Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 10/151 e.a.
Uitspraak van de meervoudige kamer van 31 mei 2013 in de zaken tussen
1. Aprisco B.V. te Assen, appellante in de zaak 10/496,
(gemachtigde: mr. V.J. Leijh)
2. Casino Sluis N.V. te Sluis, appellante in de zaken 10/497 en 11/1107,
(gemachtigde: mr. D. van Tilborg)
3. Recreatieprojecten Zeeland B.V. te Middelburg, appellante in de zaken 10/151, 11/444, 11/512, en 11/717,
(gemachtigde: mr. J.M. van Koeveringe-Dekker)
en
1. de burgemeester van Sluis te Oostburg, verweerder in de zaken 10/496, 10/497, 10/151, 11/444, 11/717 en 11/1107,
(gemachtigden: mr. drs. B.F.Th. de Moor en M. Bonnewel)
2. de raad van Sluis te Oostburg, verweerder in de zaak 11/512,
(gemachtigden: mr. drs. B.F.Th. de Moor en M. Bonnewel).
Procesverloop
Bij besluiten van 7 januari 2009, 26 oktober 2009, 25 maart 2010, 23 juli 2010, en 20 december 2010 heeft de burgemeester van Sluis (de burgemeester) de exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in hotel De Dikke van Dale te Sluis respectievelijk verleend, ingetrokken en geweigerd, heeft hij vervolgens geweigerd handhavend op te treden tegen deze speelautomatenhal en heeft hij tot slot opnieuw een exploitatievergunning verleend.
Bij besluit van 15 juli 2010 heeft de raad van Sluis (de raad) de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomatenhallen 2010 (Verordening 2010) vastgesteld.
Bij besluiten van 12 oktober 2009, 16 april 2010 (2x), 1 november 2011, 29 april 2011 en 3 augustus 2011 heeft de burgemeester beslist op de bezwaren van appellanten tegen de hiervoor genoemde primaire besluiten van de burgemeester. Bij besluit van 19 mei 2011 heeft de raad het bezwaar van Recreatieprojecten Zeeland B.V. (RPZ) tegen het besluit van 15 juli 2010 niet-ontvankelijk verklaard.
Aprisco B.V. (Aprisco) heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 16 april 2010 (10/496).
Casino Sluis N.V. (Casino) heeft beroep ingesteld tegen de besluiten van 16 april 2010 (10/497) en 1 november 2011 (11/1107).
RPZ heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 12 oktober 2009 (10/151) bij de rechtbank Middelburg, die dit ter behandeling heeft doorgezonden aan het College. RPZ heeft tevens beroep ingesteld tegen de besluiten van 29 april 2011 (11/444), 3 augustus 2011 (11/717), en
19 mei 2011 (11/512).
Verweerders hebben in alle zaken een verweerschrift ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd, nadien aangevuld met nadere stukken en een nader verweerschrift.
Aangezien de beroepen van alle appellanten hetzelfde dan wel een verwant onderwerp betreffen, en gelet op het verzoek van partijen hiertoe, heeft het College met toepassing van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de zaken ter behandeling gevoegd.
Bij brieven van 17 februari 2012 hebben verweerders stukken ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 Awb Pro gemotiveerd meegedeeld dat uitsluitend het College hiervan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 12 maart 2012 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Appellanten hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van deze vertrouwelijke stukken uitspraak doet op de beroepen.
RPZ heeft nadien nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2012, waarbij Aprisco met bericht niet is verschenen en de overige partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Tevens hierbij aanwezig waren A, en B en C.
Overwegingen
1 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
RPZ exploiteert sinds 2002 een speelautomatenhal (Magigames) op het attractiepark Toversluis aan de Nieuwstraat 83b gelegen aan de rand van Sluis. De afstand van Toversluis tot De Dikke van Dale is hemelsbreed ongeveer 1,5 kilometer. RPZ heeft de voor haar speelautomatenhal benodigde grond gekocht van Camelot Beheer BV, die deze heeft gekocht van de gemeente Sluis. Op het moment van vestiging was zij de enige speelautomatenhal in de kern Sluis.
Casino exploiteert een speelautomatenhal in het hotel De Dikke van Dale gelegen aan de Sint Annastraat 46 in het centrum van Sluis. Zij huurt de bedrijfsruimte voor haar speelautomatenhal in De Dikke van Dale van Aprisco, eigenaresse van het pand. De hal is daar sinds 2004 met telkens een voor twee jaar verleende gemeentelijke vergunning gevestigd. Vanaf het begin was het de bedoeling ter plaatse op den duur een speelcasino, als bedoeld in artikel 27h, eerste lid, van de Wet op de Kansspelen (Wet) te ontwikkelen.
Casino heeft daartoe een vergunning aangevraagd voor het organiseren van een speelcasino in haar hal. Deze vergunning is geweigerd door de toenmalige ministers van Justitie en Economische Zaken en het hiertegen gerichte bezwaar is bij het onherroepelijk geworden besluit van 19 oktober 2006 ongegrond verklaard.
Op 25 januari 2008 heeft Casino bij de burgemeester voor de genoemde locatie een aanvraag voor een nieuwe exploitatievergunning voor de speelautomatenhal op grond van de Speelautomaten(hallen) verordening gemeente Sluis 2004 (Verordening 2004) ingediend. Bij besluit van 7 januari 2009 heeft de burgemeester deze vergunning verleend voor de duur van twee jaar (met ingang van 5 januari 2008 en eindigend op 4 januari 2010). Tegen dit besluit heeft RPZ bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 26 oktober 2009 heeft de burgemeester de exploitatievergunning van Casino ingetrokken. Casino en Aprisco hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Op 12 oktober 2009 heeft de burgemeester een nieuwe aanvraag om een exploitatievergunning voor de speelautomatenhal van Casino ontvangen. Hij heeft deze bij besluit van 25 maart 2009 geweigerd. Tegen dit besluit hebben zowel Casino als Aprisco bezwaar gemaakt.
RPZ heeft de burgemeester op 2 november 2009 verzocht om handhavend op te treden tegen de voortzetting van de exploitatie van de speelautomatenhal door Casino. Bij brief van 10 december 2009 heeft de burgemeester aan Casino zijn voornemen kenbaar gemaakt om handhavend op te treden. Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de burgemeester afwijzend beslist op het verzoek tot handhaving. Tegen dit besluit heeft RPZ bezwaar gemaakt.
Casino heeft de raad verzocht om de Verordening 2004 te wijzigen. Bij besluit van 15 juli 2010 heeft de raad de Verordening 2010 vastgesteld. Tegen de vaststelling van deze verordening heeft RPZ bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester Casino op basis van de Verordening 2010 alsnog een exploitatievergunning verleend voor haar speelautomatenhal voor de duur van vier jaar (met ingang van 20 december 2010 en eindigend op 19 december 2014). Tegen dit besluit heeft RPZ bezwaar gemaakt.
Bevoegdheid College
2.1 Bij de Wet van 22 december 2011 tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit (Stb. 2012, 11) die op 1 april 2012 in werking is getreden, is onder andere artikel 30v van de Wet ingetrokken. Daarmee is de bevoegdheid van het College in kansspelzaken vervallen.
2.2 In artikel III, derde lid, van de Wet van 22 december 2011 is bepaald dat indien een beroepschrift is ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Het College dient dus in de aanhangige zaken uitspraak te doen.
Aprisco10/496
3.1 Bij besluit van 16 april 2010 heeft de burgemeester het bezwaar van Aprisco tegen de intrekking van de exploitatievergunning voor de speelautomatenhal van Casino niet-ontvankelijk verklaard. De burgemeester stelde zich hierbij op het standpunt dat Aprisco, in de hoedanigheid van verhuurster van het pand waarin de speelautomatenhal is gevestigd, niet rechtstreeks in haar belang is geschaad door het besluit tot intrekking van de exploitatievergunning van Casino.
3.2 Aprisco voert aan dat zij eigenaresse is van het pand. Zij verhuurt een deel ervan aan Casino die hierin de speelautomatenhal exploiteert. Als eigenaresse van het pand heeft Aprisco een eigen belang bij de exploitatievergunning. Zij verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 november 2009 (LJN: BK4305), waarin is geoordeeld dat bij een besluit tot weigering van een bouwvergunning naast de aanvrager ook de eigenaar van het pand belanghebbende is. Een dergelijk besluit brengt met zich dat er feitelijk een reële mogelijkheid bestaat dat de eigenaresse in haar aan dat zakelijk recht ontleende belang zal worden geschaad. Daarin is een voldoende eigen belang gelegen om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, Awb. Aprisco meent dat zij op grond van dezelfde redenering belanghebbende is bij het besluit tot intrekking van de exploitatievergunning en dat haar bezwaar ten onrechte
niet-ontvankelijk is verklaard.
3.3 Het College beantwoordt de vraag of het belang van Aprisco rechtstreeks bij het besluit tot intrekking van de exploitatievergunning van Casino betrokken was, ontkennend. Of en in welke mate Aprisco gevolgen ondervindt van het feit, dat Casino de exploitatie van de hal moet beëindigen, is afhankelijk van hetgeen in het tussen partijen gesloten huurcontract op dit punt geregeld is. Dat is anders in het geval, waarop de door Aprisco aangehaalde uitspraak betrekking had. Een bouwvergunning betreft de mogelijkheid om het pand zelf te wijzigen en dat kan de zakelijk gerechtigde tot dat pand altijd rechtstreeks aangaan.
Aprisco heeft hier een afgeleid belang; haar belang is niet rechtstreeks bij het besluit betrokken.
Het bezwaar van Aprisco is terecht niet-ontvankelijk verklaard en het daartegen gerichte beroep is ongegrond.
Casino 11/1107
4.1 Bij besluit van 25 maart 2010 heeft de burgemeester de aanvraag van Casino om een vergunning voor haar speelautomatenhal op grond van Verordening 2004 afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester het bezwaar van Casino niet-ontvankelijk verklaard.
De burgemeester voert hiertoe aan dat Casino geen procesbelang heeft bij een beslissing op haar bezwaar, omdat zij ten tijde van het nemen van die beslissing reeds beschikte over een op grond van Verordening 2010 verleende vergunning voor de exploitatie van haar speelautomatenhal.
4.2 Casino stelt daartegenover dat die vergunning nog niet onherroepelijk is, nu RPZ hiertegen beroep heeft ingesteld in de procedure met nummer 11/717. Zolang die vergunning niet in rechte vaststaat, heeft zij belang bij de uitkomst van deze procedure betreffende de afwijzing van haar eerdere vergunningaanvraag. Ook tegen de vaststelling van Verordening 2010 is beroep aanhangig, terwijl die eerdere aanvraag viel onder het rechtsregime van Verordening 2004. Daarnaast stelt zij schade te hebben geleden als gevolg van het bestreden besluit; zij heeft kosten moeten maken in verband met de tweede aanvraag, namelijk de voor de aanvraag verschuldigde leges en kosten in verband met haar verzoek om wijziging van Verordening 2004. Tevens heeft het besluit tot afwijzing van de aanvraag een negatieve rol gespeeld in de onderhandelingen die Casino ten tijde hiervan voerde met derden over een mogelijke overname van haar vennootschap. Ter zake van die schade is de gemeente bij brief van 26 februari 2010 aansprakelijk gesteld.
4.3 Het College overweegt dat de bezwaarschriftencommissie van de gemeente schriftelijk aan Casino de vraag heeft voorgelegd welk belang zij bij besluitvorming op haar bezwaar nog had.
Bij brief van 20 juli 2011 heeft de gemachtigde van Casino in antwoord daarop gewezen op het gevaar dat Verordening 2010 onverbindend geacht zou worden en in verband daarmee op het op dat moment nog niet onherroepelijk afgedane handhavingsverzoek van RPZ.
De burgemeester heeft bij brief van 25 juli 2011 aan de bezwaarschriftencommissie gesteld dat van procesbelang bij Casino geen sprake meer was en op basis daarvan bepleit dat het bezwaar
niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Vervolgens heeft Casino de commissie bericht niet aanwezig te zullen zijn bij de in deze zaak te houden hoorzitting.
Gelet op de op dat moment voorliggende informatie heeft de commissie geadviseerd tot niet-ontvankelijkverklaring wegens het ontbreken van procesbelang en dat advies is bij het bestreden besluit gevolgd.
Naar het oordeel van het College heeft de commissie – en dus ook de burgemeester – op grond van de beschikbare informatie terecht geoordeeld, dat van een actueel procesbelang geen sprake was. Er was geen concrete aanwijzing dat Verordening 2010 en/of de aan Casino verleende vergunning niet in stand zouden blijven. Met de later in beroep aangevoerde gronden, die ertoe strekken dat er destijds wel een procesbelang bestond heeft de burgemeester geen rekening kunnen houden. Nu Casino uitdrukkelijk naar haar procesbelang gevraagd was en zij kon weten dat de burgemeester niet-ontvankelijkverklaring op die grond in de rede vond liggen, mochten de commissie en de burgemeester het ervoor houden, dat voor Casino naast de in de brief van 20 juli 2011 genoemde belangen geen andere belangen (meer) bestonden. Het beroep tegen het bestreden besluit moet dan ook ongegrond worden verklaard.
RPZ 10/151 (ontvankelijkheid in beroep)
5.1 Bij het besluit van 12 oktober 2009 heeft de burgemeester het bezwaar van RPZ tegen de op
7 januari 2009 aan Casino verleende vergunning ongegrond verklaard.
In beroep stelt de burgemeester zich primair op het standpunt dat RPZ geen belanghebbende is bij het bestreden besluit en dat derhalve haar beroep niet-ontvankelijk is. Hij betoogt dat de marktsegmenten die de speelautomatenhal van RPZ in Toversluis en die van Casino in De Dikke van Dale bedienen niet gelijk zijn en elkaar zelfs niet overlappen. Van belang hierbij is dat de hallen allebei ter ondersteuning dienen van de recreatieve voorzieningen op de betreffende locaties, maar dat, aldus de burgemeester, die voorzieningen ingrijpend van elkaar verschillen ook wat betreft de doelgroepen hiervan. Daarmee verschillen ook de marktsegmenten waarop de hallen zich richten. De hal van RPZ is gelegen op het attractiepark Toversluis en is voor klandizie afhankelijk van bezoekers van dat park, te weten kinderen en jonge gezinnen die een dagje uit zijn. Het behendigheids- en kermisgedeelte van de speelautomatenhal staat hierbij centraal.
De hotelfunctie als trekker van publiek ontbreekt bovendien in Toversluis.
Casino daarentegen is gericht op het aanbod van kansspelen aan een volwassen publiek, zoals de op luxe ingestelde hotelgasten van De Dikke van Dale. Concurrentie tussen de hallen is volgens de burgemeester dan ook niet aannemelijk, zeker nu RPZ zich niet primair op de markt voor bezoekers van kansspelen richt. RPZ heeft niet aangetoond dat zij toch concurrentie ondervindt van Casino. Zij heeft niet aan de hand van omzetgegevens inzichtelijk gemaakt dat de opening van de hal van Casino invloed op haar winstgevendheid heeft gehad.
Daarnaast heeft de burgemeester ter zitting gesteld dat het beroep van RPZ niet-ontvankelijk is, omdat het procesbelang hieraan is ontvallen nu de vergunning waartegen het beroep is gericht, is uitgewerkt.
5.2 RPZ stelt dat zij wel belanghebbende is bij het bestreden besluit, aangezien zij met haar hal in Toversluis op hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam is als Casino. De burgemeester hanteert een onjuiste maatstaf door bij de vaststelling van het marktsegment de functies van Toversluis en hotel De Dikke van Dale – waarvan de hallen onderdeel zijn – te vergelijken. Relevant is slechts de concurrentie tussen de hallen zelf. Hier geldt dat RPZ en Casino zich richten tot dezelfde doelgroep. Immers, ook RPZ richt zich in haar speelautomatenhal uitsluitend tot volwassenen. Beide exploitanten hanteren (grotendeels) hetzelfde concept. Zij hebben vrijwel gelijke kansspelautomaten en dezelfde ‘casinoachtige’ uitstraling, zoals blijkt uit de door RPZ overgelegde foto’s. Net als Casino is Magigames tot 02.00 uur ’s nachts geopend, zodat niet kan worden volgehouden dat haar activiteiten beperkt zijn tot dagrecreatie. Uit de door RPZ overgelegde accountantsverklaring blijkt dat in de periode van 12 juli 2011 tot de eerste dagen van januari 2012, waarin de speelautomatenhal van Casino gesloten was, de omzet van RPZ een aanzienlijke stijging vertoonde. Het gaat over dat halfjaar om een omzetverschil van € 262.000,-. Het is dan ook meer dan aannemelijk dat het bestreden besluit leidt tot omzetverlies bij RPZ. Gelet daarop en op het feit dat de speelautomatenhallen van Magigames en Casino zo dicht bij elkaar zijn gevestigd, staat vast dat beide ondernemingen werkzaam zijn in hetzelfde verzorgingsgebied. RPZ is daarom als concurrent belanghebbende bij het bestreden besluit.
RPZ heeft voorts ter zitting benadrukt dat zij wel degelijk een procesbelang heeft in deze procedure. Hoewel de betreffende vergunning bij een later besluit is ingetrokken door de burgemeester, heeft RPZ er belang bij dat de onrechtmatigheid hiervan wordt vastgesteld. Zonder de verlening van deze vergunning zou Casino de exploitatie van haar speelautomatenhal destijds al hebben moeten staken. Deze vergunning heeft echter mogelijk gemaakt dat Casino de exploitatie van haar speelautomatenhal heeft kunnen voortzetten, waardoor RPZ schade heeft geleden in de vorm van omzetverlies.
5.3 Casino betoogt dat RPZ geen belanghebbende is, omdat zij geen rechtstreeks belang heeft bij de verleende vergunning. Concurrenten hebben op grond van jurisprudentie slechts een rechtstreeks belang bij een vergunning, indien zij hiervoor zelf in aanmerking willen komen. Het beroep van RPZ strekt er echter niet toe dat RPZ in aanmerking zou komen voor de aan Casino verleende vergunning. RPZ wenst slechts te bewerkstelligen dat Casino haar activiteiten staakt. De aan Casino verleende vergunning heeft bovendien geen gevolgen voor de aan RPZ verleende vergunning.
5.4 Het College overweegt dat volgens vaste jurisprudentie een ondernemer of een onderneming als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro bij een besluit als hier in geding is aan te merken als hij in een concurrerende positie op dezelfde markt opereert of wil gaan opereren als de ondernemer aan wie het besluit gericht is. Van belang is of de betrokken ondernemers op hetzelfde marktsegment werkzaam zijn en in hetzelfde verzorgingsgebied, dan wel of de betrokken ondernemer hiertoe concrete plannen heeft.
Het College is er, gelet op de door partijen verstrekte informatie, waaronder de overgelegde foto’s en de omzetgegevens van RPZ, en de uiteenzetting ter zitting, genoegzaam van overtuigd dat RPZ en Casino werkzaam zijn op hetzelfde marktsegment binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Het College is dan ook van oordeel dat het belang van RPZ in de zin van artikel 1:2 Awb Pro rechtstreeks betrokken is bij het bestreden besluit. Hierbij acht het College van belang dat RPZ – onweersproken – heeft betoogd niet alleen te beschikken over een afdeling met behendigheidsautomaten, maar ook over een hal met kansspelautomaten. De door RPZ overgelegde foto’s van beide inrichtingen laten alleszins vergelijkbare ruimtes met kansspelautomaten zien. Dat er, zoals de burgemeester stelt, sprake zou zijn van volledig andere doelgroepen acht het College, ook gelet op de openingstijden, niet aannemelijk. Anders dan de burgemeester stelt, is het tot slot op basis van de omzetgegevens die RPZ heeft overgelegd aannemelijk dat RPZ concurrentie ondervindt van Casino. Deze gegevens laten immers een duidelijke stijging van de omzet, in de orde van grootte van een verdubbeling, van Magigames zien in de periode van 12 juli 2011 tot de eerste dagen van januari 2012; de periode dat Casino tijdelijk gesloten was; dit in vergelijking met dezelfde periode in het daaraan voorafgaande jaar. Hoewel de omzetstijging wellicht ook een andere oorzaak kan hebben gehad, zoals een toestroom van toeristen door het slechte weer in die zomer, acht het College het niet aannemelijk, dat daardoor de genoemde stijging geheel zou kunnen worden verklaard.
Het betoog van Casino dat RPZ slechts een in rechte te erkennen belang kan hebben als zij zelf de aan Casino verleende vergunning wil bemachtigen, is rechtens onjuist. Overigens heeft RPZ ter zitting verklaard dat zij wel degelijk interesse had in de betreffende vergunning om hiermee een tweede speelautomatenhal te kunnen vestigen.
Het College is voorts van oordeel dat RPZ nog belang heeft bij de beoordeling van haar beroep ondanks het feit dat de geldigheidsduur van de betreffende vergunning inmiddels is geëxpireerd.
Zij heeft aangegeven als gevolg van het bestreden besluit omzetschade te hebben geleden, die zij wil verhalen.
Het College concludeert dat het beroep van RPZ, gelet op het voorgaande, ontvankelijk is.
Casino 10/497, RPZ 10/151
6.1. De hier aan de orde zijnde beroepen hebben betrekking op twee besluiten waarin de burgemeester toepassing heeft gegeven aan Verordening 2004.
Ingevolge artikel 30c, eerste lid aanhef en onder c van de Wet, zoals die destijds luidde, kan een vergunning tot het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten in een speelautomatenhal slechts worden verleend, voor zover het houden van een zodanige automatenhal krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
6.2 De hier van belang zijnde bepalingen van Verordening 2004 staan in Hoofdstuk III. Zij luiden:
" Artikel 7
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.
2. De burgemeester kan voor uitsluitend 5 speelautomatenhallen een vergunning verlenen voor de locaties in de gemeente, zoals limitatief vermeld in de bij deze verordening behorende BIJLAGE A.
3. De burgemeester kan de vergunning als bedoeld in het vorige lid verlenen voor het aantal speelautomaten per speelautomatenhal als vermeld in de bij deze verordening behorende BIJLAGE B.
(…)
Artikel 11
De vergunning kan worden geweigerd, indien er naar het oordeel van de burgemeester sprake is van een bijzondere omstandigheid waardoor de ondernemer geen aanspraak kan maken op een (voortzetting van de) vergunning.
(…)
Artikel 15
1. De vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken:
a. indien een ondernemer de exploitatie van zijn speelautomatenhal beëindigt;
b. indien de exploitatie van een speelautomatenhal geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in de exploitatie van een speelcasino, als bedoeld onder titel IVb van de wet;
c. indien onherroepelijk is beslist omtrent een verzoek tot vestiging van een speelcasino, als bedoeld onder titel IVb van de wet.
2. De burgemeester doet van de intrekking van de vergunning, als bedoeld in het eerste lid, mededeling aan de gemeenteraad. Tevens doen burgemeester en wethouders in dat geval de gemeenteraad een voorstel omtrent het al dan niet aanpassen van artikel 7 van Pro deze verordening.
3. Op aanvragen voor een nieuwe vergunning wordt (…) beslist, nadat de gemeenteraad omtrent het voorstel tot aanpassing van artikel 7 heeft Pro besloten.
(…) "
Bijlage A bevat een lijst met de 5 aangewezen locaties voor speelautomatenhallen. Onder b en e worden respectievelijk vermeld Magigames Toversluis, Nieuwstraat 83b te 4524 EG Sluis en Hotel de Dikke van Dale, Sint Annastraat 46 te 4524 JE Sluis.
In bijlage B is voor beide inrichtingen het aantal speelautomaten bepaald op 160, waarvan maximaal 84 kansspelautomaten.
6.3 In de uitspraak van 6 maart 1990, LJN: AN1041, heeft het College met een beroep op de wetsgeschiedenis met betrekking tot de betekenis van artikel 30c, eerste lid onder c van de Wet het volgende overwogen:
"Uit deze toelichting blijkt, naar het oordeel van het College, dat de wetgever de in voornoemd artikel 30c neergelegde vorm (…) heeft gekozen teneinde te bewerkstelligen dat het in de MvT bedoelde principebesluit mede door de gemeenteraad wordt genomen.
De zeggenschap van de gemeenteraad heeft derhalve naar de kennelijke bedoeling van de wetgever, uitsluitend betrekking op de vraag of het exploiteren van speelautomaten in de gemeente dient te worden verboden, dan wel in beperkte mate met vergunning kan worden toegestaan.
(…)
De tekst van de wet, noch de geschiedenis van de totstandkoming daarvan bieden voldoende aanknopingspunt voor de opvatting dat de gemeenteraad meer zou toekomen dan de bevoegdheid om ter zake algemene regels vast te stellen. Daarbij kan hij desgewenst door het opnemen van beperkingen en bij vergunningverlening in acht te nemen vereisten het (…) ter uitvoering van de verordening te volgen beleid algemene wijzingen geven.
De wet geeft echter geen grondslag voor het nemen van besluiten in concrete gevallen. "
De aanwijzing van de adressen waar automatenhallen (uitsluitend) gevestigd mogen worden is ? zo is ook in die uitspraak, die daarna door het College steeds gevolgd is, gemarkeerd – als het nemen van een concreet besluit over de vestiging van die speelautomatenhallen aan te merken.
6.4 Gelet op het hiervoorgaande is artikel 7 van Pro Verordening 2004, met de daarbij behorende bijlagen A en B in strijd te achten met artikel 30c van de Wet. Datzelfde geldt voor artikel 15 van Pro Verordening 2004, dat ertoe strekt de raad de mogelijkheid te geven de lijst van toegestane adressen voor speelautomatenhallen aan te passen indien de exploitant van een van de bestaande automatenhallen de bedrijfsvoering zou wijzigen of beëindigen.
Nu ook uit de toelichting op Verordening 2004 niet eenduidig valt op te maken, of de raad vestiging van vijf hallen ook op andere dan de expliciet aangewezen locaties aanvaardbaar achtte, is een splitsing van het bepaalde in die verordening met betrekking tot de toelaatbaarheid van hallen in een wel en een niet rechtsgeldig gedeelte niet aangewezen.
6.5 De slotsom van het vorenstaande is dat de ter uitvoering van het bepaalde in Verordening 2004 genomen besluiten van de burgemeester die in dit geding aan de orde zijn (van 12 oktober 2009,
en 16 april 2010) niet in stand kunnen blijven, nu zij gebaseerd zijn op hetgeen in Verordening 2004 met betrekking tot speelautomatenhallen geregeld is.
Met de onverbindendverklaring van die bepalingen is de grondslag aan de besluiten komen te ontvallen en dienen de daartegen gerichte beroepen gegrond verklaard te worden en de besluiten wegens strijd met de Wet vernietigd te worden.
6.6 Gelet op de aard van het geconstateerde gebrek aan de twee hier behandelde besluiten, is er voor de burgemeester na de vernietiging nog maar één mogelijkheid om een nieuw besluit te nemen. Het College kan dus in deze zaken zelf voorzien.
In de zaak 10/497 gaat het om de intrekking van de aan Casino op grond van Verordening 2004 verleende vergunning. Nu voor dit besluit rechtens geen grondslag bestond zal het College het besluit van 26 oktober 2009 moeten herroepen.
In de zaak 10/151 gaat het om de aan Casino op 7 januari 2009 op grond van Verordening 2004 verleende vergunning. Ook dit besluit moet naar het oordeel van het College wegens het ontbreken van een grondslag worden herroepen.
RPZ 11/512
7.1 Met ingang van 1 juni 2010 is de Wet gewijzigd, waardoor de hier van belang zijnde artikelen niet meer betrekking hebben op alle speelautomaten, maar nog uitsluitend op kansspelautomaten.
De voorheen in artikel 30c, eerste lid onder c opgenomen bepaling over speelautomatenhallen, is nu opgenomen onder b.
7.2 De raad heeft het bezwaar van RPZ tegen het besluit tot vaststelling van Verordening 2010 niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaar is gericht tegen algemeen verbindende voorschriften. Hiertegen staat op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb geen beroep en daarmee evenmin bezwaar open.
7.3 RPZ meent dat Verordening 2010 concretiserende besluiten van algemene strekking (bas) bevat. Dan is geen sprake van een algemeen verbindend voorschrift en zijn de betrokken bepalingen wel vatbaar voor bezwaar en beroep. De raad heeft haar bezwaar daarom ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
De concretiserende bas vindt RPZ in de artikelen 2, tweede lid, en 3, tweede lid, in samenhang met de bijlage van Verordening 2010, en in de intrekking bij die verordening van de artikelen 15, eerste lid, onder b en c, 17 en 21 van Verordening 2004.
In artikel 2, tweede lid, en de bijlage bij Verordening 2010 worden de adressen vastgesteld waar speelautomatenhallen mogen worden gevestigd met hierbij vermeld het maximum aantal kansspelautomaten per adres. Dat is een appellabel concretiserend bas. Ook artikel 3, tweede lid, van Verordening 2010 is een concretiserend bas omdat ten opzichte van het oude regime – waarin maximaal 5 speelautomatenhallen waren toegestaan – een wijziging plaatsvindt naar maximaal 4 speelautomatenhallen; dat houdt geen zelfstandige normstelling in. Op gelijke wijze is ook de wijziging van de duur waarvoor vergunningen worden verleend in artikel 3, derde lid, van Verordening 2010 volgens RPZ appellabel. Doordat thans is bepaald dat vergunningen worden verleend voor een periode van 4 jaar en dat vergunningen die zijn verleend op grond van eerdere verordeningen worden geacht te zijn verleend op grond van Verordening 2010, is sprake van concretisering naar tijd. Hiermee wordt op ontoelaatbare wijze inbreuk gemaakt op de rechtspositie van RPZ, die over een vergunning voor onbepaalde tijd beschikte. De intrekking van de artikelen 15, eerste lid, sub b en c, 17 en 21 van de Verordening 2004 is een concretiserend bas, omdat deze bepalingen de specifiek voor Casino relevante situatie reguleerden, te weten dat een tijdelijke vergunning werd verleend tot het moment dat er een speelcasino in de Dikke van Dale mocht worden gevestigd of afwijzend op die aanvraag zou zijn beslist.
Verordening 2010 is in strijd met aan RPZ gedane toezeggingen en het hiermee opgewekt vertrouwen. Tot slot acht RPZ Verordening 2010 in strijd met het evenredigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel.
7.4 Verordening 2010 bepaalt voor zover hier van belang:
" Hoofdstuk I Algemeen
Artikel 1 Begripsbepalingen Pro
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
(…)
h. speelautomatenhal: een inrichting (…) als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder c, van de wet:
(…)
Hoofdstuk II Speelautomaten
Artikel 2 - Kansspelautomaten in hoogdrempelige inrichtingen en speelautomatenhallen
1. (…)
2. In speelautomatenhallen kan vergunning worden verleend voor kansspelautomaten tot ten hoogste het aantal automaten dat in de bij deze verordening behorende bijlage is vermeld.
3. De vergunning wordt verleend voor een periode van 4 jaar.
Hoofdstuk III Speelautomatenhallen
Artikel 3 - Aantal speelautomatenhallen
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.
2. De burgemeester kan voor maximaal 4 speelautomatenhallen een vergunning verlenen.
3. De vergunning wordt verleend voor een periode van 4 jaar.
(…)
Hoofdstuk IV Slotbepalingen
Artikel 15 – Intrekken oude regeling
De Speelautomaten(hallen)verordening gemeente Sluis 2004 wordt ingetrokken.
Artikel 16 - Overgangsrecht
1. De op grond van de onder artikel 15 ingetrokken Pro Speelautomaten(hallen)verordening gemeente Sluis 2004 verleende vergunningen, worden geacht verleend te zijn overeenkomstig de bepalingen van deze verordening.
2. Aanvragen om vergunningen die zijn ingediend vóór de inwerkingtreding van deze verordening, worden afgehandeld met inachtneming van de in artikel 15 ingetrokken Pro verordening. (…) "
In de bijlage staat:
"Bijlage als bedoeld in artikel 2, lid 2 van de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomatenhallen 2010:
Aantal automaten:
84 automaten Nieuwstraat 83b te 4524 EG Sluis;
84 automaten Sint Annastraat 46 te 4524 JE Sluis;
3 automaten Boulevard de Wielingen 41 te 4508 JK Cadzand;
3 automaten Boulevard de Wielingen 2a te 4508 JH Cadzand. "
7.5 Het College stelt voorop dat ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Dat is een besluit dat de vaststelling van zelfstandige normen inhoudt en zich leent voor herhaalde toepassing. Geen algemeen verbindend voorschrift is een concretiserend bas. Onder een concretiserend bas worden besluiten verstaan, die geen zelfstandige normstelling bevatten maar waarbij slechts naar tijd, plaats en/of object de toepasselijkheid van een reeds bestaand algemeen verbindend voorschrift wordt bepaald. Evenmin is sprake van een algemeen verbindend voorschrift als de materiële wetgever in een individueel geval een beslissing neemt. In geschil is of de door RPZ genoemde onderdelen van de Verordening 2010 algemeen verbindende voorschriften zijn en of de raad als gevolg hiervan het bezwaar van RPZ terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Met RPZ oordeelt het College, dat hetgeen in artikel 2, tweede lid en de bij Verordening 2010 behorende bijlage geregeld wordt een concretiserend bas oplevert. Het gaat hier om een regeling op basis van artikel 30c, tweede lid van de Wet, ingevolge welke bepaling de raad verplicht is per inrichting een maximaal aantal kansspelautomaten vast te stellen, waarvoor vergunning verleend kan worden. Het College leest artikel 30c, tweede lid van de Wet zo, dat het aantal maximaal voor vergunning in aanmerking komende kansspelautomaten per soort inrichting moet worden vastgesteld. Daarbij is overigens niet uitgesloten, dat verschillende maxima worden vastgesteld, voor inrichtingen, die onder verschillende onderdelen van een toelatingsbeleid vallen (bijvoorbeeld voor stadscentra versus woonwijken of voor verschillende kernen).
Indien de raad op grond van het eerste lid van artikel 30c van de Wet speelautomatenhallen toelaat, moeten er dus een of meer maxima worden vastgesteld voor de daarin op te stellen kansspelautomaten.
In de bijlage bij Verordening 2010 is voor 4 concrete adressen een maximum bepaald.
Het College is van oordeel dat een dergelijke bepaling een zodanige concretisering oplevert dat van een concretiserend bas gesproken moet worden.
Voor wat betreft de overige door RPZ genoemde artikelen uit Verordening 2010 geldt, dat het College deze niet als concretiserend bas of een beschikking kan aanmerken.
De regels van artikel 3, tweede lid en derde lid, van de Verordening 2010 bevatten naar het oordeel van het College zelfstandige normstellingen en lenen zich voor herhaalde toepassing.
In artikel 15 wordt Pro de Verordening 2004 integraal ingetrokken. Nu elke wijziging van het rechtsregime gevolgen heeft voor individuele gevallen is dit effect op zichzelf onvoldoende om een wijziging te kwalificeren als een concretiserend bas. Dat artikel 15 van Pro de Verordening 2010 mede voorziet in de intrekking van enkele bepalingen uit de Verordening 2004 die zijn opgesteld met het oog op Casino, betekent dus niet dat deze intrekking moet worden aangemerkt als een concretiserend bas. Voorts maakt het feit, dat een algemeen verbindend voorschrift slechts in één of enkele gevallen kan worden toegepast en dat zulks ten tijde van de vaststelling reeds kan worden voorzien, niet dat het niet meer een algemeen verbindend voorschrift is. In dit verband verwijst het College naar zijn uitspraak van 3 juni 2009, LJN BI7334.
7.6 Omdat in Verordening 2010 één concretiserend bas kan worden aangewezen, heeft de raad het bezwaar van RPZ daartegen ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep is dan ook gegrond. Het College zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen.
Nu gelet op hetgeen hiervoor onder 6.3 en 6.4 is overwogen de aan de raad op grond van artikel 30c, eerste lid, onder b van de Wet toekomende verordende bevoegdheid niet geacht moet worden mede de bevoegdheid tot het nemen van besluiten in individuele gevallen te omvatten, kan het College zelf in de zaak voorzien door het besluit tot vaststelling van artikel 2, tweede lid van Verordening 2010 en de daarbij behorende bijlage te herroepen.
RPZ 11/717
8.1 Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester Casino vergunning verleend voor haar speelautomatenhal met ingang van 20 december 2010 en eindigend op 19 december 2014. Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester het bezwaar van RPZ tegen dat besluit niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd, omdat zij geen belanghebbende is. De argumentatie van de burgemeester was gelijkluidend aan hetgeen onder 5.1 in deze uitspraak is weergegeven.
RPZ heeft ook in deze zaak gesteld dat zij wel belanghebbende is, aangezien zij met haar hal in Toversluis op hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam is als Casino.
Zoals hiervoor onder 5.4 is overwogen is het College er, gelet op de door partijen verstrekte informatie, waaronder de overgelegde foto’s en omzetgegevens van RPZ en de uiteenzetting ter zitting, genoegzaam van overtuigd dat RPZ en Casino werkzaam zijn op hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Dit leidt ook in deze procedure tot het oordeel dat RPZ belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro is bij het bestreden besluit.
Het College concludeert dat het bezwaar van RPZ, gelet op het voorgaande, ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd.
8.2 Om het geschil tussen partijen finaal te beslechten ziet het College voorts aanleiding om zelf voorziend opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het bestreden besluit.
Zoals hiervoor onder 7.5 is overwogen moeten artikel 2 en Pro de bijlage bij Verordening 2010 voor wat betreft de speelautomatenhallen in strijd geacht worden met artikel 30c van de Wet. Deze onderdelen van Verordening 2010 zijn dus voor wat de toepassing daarvan op speelautomatenhallen betreft, niet rechtsgeldig.
Aangezien speelautomatenhallen in de zin van Verordening 2010 slechts kunnen bestaan als daarin kansspelautomaten zijn opgesteld en aangezien daarvoor geen vergunning verleend kan worden als niet ingevolge artikel 30c, tweede lid, van de Wet het maximumaantal bij Verordening bepaald is, kunnen besluiten ten aanzien van het houden en inrichten van speelautomatenhallen ook in de bepalingen van Verordening 2010 geen grondslag vinden. Derhalve moet het bezwaar tegen een dergelijk besluit gegrond verklaard worden en moet het primaire besluit worden herroepen.
Aan behandeling van de overige door RPZ ter zake aangevoerde gronden komt het College gelet op deze constatering niet toe.
RPZ 11/444
9.1 Bij besluit van 26 juli 2010 heeft de burgemeester het verzoek van RPZ om handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal van Casino afgewezen omdat er gelet op de inwerkingtreding van Verordening 2010 concreet zicht was op legalisering van de exploitatie.
Bij het bestreden besluit heeft de burgemeester het bezwaar van RPZ tegen het primaire besluit
niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd, omdat zij hierbij geen belanghebbende was. De argumentatie van de burgemeester was gelijkluidend aan hetgeen onder 5.1 in deze uitspraak is weergegeven.
RPZ stelt dat zij wel belanghebbende is bij het bestreden besluit, aangezien zij met haar speelautomatenhal in Toversluis op hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied werkzaam is als Casino.
Zoals hiervoor onder 5.4 is overwogen is het College er, gelet op de door partijen verstrekte informatie, waaronder de overgelegde foto’s en omzetgegevens van RPZ en de uiteenzetting ter zitting, genoegzaam van overtuigd dat RPZ en Casino werkzaam zijn op hetzelfde marktsegment en binnen hetzelfde verzorgingsgebied. Dit leidt ook in deze procedure tot het oordeel dat RPZ belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro is bij een eventuele handhavingsactiviteit van de burgemeester.
Het College concludeert dat het bezwaar van RPZ, gelet op het voorgaande, ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.
9.2 Om het geschil tussen partijen finaal te beslechten ziet het College voorts aanleiding om zelf voorziend opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen het bestreden besluit.
Het College overweegt als volgt.
Zoals in het voorgaande is overwogen boden Verordening 2004 en Verordening 2010 de burgemeester geen grondslag om aan Casino een vergunning als bedoeld in artikel 30c van de Wet te verlenen. Dus is exploitatie van de speelautomatenhal in De Dikke van Dale in strijd met de Wet.
Daarmee is sprake van een zo andere situatie en een andere onrechtmatigheid als waarop het verzoek en het primaire besluit betrekking hebben dat het College het in dit geval aangewezen acht ook het primaire besluit te herroepen. Indien RPZ in de door deze uitspraak ontstane situatie zou wensen dat de burgemeester tegen overtreding van de Wet handhavend optreedt, zal zij een nieuw verzoek om handhaving moeten formuleren en indienen.
9.3 De conclusie is dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Het College herroept het besluit van 26 juli 2010.
Proceskosten
10. Het College ziet geen grond voor een veroordeling van de burgemeester tot betaling van de proceskosten van Aprisco. Ook voor een veroordeling van de burgemeester in de proceskosten van Casino in de procedure 11/1107 bestaat geen aanleiding.
Het College ziet wel aanleiding de burgemeester te veroordelen in de proceskosten van Casino in de procedure 10/497. Het gaat om indiening van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting, alsmede indiening van een bezwaarschrift en het bijwonen van een hoorzitting voor een zaak van gemiddelde zwaarte, derhalve 4 punten ad € 472,- per punt = € 1888,-.
Het College ziet voorts aanleiding de burgemeester te veroordelen in de proceskosten van RPZ in de zaken 10/151, 11/444 en 11/717. Het gaat hier om drie verschillende beroepschriften en het verschijnen ter zitting. Slechts in zaak 11/444 is in bezwaar om vergoeding van de kosten gevraagd; derhalve indiening van een bezwaarschrift en bijwonen van een hoorzitting voor zaken van gemiddelde zwaarte. Totaal 6 punten ad € 472,- per punt = € 2832,-.
Het College ziet ten slotte aanleiding de raad te veroordelen in de proceskosten van RPZ in de zaak 11/512. Het gaat hier om een beroepschrift en verschijnen ter zitting, alsmede indiening van een bezwaarschrift en bijwonen van een hoorzitting voor een zaak van gemiddelde zwaarte; derhalve 4 punten ad € 472,- = € 1888,-.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van Aprisco in de zaak 10/496 ongegrond;
- verklaart het beroep van Casino in de zaak 11/1107 ongegrond;
- verklaart het beroep van Casino in de zaak 10/497 gegrond;
- vernietigt het besluit van 16 april 2010;
- herroept het besluit van 26 oktober 2009 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 298,- (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) aan Casino te
vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 1888,- (zegge: achttienhonderdachtentachtig
euro), te vergoeden aan Casino;
- verklaart het beroep van RPZ in de zaak 10/151 gegrond;
- vernietigt het besluit van 12 oktober 2009;
- herroept het besluit van 7 januari 2009 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het beroep van RPZ in de zaak 11/717 gegrond;
- vernietigt het besluit van 3 augustus 2011;
- herroept het besluit van 20 december 2010 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- verklaart het beroep van RPZ in de zaak 11/444 gegrond;
- vernietigt het besluit van 29 april 2011;
- herroept het besluit van 23 juli 2010 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 901,- (zegge: negenhonderdeen euro) aan RPZ te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten tot een bedrag van € 2832,- (zegge: achtentwintighonderdtweeëndertig
euro), te vergoeden aan RPZ;
- verklaart het beroep van RPZ in de zaak 11/512 gegrond;
- vernietigt het besluit van 19 mei 2011;
- herroept het primaire besluit voor zover daarbij artikel 2, tweede lid en de Bijlage zijn vastgesteld en bepaalt dat deze
uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt de raad op het betaalde griffierecht van €302,- (zegge: driehonderdtwee euro) aan RPZ te vergoeden;
- veroordeelt de raad in de proceskosten voor het beroep tot een bedrag van € 1888,- (zegge:
achttienhonderdachtentachtig euro), te vergoeden aan RPZ.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, voorzitter, mr. S.C. Stuldreher en mr. S.A.C.M. Lavrijssen, in aanwezigheid van mr. C.M. Leliveld, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2013.
w.g. W.E. Doolaard w.g. C.M. Leliveld