbij aan de één de concessie is gegund en het besluit waarbij die aan de ander(en) wordt onthouden, voor de toepassing van de artikelen 7:1 en 8:81 Awb, als twee zijden van één medaille en derhalve als complementaire beslissingen worden aangemerkt, die dientengevolge, voor het indienen van bezwaar, als één besluit dienen te worden beschouwd.

In het verlengde van de hiervoor vermelde uitspraak ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding om het voorliggend verzoek om voorlopige voorziening, dat, naar eveneens ter zitting uitdrukkelijk is bevestigd, evenals het bezwaarschrift, zowel de gunning aan Qbuzz als de afwijzing van haar verzoek tot voorwerp heeft, nu ook van voldoende spoedeisend belang is gebleken, niet inhoudelijk te behandelen.

Voor zover in het kader van die behandeling de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.

6.3 De voorzieningenrechter overweegt vooreerst het volgende.

Verzoekster heeft zich, kortweg, op het standpunt gesteld dat de in het bestek en het aanbestedingsreglement neergelegde eisen met betrekking tot de geschiktheid ter zake van financiële en economische draagkracht en technische vakbekwaamheid zodanig ongebruikelijk ruim zijn geformuleerd dat de kaders van het aanbestedingsrecht zijn verlaten, kennelijk teneinde het ook voor een nieuwkomer als Qbuzz mogelijk te maken succesvol in te schrijven.

Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster tijdens de aanbestedingsprocedure geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop de procedure werd gevoerd noch tegen, in haar ogen, onvolkomenheden in het bestek en het Aanbestedingsreglement. Het thans door verzoekster dienaangaande opgeworpen bezwaar, wat daar inhoudelijk ook van zij, is, geplaatst tegen de achtergrond van artikel 13, tiende lid, van het Aanbestedingsreglement, waarin is bepaald dat een inschrijver aan hem kenbare mogelijke onregelmatigheden aan de orde dient te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel, tardief voorgedragen. In de onderhavige situatie staat vast dat verzoekster bezwaren, zoals hiervoor geformuleerd, eerst naar aanleiding van het besluit van 28 mei 2009 en het verzoek om voorlopige voorziening heeft geuit en niet, vóór sluiting van de inschrijving, bijvoorbeeld door het indienen van schriftelijk vragen aan de orde heeft gesteld. Hierover kan derhalve na sluiting van de inschrijving niet meer worden geklaagd. Hetgeen verzoekster op dit punt heeft aangevoerd leidt derhalve niet tot het door haar gewenste resultaat.

6.4 Voorts heeft verzoekster aangevoerd dat verweerder zich ná de inschrijving doch vóór gunning met Qbuzz heeft verstaan inzake wijzigingen van zowel de concessie als van de door Qbuzz gedane aanbieding. Dat betekent, aldus verzoekster, dat de gunning aan Qbuzz reeds daarom niet in stand kan blijven. Verweerder heeft uitdrukkelijk betwist dat er in die periode gesprekken met Qbuzz zijn gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft in de stukken geen aanknopingspunten gevonden die de juistheid van de stellingen van verzoekster op dit punt ondersteunen. Ook de beantwoording door verweerder van de door verzoeksters raadsman bij brief van 22 juni 2009 gestelde vragen levert niet een zodanig aanknopingspunt op.

Op vraag 31 heeft verweerder, blijkens diens, tot de stukken behorende, brief van 24 juni 2009 geantwoord dat in de concessie ten opzichte van het oorspronkelijke bestek geen wijzigingen zijn doorgevoerd. Hiervan is de voorzieningenrechter ook niet gebleken.

Op vraag 32 heeft verweerder geantwoord dat met Qbuzz geen wijzigingen ten opzichte van de ingediende offerte zijn overeengekomen. Wel zijn in een aantal gesprekken, aldus verweerder in die beantwoording, bezuinigingsmaatregelen besproken, welke mogelijk gewenst zijn en voor zover die binnen de mogelijkheden van het aanbestedingsrecht en het bestek, zoals bijvoorbeeld artikel 17.4.2, doorgevoerd kunnen worden.

Ter zitting daarnaar gevraagd heeft verweerder zijn uiteenzetting zoals gegeven in zijn schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening van 20 juli 2009 nader toegelicht. Dienaangaande heeft hij uiteengezet dat hij zich, gelet op de gedane inschrijvingen, geconfronteerd zag met een forse budgetoverschrijding en hij daar voor zich zelf een oplossing voor trachtte te vinden. Bezuiniging is toen gevonden door het budget aan te passen aan onder andere hogere te verwachten reizigersaantallen en anderzijds te bezien of in de uitvoeringsfase met toepassing van artikel 17.4.2 van het bestek door middel van minderwerk nog een besparing zou kunnen worden gevonden. Daarbij heeft verweerder ter zitting benadrukt dat de gesprekken waar hier op wordt gedoeld niet vóór maar ná de gunning met Qbuzz hebben plaatsgevonden.

Dat verweerder zich na de inschrijving maar voor de gunning met Qbuzz zou hebben verstaan, zoals door verzoekster is gesteld, is in het licht van de over en weer afgelegde verklaringen en hetgeen ter zake uit de stukken blijkt, niet aannemelijk geworden. Het gelasten van een onderzoek door een deskundige op dit punt, zoals door verzoekster voorgesteld, gaat het kader van de onderhavige procedure te buiten. Het door verzoekster dienaangaande gedane verzoek wordt dan ook afgewezen.

In hetgeen verzoekster met betrekking tot artikel 17.4.2 van het bestek heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor het oordeel, dat een eventueel in de toekomst te sluiten overeenkomst tot het verrichten van minderwerk, blijvende binnen de ruimte die het bestek daartoe biedt, een schending van algemene regels van aanbestedingsrecht of van dat bestek zou opleveren.

De grieven die verzoekster op dit punt heeft aangedragen slagen derhalve niet.

6.5 Naar aanleiding van de argumenten van verzoekster die zij heeft aangedragen ter ondersteuning van haar stellingen betreffende de in het Aanbestedingsreglement opgenomen geschiktheidseisen overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Verzoekster heeft vervolgens betoogd dat het aangevallen besluit niet in stand kan blijven en het verzoek om voorlopige voorziening derhalve moet worden toegewezen omdat Qbuzz niet voldoet aan de balanstotaaleis zoals neergelegd in artikel 22 van Pro het Aanbestedingsreglement.

Qbuzz, opgericht in april 2008, heeft, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 22, dertiende lid, voornoemd, andere, van NS Internationaal B.V. afkomstige, documenten overgelegd. Deze gang van zaken is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van het bepaalde bij artikel 22, dertiende lid, van het Aanbestedingsreglement en het bepaalde bij artikel 48, tweede lid, van het Bao, toelaatbaar.

Verzoekster heeft vervolgens betoogd dat uit die documenten blijkt dat NS Internationaal B.V. per 31 december 2007 slechts een - uit de geconsolideerde balans blijkend - balanstotaal heeft van € 89.541.000 en derhalve niet aan het in artikel 22 vierde Pro lid, van het Aanbestedingsreglement vervatte vereiste van het hebben van een balanstotaal van minimaal €100 miljoen voldoet. Het bepaalde in artikel 22, dertiende lid, voornoemd, mag, aldus verzoekster, niet worden aangewend om de in het vierde lid van het artikel vervatte financiële eisen te omzeilen.

Op het punt van de balanstotaaleis is door Qbuzz primair naar voren gebracht dat een eis van een balanstotaal van minimaal € 100 miljoen per 31 december 2007 door het Aanbestedingsreglement niet wordt gesteld. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Artikel 22, vierde lid, van het Aanbestedingsreglement luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“ 4. De financiële en economische draagkracht wordt op basis van de onder lid 2 genoemde verstrekte gegevens bepaald aan de hand van de solvabiliteit, het balanstotaal en de met personenvervoer behaalde omzet.

De gewogen gemiddelde jaarlijkse omzet dient betrekking te hebben op personenvervoer en wordt berekend aan de hand van de volgende formule:

gem. omzet = ((omzet2006 x 1) + (omzet2007 x 2)) / 3

De inschrijver voldoet aan de eis van financiële en economische draagkracht als de solvabiliteit en omzet voldoen aan de hieronder weergegeven eisen:

Onderdeel Minimaal vereist inschrijver Minimaal vereist inschrijver

aanbesteding GD-consessie aanbesteding HOV-concessie

Solvabiliteit per 31 december 2007 0,15 0,15

Balanstotaal per 31 december 2007 € 100 miljoen € 10 miljoen

Gewogen gemiddelde jaaromzet

personenvervoer € 10 miljoen € 2 miljoen

”

De tekst van het vierde lid heeft geen duidelijke antwoord op de vraag of “balanstotaal”, naast solvabiliteit en de gewogen gemiddelde jaaromzet, een zelfstandig criterium is aan de hand waarvan de financiële en economische draagkracht mede wordt bepaald. Vanzelfsprekend is dat een balanstotaal, zoals in het vierde lid is aangegeven, een rol speelt bij de berekening van de solvabiliteit.

Het is weinig voor de hand liggend te menen dat aan een balanstotaal per 31 december 2007, op zichzelve bezien, een nuttige indicatie kan worden ontleend bij de beantwoording van de vraag of de inschrijver over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt. In lijn hiermee is het verklaarbaar dat in de laatste volzin van het vierde lid - de aan het slot van dat lid gepresenteerde matrix weggedacht - slechts twee ratio´s worden vermeld, te weten de solvabiliteit en de gewogen gemiddelde jaaromzet personenvervoer. In die matrix wordt vervolgens na de solvabiliteit een balanstotaal per

31 december 2007 als een apart element opgevoerd en niet meer als een onderdeel van de berekening van de solvabiliteit. Dit alles leidt de voorzieningenrechter tot het, voorlopige, oordeel dat het noemen van een balanstotaal van minimaal € 100 miljoen per 31 december 2007 in de matrix, niet, naast solvabiliteit en gewogen gemiddelde jaaromzet personenvervoer, een zelfstandige eis introduceert, waaraan de inschrijver moet voldoen om de toets der kritiek op het punt van de financiële en economische draagkrachtigheid te kunnen doorstaan.

Subsidiair heeft Qbuzz er op gewezen dat zich bij de stukken die zij bij haar inschrijving heeft overgelegd onder meer ook een zogenoemde enkelvoudige balans per 31 december 2007 bevindt. Die, op NS Internationaal B.V. betrekking hebbende, balans geeft een totaal van € 105.109.000,-- te zien, hetgeen derhalve meer is dan het in artikel 22, vierde lid, van het Aanbestedingsreglement vereiste minimum van € 100 miljoen.

Tussen partijen is vervolgens debat ontstaan of de enkelvoudige balans in aanmerking mag worden genomen bij de beantwoording van de vraag of Qbuzz ter zake ten tijde hier van belang aan de gestelde financiële en economische eisen heeft voldaan.

Dienaangaande zij opgemerkt dat in artikel 22, vierde lid, voornoemd balanstotaal wordt gedefinieerd als het totaal van activa bedoeld op 31 december 2007.

Het Aanbestedingsreglement maakt geen onderscheid tussen een enkelvoudige en een geconsolideerde balans.

Al aangenomen dat een balanstotaaleis in dit artikellid is vervat, verzetten naar het oordeel van de voorzieningenrechter het bestek noch het Aanbestedingsreglement zich er tegen dat in het onderhavige geval het balanstotaal in aanmerking wordt genomen zoals dat op de enkelvoudige balans, die evenzeer van een goedkeurende accountantsverklaring is voorzien, wordt gepresenteerd.

Gelet op de tekst en de strekking van het bepaalde bij artikel 22 van Pro het Aanbestedingsreglement, waarin in het eerste lid met name het beschikken over voldoende vrij vermogen centraal wordt gesteld, levert een balanstotaal zoals voorkomend op een enkelvoudige balans van de vennootschap op wiens financiële en economische draagkrachtigheid Qbuzz zich heeft beroepen hier, mede gelet op de betekenis en doelstelling die aan een zodanige balans kan worden toegedicht, gelet op de omstandigheden die dit geval kenmerken, geen ontoelaatbaar of ondeugdelijk instrument op ter beantwoording van de vraag of het totaal aan activa van die vennootschap op 31 december 2007 minimaal € 100 miljoen bedroeg. De voorzieningenrechter heeft bij het vormen van dit oordeel van belang geacht dat de enkelvoudige balans hier niet onder invloed van hetgeen de geconsolideerde balans te zien geeft, onbruikbaar zou zijn. Naar uit de stukken blijkt, is het balanstotaal op de geconsolideerde balans per 31 december 2007 ten opzichte van het jaar daarvoor zeer aanzienlijk gedaald tengevolge van het, in 2007, aflossen van een langlopende lening.

Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter op dit punt tot het voorlopige oordeel dat het balanstotaal hier voor Qbuzz terecht geen struikelblok heeft gevormd.

Vast staat voorts dat Qbuzz bij haar inschrijving een garantstellingsverklaring van

NS Internationaal B.V. heeft gevoegd alsmede een akte houdende een terbeschikkingsstellingsovereenkomst waaruit blijkt dat laatstgenoemde rechtspersoon zich jegens Qbuzz verbindt om de middelen als bedoeld in artikel 22, vierde lid, voornoemd, daadwerkelijk en feitelijk aan Qbuzz ter beschikking te stellen.

Aldus heeft Qbuzz voldaan aan hetgeen ter zake is voorgeschreven in het Aanbestedingsreglement en de daarbij behorende relevante bijlagen. De opvatting van verzoekster dat artikel 48, tweede lid, Bao hier niet door Qbuzz zou kunnen worden ingeroepen omdat NS Internationaal B.V. hier niet als onderaannemer optreedt, deelt de voorzieningenrechter niet. Dat artikellid beperkt de kring van degenen op wiens draagkracht een ondernemer zich voor een bepaalde overheidsopdracht wil beroepen immers niet.

Uit het vorenstaande volgt dat alle grieven die verzoekster op het punt van financiële en economische draagkracht van Qbuzz en het beschikken over de noodzakelijke financiële middelen heeft aangevoerd, falen.

6.6 Naar aanleiding van hetgeen partijen inhoudelijk verdeeld houdt op het punt van de technische bekwaamheid van Qbuzz overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Ter zitting is door verweerder en Qbuzz onweersproken gesteld dat de concessie Rotterdam Bus Streek Overig en de concessie Openbaar Vervoer Zuidoost Fryslân zijn gegund aan Qbuzz B.V. en ook door haar worden uitgevoerd. Het betoog van verzoekster dat Qbuzz niet kan beschikken over de ingediende referenties omdat deze concessies aan andere entiteiten zijn gegund en worden uitgevoerd kan hiermee, bij gebrek aan feitelijke grondslag, geen stand houden.

Voorts heeft verweerder zich, in het licht van hetgeen partijen over en weer ter zake hebben aangedragen, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, terecht op het standpunt gesteld dat Qbuzz aan de geschiktheidseis ter zake van technische bekwaamheid heeft voldaan. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat in artikel 23, tweede lid, aanhef en onder c, van het Aanbestedingsreglement is bepaald dat voor het aantonen van de vereiste technische bekwaamheid de over te leggen referenties betrekking dienen te hebben op activiteiten op het gebied van het personenvervoer per bus die niet langer dan drie jaar geleden zijn uitgevoerd of op het moment van de offerte in uitvoering zijn. De twee door Qbuzz overgelegde referenties hebben betrekking op activiteiten op het gebied van het personenvervoer per bus die op het moment van de offerte in uitvoering waren. Daarmee beschikte Qbuzz op het moment van inschrijving over daadwerkelijk opgedane ervaring met het verrichten van personenvervoer per bus. Hiermee is voldaan aan de eis zoals deze ter zake is opgenomen in de aankondiging van de opdracht onder het kopje “Vakbekwaamheid”. Deze eis is overeenkomstig het gestelde in de aankondiging van de opdracht uitgewerkt in onder meer het hiervoor aangehaalde artikel 23 van Pro het Aanbestedingsreglement.

Verzoekster heeft ten aanzien van de in het Aanbestedingsreglement gestelde eis van technische vakbekwaamheid nog aangevoerd dat deze in strijd is met artikel 49, tweede lid, aanhef en onder b, Bao. Daarin staat vermeld dat ondernemers hun technische bekwaamheid met betrekking tot leveringen of diensten kunnen aantonen met referenties over de afgelopen drie jaar, terwijl in artikel 23 van Pro het Aanbestedingsreglement ook referenties worden genoemd die betrekking hebben op nog in uitvoering zijnde activiteiten.

Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat een aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om aan de deelnemende bedrijven eisen te stellen aan hun financiële draagkracht en hun technische bekwaamheid, mits deze eisen voldoen aan het gestelde in artikel 44, derde lid, Bao.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in artikel 23 van Pro het Aanbestedingsreglement opgenomen eis, die juist een verruiming oplevert voor de inschrijvers, niet strijdig is met het Bao. Hetgeen verzoekster op dit punt heeft aangevoerd leidt derhalve niet tot het door haar gewenste resultaat.

6.7 Verzoekster heeft vervolgens betoogd dat verweerder ten onrechte nieuwe gunningscriteria heeft toegepast, dat hij wel bekendgemaakte gunningscriteria onjuist heeft toegepast en dat de toegekende scores niet stroken met de voorgeschreven beoordelingssystematiek. Dienaangaande overweegt de voorzieningrechter als volgt.

De opdracht wordt, zoals deze hiervoor in rubriek 2 is beschreven, gegund op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding. Voor de vaststelling wie de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, zijn de aspecten prijs (voor 70 procent) en kwaliteit (voor 30 procent), naar deze relatieve verhouding, van belang.

Voor het onderdeel kwaliteit worden de inschrijvingen beoordeeld op de onderdelen kwaliteitsplan en ontwikkelplan. Bij de puntentoekenning per onderdeel wordt rekening gehouden met het relatieve aandeel (wegingsfactor) van het onderdeel in het totaal. Per inschrijver worden de aldus per onderdeel behaalde aantallen punten bij elkaar opgeteld.

In het kwaliteits- en ontwikkelplan en de daarbij gegeven toelichting is vermeld aan welke criteria ter zake moet worden voldaan en welke aspecten daarbij in aanmerking moeten worden genomen. Voorts is in het Aanbestedingsreglement bepaald hoe de kwalitatieve beoordeling zal plaats vinden, terwijl in het bestek en onder meer ook in de 5e Nota van Inlichtingen is vermeld dat ingediende plannen “SMART” moeten zijn, dat wil zeggen, specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden. Ook die elementen zijn toegelicht.

Bestek, Aanbestedingsreglement en de verschillende opmerkingen in de Nota’s van Inlichtingen ter zake in aanmerking genomen, is er naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter op het punt van de subgunningscriteria waarop het debat van partijen zich toespitst, geen plaats voor het oordeel dat aldus een toetsingskader - zoals dat hiervoor in rubriek 2 is beschreven - is geïntroduceerd, dat onvoldoende objectief zou zijn of te weinig houvast zou bieden om recht te kunnen doen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. De, professionele, inschrijvers waren op basis van deze documenten in staat een gefundeerde inschatting van hun kansen te maken.

Bij de toetsing van de verschillende door de inschrijvers te geven antwoorden zal de aanbesteder uiteraard moeten vasthouden aan het vooraf aangekondigde toetsingskader en de daarvan deel uitmakende criteria. Niettemin zal er daarbij soms niet aan kunnen worden ontkomen dat bij de schriftelijke verantwoording van een fijnmazige toetsing van kwaliteitsaspecten zoals hier aan de orde, alsdan bewoordingen worden gebruikt die, strekkende tot het markeren van, nu eens geringere dan weer grotere, verschillen tussen de verschillende inschrijvers, niet alleen een zekere subjectiviteit lijken te suggereren maar ook nog eens de indruk wekken dat nieuwe criteria worden gehanteerd. Verhoging van het gevaar van willekeur en favoritisme moet daarbij uiteraard worden voorkomen.

In dit verband acht de voorzieningenrechter tevens van belang dat de beoordeling hier is geschied door een beoordelingscommissie bestaande uit een viertal personen. Die commissie is geadviseerd op juridisch en vervoerkundig gebied door, eveneens, vier personen. De leden van de beoordelingscommissie kennen afzonderlijk van elkaar een rapportcijfer toe voor elk van de onderscheiden subonderdelen. De rapportcijfers worden vervolgens gemiddeld en uitgedrukt in één rapportcijfer voor elk subonderdeel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat aldus de (eventueel sturende) invloed van een individuele beoordelaar toereikend is geneutraliseerd.

Het is vervolgens niet de taak van de voorzieningenrechter - ook niet wanneer die, zoals hier, na toepassing van artikel 8:29 Awb Pro, over beide inschrijvingen, het proces-verbaal van de beoordeling daarvan en het gunningsadvies beschikt - om die beoordeling over te doen, laat staan zijn eigen oordeel voor dat van de beoordelaars en verweerder in de plaats te stellen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal op dit punt pas dan in beeld kunnen komen wanneer uit de stukken zou blijken dat de beoordelaars en verweerder het vooraf aangekondigde toetsingskader hebben verlaten en, als dat niet zo is, of, in het geval van een fijnmazige kwaliteitstoets zoals hier, de toegekende scores, in onderling verband beschouwd en geplaatst tegen de achtergrond van de daarbij gegeven toelichtingen, onbegrijpelijk zouden zijn.

Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat het één noch het ander zich hier voordoet. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

In de, hiervoor in rubriek 2.2 grotendeels geciteerde, afwijzing door verweerder is, naast vele andere aspecten, aandacht besteed aan, dan wel melding gemaakt van:

- de implementatie van de OV-chipkaart;

- de taak van het OV-bureau als opbrengstverantwoordelijke;

- het milieuvriendelijk zijn van in te zetten materieel;

- het in eigen beheer hebben van klein materieel;

- de leeftijd van het in te zetten materieel;

- het aanbieden van een homogene vloot.

Uit het proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijvingen blijkt dat het melding maken van de OV-chipkaart, de taak van het OV-bureau als opbrengstverantwoordelijke en de milieuvriendelijkheid van het in te zetten materieel, binnen de context waarin die bewoordingen zijn gebruikt, zodanig terloops is, dat aannemelijk is dat deze elementen bij de beoordeling niet hebben meegewogen. De vermelding van het (niet) aanbieden van een homogene vloot in dat proces-verbaal heeft, naar uit zijn context moet worden afgeleid, kennelijk geen ander doel gehad dan een opmerkelijkheid te signaleren in de aanbieding van verzoekster. Dat die vermelding als nieuw gunningscriterium heeft gefungeerd is niet aannemelijk geworden. Door punten toe te kennen aan de aanbieding van Qbuzz om 100 procent nieuw materieel in te zullen zetten met interieur dat speciaal is ontworpen om vervuiling te voorkomen, alsmede aan de wijze waarop beheer en onderhoud van dat materieel wordt uitgevoerd, is verweerder, gelet op de vooraf daarbij kenbaar gemaakte - en hiervoor in rubriek 2.2 vermelde - aspecten, waar onder meer onderhoud van interieur, exterieur, reinheid en borging van de inzet van het juiste materieeltype deel van uitmaken, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet buiten de reikwijdte van het subgunnningscriterium “Waarborgen kwaliteit materieel” getreden. Datzelfde geldt voor het geven van punten aan Qbuzz voor het feit dat het klein materieel in haar eigen beheer is. Dat de ter zake toegekende scores onbegrijpelijk zijn, is niet aannemelijk geworden.

In de omstandigheid dat verweerder in de motivering van het bestreden besluit ten onrechte, zoals hij in de reactie op het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ook heeft erkend, heeft gesteld dat verzoekster bij de maatregelen genoemd in haar inschrijving met betrekking tot het beperken van hinder voor reizigers bij rituitval en bij het missen van gegarandeerde aansluitingen een gratis dagkaart heeft aangeboden in plaats van een “niet goed - geld terug regeling”, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Dat hier sprake is van een de uiteindelijke uitkomst beïnvloedende onzorgvuldigheid is, in het licht van de opvattingen van verweerder met betrekking tot beide elementen, niet aannemelijk geworden.

De grief die verzoekster heeft aangevoerd inhoudende dat wel bekendgemaakte gunningscriteria niet juist zijn toegepast en daaraan een onjuiste score is verbonden, slaagt evenmin.

Verzoekster acht de becijfering van het gunningscriterium “Waarborgen succesvol implementatietraject” niet te verklaren, te minder nu zowel het OV-bureau als Qbuzz personeel van verzoekster benaderen om te helpen bij de implementatie van de dienstregeling. De voorzieningenrechter overweegt ter zake als volgt.

Verweerder is, voortbouwend op het proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijvingen en het daarop gebaseerde gunningsadvies, tot het oordeel gekomen dat Qbuzz de beste waarborgen biedt, zowel in kwaliteit als in kwantiteit voor een succesvol implementatietraject. Qbuzz heeft per saldo een plan ingediend waarin alle voorkomende risico´s worden onderkend, deze voorzien zijn van voldoende terugvalopties en overtuigend is voor een vlekkeloze start van de concessie per december 2009. Het implementatieplan van verzoekster is volgens verweerder niet SMART genoeg geformuleerd. Dit plan bevat te weinig terugvalopties indien het onverhoopt mis zou (dreigen te) kunnen gaan en bijvoorbeeld planningen niet worden gehaald. Risico´s worden wel benoemd, maar de risicoborging is in vergelijking tot hetgeen door Qbuzz is aangeboden, marginaal, zo is verweerder van mening.

Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het verschil in score tussen verzoekster en Qbuzz met betrekking tot dit gunningscriterium, gelet op de bevindingen van de beoordelingscommissie en de motivering die verweerder ter zake heeft gegeven, niet onbegrijpelijk.

Verweerder heeft ontkend dat hij op of na de dag van de gunning contact heeft gezocht met verzoekster om diens medewerking te verkrijgen voor wijziging c.q. afstemming van de dienstregeling voor het komende jaar. De aldus weersproken stelling van verzoekster legt hier derhalve onvoldoende gewicht in de schaal. Ook aan het feit dat na de gunning de mogelijkheden van personele transities van de zittende vervoerder naar Qbuzz worden onderzocht, kan geen overtuigend argument worden ontleend dat de op dit punt toegekende scores onbegrijpelijk zouden zijn.

De door verzoekster gedane verwijzingen naar het rapport van TransTec maken dit alles niet anders. Dit rapport is gebaseerd op slechts beperkte informatie, omdat dit niet mede steunt op de inschrijving van Qbuzz, meergenoemd proces-verbaal en het gunningsadvies en heeft derhalve niet de overtuigingskracht die verzoekster daaraan toegedicht wil zien.

6.8 De grief die verzoekster tenslotte heeft aangevoerd met betrekking tot de wijze waarop door verweerder de scoremethodiek is gehanteerd, waardoor zodanige verschillen kunnen optreden dat daardoor de rangorde van de inschrijvers, die slechts 2,84 punten van elkaar verschillen, kan veranderen, treft evenmin doel.

Verweerder heeft gekozen voor een beoordelingsmethodiek waarbij door de beoordelingscommissie de verschillende onderdelen van de offertes in de onderlinge vergelijking van de aanbiedingen een rapportcijfer tussen 1 en 10 toegekend kregen op basis van het totaalbeeld van de kwaliteit van de aanbieding op het betreffende onderdeel. Vaststaat dat bij zes (waarvan viermaal bij Qbuzz) van de 216 rapportcijfers de beoordelaars zich van halve cijfers hebben bediend. Ter zitting heeft verweerder de uitkomsten van een berekeningsexercitie gepresenteerd, waaruit blijkt dat wanneer deze halve rapportcijfers naar boven of naar beneden zouden worden afgerond, zodanige minieme verschillen in de scores optreden, dat dat de rangorde van de uitslag van de aanbestedingsprocedure niet zou beïnvloeden. Dit laatste is onweersproken gebleven en ook voor de voorzieningenrechter is aannemelijk dat dat niet het geval is. Aangezien afronding van vorengenoemde zes cijfers, in welke richting dan ook, derhalve geen noemenswaardig effect sorteert, kan in het midden worden gelaten of het voorschrift om slechts hele rapportcijfers toe te kennen met de 5e Nota van Inlichtingen is verlaten.

6.9 Al het vorenstaande overziende komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat de kans aanzienlijk is dat, wanneer de thans aangevallen beslissingen in bezwaar worden gehandhaafd, een eventueel daartegen in te stellen beroep door het College, beslissend in de hoofdzaak, zal worden verworpen.

Het verzoek om een deskundige te benoemen om de feitelijke toedracht nader te onderzoeken is hiervoor reeds afgewezen. Ook overigens wijst de voorzieningenrechter dat verzoek af. Uit de inrichting van de onderhavige aanbestedingsprocedure blijkt dat de vier beoordelaars zich door deskundigen hebben doen bijstaan. Het proces-verbaal van de beoordeling van de inschrijvingen en het gunningsadvies weerspiegelen die deskundigheid. De aard en de inrichting van de gevolgde procedure, alsmede de voorliggende (rechts)vragen, dwingen niet tot het oordeel dat de door de voorzieningenrechter te verrichten juridische toetsing hier slechts met rede zou kunnen plaatsvinden na, naast de deskundigheid van verweerder en de inbreng van de, zelf ook deskundige, andere partijen, nóg een deskundig oordeel te hebben ingewonnen. Het verzoek om voorlopige voorziening zal dientengevolge, zowel wat het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde betreft, worden afgewezen.

Gelet hierop behoeven de door Qbuzz opgeworpen stellingen met betrekking tot de ongeldigheid van de inschrijving van verzoekster en daarmee de door haar bepleite niet-ontvankelijkheid, al aangenomen dat die stellingen vallen binnen de omvang van het thans aan de orde zijnde geding, geen bespreking meer.

6.10 De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 Awb Pro.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het

openbaar op 4 september 2009.

w.g. R.R. Winter w.g. A. Douwes

Afwijzing voorlopige voorziening tegen gunning concessie openbaar vervoer Groningen-Drenthe

Uitspraak