ECLI:NL:PHR:2020:266

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02273

Zitting20 maart 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiseres] B.V.

(hierna: [eiseres] )

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

Gemeente Sluis

(hierna: de gemeente)

advocaat: mr. R.D. Boesveld

In deze zaak vordert een exploitant van een speelautomatenhal vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatige besluitvorming van de gemeente met betrekking tot de exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de gemeente Sluis. Rechtbank en hof hebben de vordering afgewezen vanwege het ontbreken van condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige besluiten en de gestelde schade. In cassatie wordt geklaagd over de wijze waarop het hof toepassing heeft gegeven aan de causaliteitsmaatstaf uit HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (
UWV/X).

1.Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 februari 2019, rov. 6.1.1 tot en met 6.1.38.^[1]

1.1

[A] B.V. (hierna: [A] ) exploiteert sinds mei 2002 een speelautomatenhal in de gemeente als onderdeel van het vermaakscentrum ‘ [B] ’.

1.2

In de koopovereenkomst die ten grondslag lag aan de verwerving van het voor de bouw van ‘ [B] ’ benodigde grondperceel van de gemeente, is een kettingbeding opgenomen. In dit kettingbeding is voor de koper de verplichting opgenomen ervoor in te staan dat het terrein en het gebouwde niet als casino zullen worden gebruikt. De contractuele boete op overtreding van deze verplichting is gesteld op € 1.000.000,-.

1.3

Bij brief van 17 december 1999 heeft [C] Afbouw B.V. aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: het college van B&W) van de gemeente verzocht medewerking te verlenen aan een procedure ex art. 19 lid 1 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (WRO) voor het project renovatie “ [het hotel] ” (hierna: [het hotel] ). Op 16 maart 2000 heeft de gemeenteraad besloten een art. 19 WRO Pro-procedure te starten. Bij besluit van 5 september 2001 is de bouwvergunning verleend.

1.4

Op 23 oktober 2001 heeft de gemeente met [E] B.V. een ontwikkelingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de renovatie en uitbreiding van [het hotel] . In deze overeenkomst is een verbod opgenomen [het hotel] te gebruiken voor “sekscommercie in welke vorm dan ook en/of casino”.

1.5

Bij brief van 27 februari 2002 is namens de rechtsvoorgangster van [F] N.V. (hierna: [F] ) de gemeente verzocht om medewerking aan de vestiging van een speelcasino in een deel van [het hotel] .

1.6

[A] heeft de gemeente bij brief van 11 april 2002 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen door de gemeente, daarin bestaande dat de gemeente aan een derde, [F] , alle medewerking heeft toegezegd voor de vestiging van een “echt” casino, terwijl de gemeente [A] in dezelfde periode pertinent verboden heeft om een casino te exploiteren.

1.7

In de vergadering van 24 oktober 2002 heeft de gemeenteraad besloten toestemming te verlenen op grond van art. 27h van de Wet op de Kansspelen (WOK); de privaatrechtelijke overeenkomst met ‘ [B] ’ te wijzigen in die zin dat de verbodsbepaling om een casino op te richten wordt geschrapt, en de concept-privaatrechtelijke overeenkomst van 23 oktober 2001 met [het hotel] te wijzigen zodat een casino in [het hotel] mogelijk wordt.

1.8

Op 1 januari 2003 zijn de gemeenten Sluis-Aardenburg en Oostburg samengevoegd tot de gemeente.

1.9

Bij brief van 31 mei 2003 aan het nieuwe college van B&W heeft [E] B.V., vooruitlopend op de vergunningverlening ex art. 27h WOK, verzocht medewering te verlenen aan de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] . Daarvoor was wijziging van de geldende speelautomaten(hal)verordening nodig.

1.1

In 2003 heeft de gemeenteraad een nieuwe verordening voor de speelautomatenhallen in de gemeente voorbereid. [A] heeft op 25 november 2003 in het kader van de inspraakprocedure een reactie gegeven op het ontwerpbesluit voor de Verordening voor de speelautomatenhallen Gemeente Sluis 2003. [A] heeft daarbij verzocht voormelde verordening zo in te richten dat zij juridisch voorziet in het tijdelijke en voorlopige karakter van exploitatie van de speelautomatenhal in [het hotel] .

1.11

Op 26 februari 2004 is de Speelautomaten(hallen)verordening Gemeente Sluis 2004 (hierna: de Verordening 2004) vastgesteld.^[2]Hierin is geregeld onder welke voorwaarden een vergunning ten behoeve van de exploitatie van een speelautomatenhal (hierna: een exploitatievergunning) kan worden verleend. Art. 15 lid Pro 1, onder c, van de Verordening 2004 bevat een imperatieve intrekkingsgrond voor een verleende exploitatievergunning indien onherroepelijk is beslist over een verzoek tot vestiging van een speelcasino. In de toelichting op de Verordening 2004 is vermeld dat de mogelijkheid voor een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in [het hotel] wordt verleend ter overbrugging van de tijd om een speelcasinovergunning toegekend te krijgen.

1.12

Op 11 mei 2004 heeft de burgemeester voor twee jaar een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] . Op 1 juli 2006 heeft de burgemeester op aanvraag van [F] opnieuw een tijdelijke exploitatievergunning verleend voor de duur van twee jaar, derhalve tot 1 juli 2008.^[3]

1.13

Op 7 januari 2009 is er opnieuw een exploitatievergunning aan [F] verleend. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen deze vergunning. In het kader van die procedure is uit een door [A] in het geding gebrachte arrest van de Hoge Raad van 16 mei 2008 gebleken dat het besluit van de Minister van Justitie van 18 maart 2004 waarbij de aanvraag van [F] voor een casinovergunning is afgewezen, inmiddels onherroepelijk was geworden.^[4]

1.14

Bij brief van 23 juni 2009 heeft de burgemeester [F] laten weten voornemens te zijn de op 7 januari 2009 verleende vergunning in te trekken.^[5]Als intrekkingsgrond is verwezen naar art. 15 lid Pro 1, onder c, van de Verordening 2004 (onherroepelijk beslist zijn over een verzoek tot vestiging van een casino).

1.15

Op 8 oktober 2009 heeft [F] een exploitatievergunning aangevraagd voor de periode vanaf 5 januari 2010.

1.16

Bij besluit van 26 oktober 2009 heeft de burgemeester de vergunning voor [F] , verleend op 7 januari 2009, ingetrokken.^[6]Intrekkingsgronden zijn art. 15 lid Pro 1, onder c, van de Verordening 2004 alsmede art. 14, onder a, van de Verordening 2004 (vergunningverlening op grond van een onjuiste of onvolledige opgave), omdat [F] niet heeft laten weten dat de door haar verzochte casinovergunning onherroepelijk geweigerd is. [F] heeft bezwaar gemaakt tegen de intrekking van de vergunning.

1.17

Het bezwaar van [A] tegen de aan [F] verleende vergunning van 7 januari 2009 is bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond verklaard. [A] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (het CBb).

1.18

Op 2 november 2009 heeft [A] de burgemeester om handhaving gevraagd, omdat [F] ondanks de intrekking van de exploitatievergunning de speelautomatenhal bleef exploiteren. Bij brief van 10 december 2009 heeft de burgemeester aan [F] en [A] meegedeeld voornemens te zijn om tot handhaving over te gaan en voorts aan [F] meegedeeld voornemens te zijn afwijzend te beslissen op haar vergunningaanvraag van 8 oktober 2009.

1.19

Bij besluit van 25 maart 2010 heeft de burgemeester afwijzend beslist op de vergunningaanvraag van [F] van 8 oktober 2009. [F] heeft daartegen bezwaar gemaakt.

1.2

Bij beslissing op bezwaar van 16 april 2010 heeft de burgemeester het bezwaar van [F] tegen het intrekkingsbesluit van 26 oktober 2009 ongegrond verklaard. [F] heeft daartegen beroep ingesteld bij het CBb.

1.21

[A] heeft de gemeente bij brief van 29 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen en toerekenbaar tekortkomen door het niet gestand doen van aan [A] gedane toezeggingen, door de gemeenteraad geheel onverplicht voor te stellen om een permanente speelautomatenhal toe te staan in [het hotel] en daartoe de APV te wijzigen.^[7]

1.22

Op 15 juli 2010 heeft de gemeenteraad de Verordening 2004 ingetrokken en de Verordening inzake kansspelautomaten en speelautomatenhallen 2010 (hierna: de Verordening 2010) vastgesteld.^[8]In de Verordening 2010 is de imperatieve intrekkingsgrond van art. 15 lid Pro 1, onder c van de Verordening 2004 niet langer opgenomen. In de toelichting op de Verordening is vermeld dat het wenselijk is een permanente status te verlenen aan de speelautomatenhal van [F] . [A] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit tot vaststelling van de Verordening 2010.

1.23

Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de burgemeester met het oog op de vaststelling van de Verordening 2010 besloten niet handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal in [het hotel] , omdat er concreet zicht bestaat op legalisering.^[9][A] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

1.24

Bij besluit van 20 december 2010 heeft de burgemeester [F] een vergunning verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal en de aanwezigheid van kansspelautomaten in [het hotel] voor de duur van vier jaar. [A] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

1.25

Bij beslissing op bezwaar van 29 april 2011 heeft de burgemeester [A] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen het besluit van 23 juli 2010, te weten de afwijzing van het verzoek van [A] om handhavend op te treden tegen de speelautomatenhal in [het hotel] . [A] heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld bij het CBb.

1.26

De gemeenteraad heeft [A] op 19 mei 2011 niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen het besluit tot vaststelling van de Verordening 2010. [A] heeft daartegen beroep ingesteld bij het CBb.

1.27

Bij beslissing op bezwaar van 3 augustus 2011 heeft de burgemeester [A] niet- ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen de aan [F] op 20 december 2010 verleende vergunning. Tegen deze beslissing heeft [A] beroep ingesteld bij het CBb.

1.28

Bij beslissing op bezwaar van 1 november 2011 heeft de burgemeester het bezwaar van [F] tegen de weigering van de vergunning van 25 maart 2010 niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Tegen deze beslissing heeft [F] beroep ingesteld bij het CBb.

1.29

Op 31 mei 2013 heeft het CBb uitspraak gedaan in onder meer de volgende beroepsprocedures:^[10]

- beroep van [A] tegen het besluit van 12 oktober 2009 waarbij de burgemeester het bezwaar van [A] tegen de op 7 januari 2009 aan [F] verleende vergunning ongegrond heeft verklaard (10/151);

- beroep van [A] tegen het besluit van 29 april 2011 waarbij de burgemeester heeft beslist op het bezwaar van [A] tegen het besluit van 23 juli 2010 om af te zien van handhaving (11/444);

- beroep van [A] tegen het besluit van 3 augustus 2011 waarbij de burgemeester het bezwaar van [A] tegen de aan [F] op 20 december 2010 verleende exploitatievergunning niet-ontvankelijk heeft verklaard (11/717);

- beroep van [A] tegen het besluit van 19 mei 2011 waarbij de gemeenteraad het bezwaar van [A] tegen het besluit tot vaststelling van de Verordening 2010 niet- ontvankelijk heeft verklaard (11/512);

- beroep van [F] tegen het besluit van de burgemeester van 16 april 2010 waarbij het bezwaar van [F] tegen het intrekkingsbesluit van 26 oktober 2009 ongegrond is verklaard (10/497);

- beroep van [F] tegen het besluit van de burgemeester van 1 november 2011 waarbij [F] niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaar tegen het weigeringsbesluit van 25 maart 2010 (11/1107).

Het CBb heeft [A] in alle zaken als belanghebbende aangemerkt en alle beroepen van [A] gegrond verklaard.^[11][A] heeft weer een handhavingsverzoek ingediend.

1.3

Naar aanleiding van de uitspraak van het CBb heeft de gemeenteraad op 21 november 2013 een eerste wijziging van de Verordening 2010 vastgesteld (hierna: de gewijzigde Verordening 2010).^[12]In de gewijzigde Verordening 2010 is in een nieuw art. 6a en 6b een andere systematiek voor het verlenen van een exploitatievergunning ingevoerd, namelijk een zogenoemde ‘beauty contest’.^[13]

1.31

Op 16 december 2013 heeft de burgemeester de Beleidsregels behorende bij de gewijzigde Verordening 2010 vastgesteld. Op 19 december 2013 zijn de gewijzigde Verordening 2010 en de Beleidsregels in werking getreden.

1.32

Zowel [F] als [A] hebben een aanvraag ingediend voor een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal, [A] voor een andere (tweede) locatie in de gemeente.

1.33

De burgemeester heeft op grond van de gewijzigde Verordening 2010 op 11 juni 2014 aan [F] een exploitatievergunning verstrekt. De exploitatievergunning voor [A] is geweigerd. [A] heeft tegen beide besluiten bezwaar ingesteld.

1.34

Bij beslissing op bezwaar van de burgemeester van 21 januari 2015 heeft de burgemeester de bezwaren van [A] ongegrond verklaard. [A] heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft dit beroep op 7 december 2015 ongegrond verklaard.^[14][A] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.^[15]

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2014 heeft [A] gevorderd – voor zover in cassatie van belang^[16]– dat de rechtbank Zeeland-West-Brabant:

(i) voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door de in de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013 vernietigde besluiten te nemen waardoor de exploitatie van de speelautomatenhal “ [het hotel] ” al gedurende een aantal jaar, in elk geval vanaf januari 2009 tot in ieder geval 11 juni 2014, de datum van vergunningverlening aan [F] , en indien later komt vast te staan dat het besluit tot deze vergunningverlening niet rechtsgeldig is, tot zolang de onrechtmatige exploitatie is opgeheven, in strijd met de wet voortduurt;

(ii) voor recht verklaart dat de gemeente uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [A] geleden en te lijden schade;

(iii) de gemeente veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan [A] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iv) de gemeente veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,-, zijnde een voorschot op de onder punt (iii) genoemde schadevergoeding;

(v) de gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure.

2.2

[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het nemen van onrechtmatige besluiten met betrekking tot de exploitatie van de speelautomatenhal in [het hotel] door [F] , waardoor die exploitatie al gedurende een aantal jaar in strijd met de wet voortduurt. Daarbij gaat het [A] om de volgende besluiten:

- het primaire besluit van de burgemeester van 7 januari 2009 tot (verlengde) vergunningverlening aan [F] en het op bezwaar genomen besluit van 12 oktober 2009;

- het besluit van de gemeenteraad van 15 juli 2010 tot vaststelling van de Verordening 2010 en het op bezwaar genomen besluit van 19 mei 2011;

- het besluit van de burgemeester van 20 december 2010 tot vergunningverlening aan [F] en het op bezwaar genomen besluit van 3 augustus 2011; en

- het besluit van de burgemeester van 23 juli 2010 tot afwijzing van het verzoek om handhavend optreden en het op bezwaar genomen besluit van 29 april 2011.

[A] voert aan, kort samengevat, dat het CBb in zijn uitspraak van 31 mei 2013 alle hiervoor genoemde besluiten op bezwaar heeft vernietigd en de onderliggende primaire besluiten heeft herroepen, zodat volgens vaste rechtspraak de onrechtmatigheid van die besluiten ook voor de burgerlijke rechter vaststaat. Ook is daarmee in beginsel de toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente gegeven. [A] stelt schade te hebben geleden en te lijden als gevolg van deze onrechtmatige besluiten, bestaande uit omzetschade (gederfde winst) en kosten van rechtsbijstand. De omzetschade bedraagt naar schatting van [A] een bedrag van € 3.400.000,- tot en met juni 2013, welke schade volgens [A] met € 300.000,- per half jaar oploopt.^[17]

2.3

De gemeente heeft verweer gevoerd. Zij erkent, gelet op vaste rechtspraak, de onrechtmatigheid van de door het CBb vernietigde of herroepen besluiten alsmede (in beginsel) de toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente. De gemeente betwist echter (onder meer) het bestaan van een condicio sine qua non-verband tussen de gemeentelijke besluitvorming en de gestelde schade.

2.4

Nadat een pleitzitting heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 december 2016 de vorderingen van [A] afgewezen en [A] veroordeelt in de proceskosten.^[18]

2.5

Voor zover in cassatie relevant, overwoog de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige besluiten en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, omdat aannemelijk is dat de gemeente ten tijde van het nemen van deze besluiten, rechtmatige besluiten zou hebben genomen die dezelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad. De gemeente is volgens de rechtbank dan ook niet aansprakelijk voor de schade die [A] stelt te hebben geleden en te lijden als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming met betrekking tot de exploitatie van de speelautomatenhal in [het hotel] (rov. 4.3-4.3.8).

2.6

[A] heeft de door haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen hangende de termijn voor hoger beroep gecedeerd aan [eiseres] .^[19]

2.7

[eiseres] is vervolgens bij appeldagvaarding van 10 maart 2017 van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij, na eiswijziging,^[20]geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en het alsnog toewijzen van de in eerste aanleg door [A] als eisende partij ingestelde vorderingen, met inachtneming van de cessie van de vordering van [A] aan [eiseres] en met veroordeling van [A] in de proceskosten.

2.8

De gemeente heeft verweer gevoerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting doen bepleiten, beide aan de hand van overgelegde pleitnotities.

2.9

Bij arrest van 5 februari 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.^[21]Het in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.1

Het hof heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Vastgesteld is dat de gemeente de onrechtmatigheid van de litigieuze besluiten en (in beginsel) de toerekenbaarheid daarvan aan de gemeente erkent, maar (onder meer) betwist dat is voldaan aan het causaliteitsvereiste van art. 6:162 BW Pro (rov. 6.18). Onder verwijzing naar de causaliteitsmaatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18) in de zaak
UWV/X, stelt het hof vervolgens voorop dat het bij de beoordeling van het causaliteitsverweer van de gemeente aankomt op de vraag welke besluiten de gemeenteraad en de burgemeester zouden hebben genomen, als zij zich ten tijde van de vernietigde dan wel herroepen besluiten bewust zouden zijn geweest van het volgens het CBb aan deze besluiten klevende formele (bevoegdheids)gebrek (rov. 6.19).

2.11

Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat de gemeente voldoende heeft onderbouwd dat de gemeenteraad en de burgemeester
“in dat geval”rechtmatige besluiten met eenzelfde inhoud en strekking zouden hebben genomen, namelijk het vaststellen van een verordening respectievelijk het verlenen van een vergunning die de (tijdelijke) exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] mogelijk zouden maken (rov. 6.19). Overwogen is, samengevat:

- de gemeente heeft onder andere gewezen op de toelichtingen bij de Verordening 2004 en de Verordening 2010, waarin is uiteengezet dat de exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis kan bijdragen aan de gewenste versterking van de toeristisch-recreatieve functie van deze kern (rov. 6.19);

- er zijn geen, althans onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeente
“dan”aan de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] (althans een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis) niet haar medewerking zou hebben verleend (rov. 6.19);

- het standpunt van de gemeente vindt voorts steun in de gemeentelijke besluitvorming en de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures na de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013 (rov 6.20):

 de burgemeester heeft – na reparatie van de speelautomatenverordening – bij besluiten van 11 juni 2014 aan [F] een exploitatievergunning verleend en de aanvraag van [A] voor zo’n vergunning afgewezen;

 nadat de op 11 juni 2014 verleende vergunning was geëxpireerd, heeft de burgemeester bij besluit van 2 juli 2018 een nieuwe vergunning verleend aan [F] ;

- dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordening(en) moest(en) worden gewijzigd, maakt het voorgaande niet anders (rov. 6.20);

- ook op het vlak van besluitaansprakelijkheid verenigt het hof zich met de oordelen van de rechtbank en de daartoe gegeven overwegingen ten aanzien van de onderscheidenlijke vernietigde dan wel herroepen besluiten (rov. 6.21).

2.12

Het hof komt vervolgens tot de slotsom dat wat de gemeente heeft aangevoerd haar causaliteitsverweer kan dragen en dat [eiseres] daar onvoldoende feiten tegenover heeft gesteld. Het ontbreken van het causaal verband staat derhalve vast. De rechtmatige besluiten die zouden zijn genomen, zouden immers dezelfde schade tot gevolg hebben gehad, aldus het hof (rov. 6.22).

2.13

Bij op 6 mei 2019 ingediende procesinleiding heeft [eiseres] tijdig^[22]cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft vervolgens gerepliceerd, waarna de gemeente heeft gedupliceerd.

3.Juridisch kader

3.1

De cassatieklachten hebben betrekking op de manier waarop het hof toepassing heeft gegeven aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 6 januari 2017 (
UWV/X)^[23]geformuleerde maatstaf voor de beoordeling van het condicio sine qua non-verband (hierna: csqn-verband) tussen een onrechtmatig besluit en de schade die de belanghebbende stelt te hebben geleden.^[24]

3.2

In het arrest
UWV/Xging het om de aansprakelijkheid van een bestuursorgaan voor een voor de belanghebbende
belastendbesluit. Het arrest sluit aan bij het eerder gewezen arrest van 3 juni 2016 (
Hengelo/ […]), dat ging over een onrechtmatig
begunstigendbesluit.^[25]

3.3

De Hoge Raad maakt in het arrest
UWV/Xeen onderscheid tussen (i) gevallen waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit op nieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit (‘verlengde besluitvorming’) en (ii) gevallen waarin een bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen.

3.4

Voor de eerste categorie van gevallen, waarin verlengde besluitvorming nodig is, overweegt de Hoge Raad (rov. 3.4.2):

“Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is –, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (Vgl. in dit verband HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187 (Enschede/Gerridzen), rov. 4.2.3, en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009/146).

Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen.”

3.5

Uit deze overweging volgt dat in de eerste categorie van gevallen, het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade
“veelal”bepaald zal worden door de inhoud van het nieuwe besluit dat het bestuursorgaan moet nemen. Bepalend daarbij is of de schade van de belanghebbende is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit. Is dat het geval, dan ontbreekt het causaal verband indien het nieuwe, rechtmatige besluit voor de belanghebbende hetzelfde rechtsgevolg heeft als het eerdere, onrechtmatige besluit.^[26]Voor schade die niet is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit, geldt het causaliteitscriterium dat de Hoge Raad formuleert voor de tweede categorie van gevallen.

3.6

Deze tweede categorie ziet op gevallen waarin na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit niet opnieuw in de zaak hoeft te worden voorzien door het nemen van een nieuw besluit. Voor deze categorie geldt het volgende (rov. 3.4.4 en 3.4.6):

“3.4.4 In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW Pro (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/ […] ), rov. 3.5.2).

(…)

3.4.6

Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/ […] t.a.p.).”

3.7

Uit rov. 3.4.4 volgt dat bij het vaststellen van het csqn-verband in de tweede categorie van gevallen, de ‘gewone’ civiele csqn-toets geldt. Daarbij komt het in geval van besluitenaansprakelijkheid aan op een vergelijking tussen de feitelijke situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en de hypothetische situatie waarin in plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit zou zijn genomen. Dat betekent dat moet worden beoordeeld (i) welk rechtmatig besluit het bestuursorgaan zou hebben genomen, en (ii) of de gestelde schade zich in dat geval ook (op dezelfde wijze) zou hebben voorgedaan.^[27]Als het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’ tot dezelfde schade zou hebben geleid, dan ontbreekt in de feitelijke situatie het csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade.^[28]

3.8

Indien het bestuursorgaan dat het onrechtmatige besluit had genomen op een later moment toch (onverplicht) een nieuw besluit neemt, dan kan dit nieuwe besluit de in de tweede categorie van gevallen vast te stellen hypothetische situatie inkleuren.^[29]Dit volgt uit rov. 3.4.6 van het arrest
UWV/X. Daarbij gelden een drietal voorwaarden, namelijk dat (i) het nieuwe, latere besluit rechtmatig is, (ii) het tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatige besluit, en (iii) het voor het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit rechtens mogelijk was om een besluit als het latere besluit te nemen.^[30]Zijn deze voorwaarden vervuld, dan kan het nieuwe besluit grond zijn
“om tot uitgangspunt te nemen”dat het bestuursorgaan destijds – dat wil zeggen: ten tijde van het onrechtmatige besluit – dit besluit zou hebben genomen in plaats van het onrechtmatige besluit, zo volgt uit het slot van rov. 3.4.6. Vervolgens zal ook dan nog moeten worden getoetst of de gestelde schade zich ook in de aldus vastgestelde hypothetische situatie (in dezelfde mate) zou hebben voorgedaan.

3.9

In zijn arrest van 15 maart 2019 (
BKR/Provincie) heeft de Hoge Raad de in het arrest
UWV/Xgeformuleerde causaliteitsmaatstaf bevestigd.^[31]Daarbij benadrukte de Hoge Raad, na de algemene overwegingen uit
UWV/X(in samengevatte vorm) te hebben herhaald,^[32]in een afzonderlijke overweging dat ook bij besluitenaansprakelijkheid de gewone csqn-toets moet worden toegepast (rov. 3.3.3):

“3.3.3 Het condicio sine qua non-verband moet dus ook in gevallen waarin schade is ontstaan door een onrechtmatig besluit, worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven.”

3.1

De bewijslast voor de stelling dat een rechtmatig besluit zou zijn genomen (het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’) ligt naar mijn mening bij het bestuursorgaan.^[33]

4.Uitgangspunten in cassatie

4.1

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik eerst het geschil in cassatie en de uitspraak van het CBb.

4.2

In deze zaak gaat het over de aansprakelijkheid van de gemeente voor de schade die [A] stelt te lijden en te hebben geleden als gevolg van de verschillende besluiten van de gemeente met betrekking tot de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] door [F] .

4.3

In cassatie beperkt de discussie zich tot het oordeel van het hof met betrekking tot twee van deze besluiten, te weten:^[34]

- het primaire besluit van 7 januari 2009, waarbij de burgemeester op grond van de Verordening 2004 een exploitatievergunning aan [F] heeft verleend;^[35]

- het daarop gewezen besluit op bezwaar van 12 oktober 2009, waarbij de burgemeester het bezwaar van [A] tegen het besluit van 7 januari 2009 ongegrond heeft verklaard.^[36]

4.4

In zijn uitspraak van 31 mei 2013 heeft het CBb het besluit van 12 oktober 2009 vernietigd en het besluit van 7 januari 2009 herroepen.^[37]Het CBb heeft daartoe het volgende overwogen (mijn onderstrepingen):

“
6.1. De hier aan de orde zijnde beroepen hebben betrekking op twee besluiten waarin de burgemeester toepassing heeft gegeven aan Verordening 2004.

Ingevolge artikel 30c, eerste lid aanhef en onder c van de Wet, zoals die destijds luidde, kan een vergunning tot het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten in een speelautomatenhal slechts worden verleend, voor zover het houden van een zodanige automatenhal krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

6.2

De hier van belang zijnde bepalingen van Verordening 2004 staan in Hoofdstuk III. Zij luiden:

“Artikel 7

Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.

De burgemeester kan voor uitsluitend 5 speelautomatenhallen een vergunning verlenen voor de locaties in de gemeente, zoals limitatief vermeld in de bij deze verordening behorende BIJLAGE A.

De burgemeester kan de vergunning als bedoeld in het vorige lid verlenen voor het aantal speelautomaten per speelautomatenhal als vermeld in de bij deze verordening behorende BIJLAGE B.

(…)

Artikel 15

De vergunning wordt door de burgemeester ingetrokken:

a. indien een ondernemer de exploitatie van zijn speelautomatenhal beëindigt;

b. indien de exploitatie van een speelautomatenhal geheel of gedeeltelijk wordt omgezet in de exploitatie van een speelcasino, als bedoeld onder titel IVb van de wet;

c. indien onherroepelijk is beslist omtrent een verzoek tot vestiging van een speelcasino, als bedoeld onder titel IVb van de wet.

(…)”

Bijlage A bevat een lijst met de 5 aangewezen locaties voor speelautomatenhallen. Onder b en e worden respectievelijk vermeld [B] , [a-straat 1] te [plaats 1] en [het hotel] , [b-straat 1] te [plaats 2] .

In bijlage B is voor beide inrichtingen het aantal speelautomaten bepaald op 160, waarvan maximaal 84 kansspelautomaten.

6.3

In de uitspraak van 6 maart 1990, LJN AN1041, heeft het College met een beroep op de wetsgeschiedenis met betrekking tot de betekenis van artikel 30c, eerste lid onder c van de Wet het volgende overwogen:

“Uit deze toelichting blijkt, naar het oordeel van het College, dat de wetgever de in voornoemd artikel 30c neergelegde vorm (…) heeft gekozen teneinde te bewerkstelligen dat het in de MvT bedoelde principebesluit mede door de gemeenteraad wordt genomen.

De zeggenschap van de gemeenteraad heeft derhalve naar de kennelijke bedoeling van de wetgever, uitsluitend betrekking op de vraag of het exploiteren van speelautomaten in de gemeente dient te worden verboden, dan wel in beperkte mate met vergunning kan worden toegestaan.

(…)

De tekst van de wet, noch de geschiedenis van de totstandkoming daarvan bieden voldoende aanknopingspunt voor de opvatting dat de gemeenteraad meer zou toekomen dan de bevoegdheid om ter zake algemene regels vast te stellen. Daarbij kan hij desgewenst door het opnemen van beperkingen en bij vergunningverlening in acht te nemen vereisten het (…) ter uitvoering van de verordening te volgen beleid algemene wijzingen geven.

De wet geeft echter geen grondslag voor het nemen van besluiten in concrete gevallen.”

De aanwijzing van de adressen waar automatenhallen (uitsluitend) gevestigd mogen worden is, zo is ook in die uitspraak, die daarna door het College steeds gevolgd is, gemarkeerd – als het nemen van een concreet besluit over de vestiging van die speelautomatenhallen aan te merken.

6.4

Gelet op het hiervoorgaande is artikel 7 van Pro Verordening 2004, met de daarbij behorende bijlagen A en B in strijd te achten met artikel 30c van de Wet. Datzelfde geldt voor artikel 15 van Pro Verordening 2004, dat ertoe strekt de raad de mogelijkheid te geven de lijst van toegestane adressen voor speelautomatenhallen aan te passen indien de exploitant van een van de bestaande automatenhallen de bedrijfsvoering zou wijzigen of beëindigen.

Nu ook uit de toelichting op Verordening 2004 niet eenduidig valt op te maken, of de raad vestiging van vijf hallen ook op andere dan de expliciet aangewezen locaties aanvaardbaar achtte, is een splitsing van het bepaalde in die verordening met betrekking tot de toelaatbaarheid van hallen in een wel en een niet rechtsgeldig gedeelte niet aangewezen.

6.5

De slotsom van het vorenstaande is dat de ter uitvoering van het bepaalde in Verordening 2004 genomen besluiten van de burgemeester die in dit geding aan de orde zijn (van 12 oktober 2009, en 16 april 2010) niet in stand kunnen blijven, nu zij gebaseerd zijn op hetgeen in Verordening 2004 met betrekking tot speelautomatenhallen geregeld is.

Met de onverbindendverklaring van die bepalingen is de grondslag aan de besluiten komen te ontvallen en dienen de daartegen gerichte beroepen gegrond verklaard te worden en de besluiten wegens strijd met de Wet vernietigd te worden.

6.6

Gelet op de aard van het geconstateerde gebrek aan de twee hier behandelde besluiten, is er voor de burgemeester na de vernietiging nog maar één mogelijkheid om een nieuw besluit te nemen. Het College kan dus in deze zaken zelf voorzien.

In de zaak 10/497 gaat het om de intrekking van de aan Casino op grond van Verordening 2004 verleende vergunning. Nu voor dit besluit rechtens geen grondslag bestond zal het College het besluit van 26 oktober 2009 moeten herroepen.

In de zaak 10/151 gaat het om de aan Casino op 7 januari 2009 op grond van Verordening 2004 verleende vergunning. Ook dit besluit moet naar het oordeel van het College wegens het ontbreken van een grondslag worden herroepen.”

4.5

Deze overwegingen laten zich als volgt samenvatten:

- art. 30c lid 1, aanhef en onder c, WOK, zoals dat ten tijde van de Verordening 2004 luidde,^[38]verleent de gemeenteraad niet de bevoegdheid tot het nemen van besluiten in concrete gevallen (rov. 6.1, 6.3; vgl. ook rov. 7.6);

- een aanwijzing van adressen waar speelautomatenhallen (uitsluitend) mogen worden gevestigd is volgens vaste rechtspraak van het CBb aan te merken als het nemen van een concreet besluit over de vestiging van die hallen (rov. 6.3);

- in art. 7 van Pro de Verordening 2004 (jo. bijlage A) zijn vijf locaties voor speelautomatenhallen aangewezen (rov. 6.2). Deze bepaling, met de daarbij behorende bijlagen A en B, is in strijd met art. 30c WOK (rov. 6.4), omdat de gemeenteraad niet de bevoegdheid toekomt om een concreet besluit over de vestiging van een speelautomatenhal te nemen;

- hetzelfde geldt voor art. 15 van Pro de Verordening 2004, dat ertoe strekt de gemeenteraad de mogelijkheid te geven de lijst van toegestane adressen voor speelautomatenhallen aan te passen indien de exploitant van een van de bestaande hallen de bedrijfsvoering zou wijzigen of beëindigen (rov. 6.4);

- het besluit van 12 oktober 2009 kan niet in stand kan blijven, nu dat besluit is gebaseerd op wat in de Verordening 2004 met betrekking tot speelautomatenhallen geregeld is. Met de onverbindendverklaring van die bepalingen is de grondslag aan dit besluit komen te ontvallen en dient het besluit wegens strijd met de WOK vernietigd te worden (rov. 6.5);

- gezien de aard van het gebrek aan het besluit van 12 oktober 2009 is er voor de burgemeester na vernietiging nog maar één mogelijkheid om een nieuw besluit te nemen, zodat het CBb zelf in deze zaak kan voorzien. Het besluit van 7 januari 2009 moet worden herroepen, nu voor dit besluit rechtens geen grondslag bestond (rov. 6.6).

4.6

Door de herroeping van het primaire besluit van 7 januari 2009 door het CBb staat vast dat in deze zaak na vernietiging van het besluit van 12 oktober 2009 geen verlengde besluitvorming was vereist. Dat betekent dat bij de beoordeling van het csqn-verband de maatstaf moet worden toegepast die de Hoge Raad in rov. 3.4.4 van het arrest
UWV/Xheeft geformuleerd.

4.7

Het hof heeft deze maatstaf als volgt verwoord (rov. 6.19):

“Gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde causaliteitsmaatstaf in het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18), moet de vraag worden beantwoord welke besluiten de gemeenteraad en de burgemeester zouden hebben genomen, als zij zich ten tijde van de vernietigde dan wel herroepen besluiten bewust zouden zijn geweest van het volgens het CBb aan deze besluiten klevende formele (bevoegdheids)gebrek.”

4.8

Partijen zijn het erover eens dat het hof hiermee de juiste maatstaf heeft aangelegd.^[39]De cassatieklachten komen uitsluitend op tegen de manier waarop het hof de causaliteitsmaatstaf met betrekking tot de besluiten van 7 januari en 12 oktober 2009 heeft toegepast.

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Ik begin met een bespreking van het tweede onderdeel.

Onderdeel 2

5.2

Onderdeel 2 is gericht tegen de volgende oordelen van het hof in rov. 6.20:

“Voorts vindt het standpunt van de Gemeente dat in plaats van de vernietigde dan wel herroepen besluiten rechtmatige besluiten met dezelfde inhoud en strekking zouden zijn genomen, steun in de gemeentelijke besluitvorming en de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures na de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013. (…).Dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordening(en) moest(en) worden gewijzigd, maakt het voorgaande niet anders.”

Het onderdeel klaagt dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of ten onrechte niet (toereikend) heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van [eiseres] . Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat bij het hanteren van de toepasselijke causaliteitsmaatstaf uit het arrest
UWV/Xniet (zonder meer) van belang zijn de gemeentelijke besluitvorming en de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures die dateren van ná de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013. Verder heeft het hof miskend dat bij deze causaliteitsmaatstaf niet geabstraheerd mag worden van het gegeven dat voor het nemen van rechtmatige besluiten nu juist de gemeentelijke verordening(en) gewijzigd moest(en) worden. Het onderdeel wijst erop dat het bij de toepasselijke causaliteitsmaatstaf uit
UWV/Xwat betreft de hypothetische situatie gaat om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Bij het
“hypothetisch inlezen”van de – van ruim ná de besluiten van 7 januari en 12 oktober 2009 daterende – gewijzigde Verordening 2010 die, evenals de Verordening 2010, in 2009 nog absoluut toekomstig was, gaat het niet om de juiste maatstaf voor het csqn-verband. Hierbij komt nog dat de exploitatievergunning van juni 2014 is verleend op grond van een op 20 december 2013 gedane aanvraag van [F] , welke aanvraag is voorafgegaan door de inwerkingtreding van de gewijzigde Verordening 2010 op 19 december 2013, aldus het onderdeel.

5.3

Ik begrijp de overwegingen van het hof in rov. 6.20 zo, dat het hof heeft willen aanhaken bij rov. 3.4.6 van het arrest
UWV/X, waarin de Hoge Raad voor de tweede categorie van gevallen (gevallen waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit geen nieuw besluit hoeft te nemen) overwoog dat als het bestuursorgaan op een later moment onverplicht toch een nieuw besluit neemt met hetzelfde rechtsgevolg, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan dit besluit zou hebben genomen in plaats van het onrechtmatige besluit.

5.4

Het hof miskent echter dat het in de onderhavige situatie niet mogelijk was voor de burgemeester (het bevoegde bestuursorgaan) om
ten tijde van het onrechtmatige besluit(7 januari 2009) een rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg (verlening van een exploitatievergunning aan [F] ) te nemen. Het CBb heeft immers geoordeeld dat de toen geldende Verordening 2004 daarvoor geen grondslag bood, omdat die op dat punt onverbindend was wegens strijd met de wet. Dat oordeel laat geen andere conclusie toe dan dat het ten tijde van het onrechtmatige besluit niet mogelijk was voor de burgemeester om een rechtmatig besluit te nemen met hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit.

5.5

Hierbij is te wijzen op de woorden ‘
indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was’ in rov. 3.4.6 van het arrest
UWV/X(vgl. onder 3.6 en 3.8). Uit de woorden ‘
op dat tijdstip’ blijkt duidelijk dat het erom gaat of het op de ‘peildatum’ (het moment waarop het onrechtmatige besluit werd genomen) rechtens mogelijk was een ‘hypothetisch rechtmatig besluit’ te nemen. Zie in deze zin ook Keus in zijn noot onder het arrest
BKR/Provincie:^[40]

“
Als een op hetzelfde rechtsgevolg gericht rechtmatig besluit eerst later mogelijk is geworden, kan dit niet aan het causale verband tussen het onrechtmatige besluit en de daardoor veroorzaakte schade afdoen; hooguit zou de aannemelijkheid van een dergelijk besluit de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade kunnen beperken.”

5.6

Met andere woorden:
eerstmoet worden beoordeeld of het mogelijk was om op het moment van het vernietigde, ingetrokken of herroepen besluit een ander, rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg te nemen. Als dat niet het geval is, staat daarmee het csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de daardoor veroorzaakte schade vast.

5.7

Gegeven dit causale verband, moet
vervolgensworden beoordeeld wat de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade is. Daarbij moet in aanmerking worden genomen of het aannemelijk is dat
op een later moment, na het nemen van de benodigde procedurele stappen om alsnog rechtmatig te kunnen besluiten, mogelijk wél een rechtmatig besluit zou zijn genomen. Als dat het geval is, komt voor vergoeding in aanmerking de schade over de periode die gelegen is tussen het moment waarop het onrechtmatige besluit is genomen, en het moment waarop aannemelijk is dat alsnog een rechtmatig besluit zou zijn genomen.

5.8

Zie voor deze systematiek ook Schlössels e.a.:^[41]

“
Als het nemen van een rechtmatig besluit destijds niet mogelijk was, maar op een later tijdstip alsnog mogelijk is geworden (en een legaliserend besluit ook daadwerkelijk tot stand komt), dan komt de schade die is ontstaan tussen het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen en het tijdstip waarop het nieuwe rechtmatige besluit tot stand komt voor vergoeding in aanmerking.^[42]Denk bijv. aan een planologisch besluit ten behoeve van de aanleg van een weg dat op basis van oud beleid niet kon worden genomen, maar op grond van nieuw beleid wel. Vergoedbaar is dan de schade die werd geleden gedurende de periode die gemoeid was met het zetten van een ‘extra procedurele stap’, die nodig was om alsnog rechtmatig te kunnen besluiten.^[43]”

5.9

De overweging van de Afdeling in de zaak
Meerssen,waarop de geciteerde passage in het handboek van Schlössels c.s. is gebaseerd, luidt als volgt:^[44]

“Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat – zoals in dit geval – voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking.”

5.1

De omstandigheid dat mogelijk later wel een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen en aannemelijk is dat dit ook zou zijn genomen, neemt dus niet het csqn-verband weg, maar beperkt hooguit de periode waarover een schadeplicht bestaat. Dat langs deze weg beoordeeld moet worden of de gemeente schadeplichtig is c.q. wat de omvang van een eventuele schadeplicht van de gemeente is, is in feitelijke instanties door beide partijen tot uitgangspunt genomen, zo blijkt uit de processtukken.^[45]

5.11

Deze benadering sluit ook aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad,^[46]dat de omstandigheid dat zich na de schadeveroorzakende gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is jegens de benadeelde een andere gebeurtenis voordoet die dezelfde schade zou hebben kunnen veroorzaken dan wel heeft veroorzaakt, het causaal verband tussen de eerste gebeurtenis en de schade in beginsel niet doorbreekt.^[47]

5.12

Het hof heeft in rov. 6.20 niet onderkend dat de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013 impliceert dat de burgemeester
ten tijde van het besluit van 7 januari 2009geen rechtmatig besluit met hetzelfde rechtsgevolg had kunnen nemen. De toen geldende Verordening 2004 bood daarvoor immers geen grondslag. [eiseres] heeft dit ook betoogd in feitelijke instanties.^[48]Het oordeel van het hof ‘
dat voor het nemen van rechtmatige besluiten de gemeentelijke verordening(en) moes(en) worden gewijzigd, […] het voorgaande niet anders [maakt]’, is onjuist. Dit maakt het wél anders.

5.13

Hiermee slaagt de klacht van onderdeel 2, voor zover die inhoudt dat bij de toepassing van de causaliteitsmaatstaf die de Hoge Raad in
UWV/Xvoor de tweede categorie van gevallen heeft geformuleerd, niet geabstraheerd mag worden van het gegeven dat voor het nemen van een rechtmatig besluit ten tijde van de peildatum voor het bepalen van het csqn-verband, de gemeentelijke verordening gewijzigd moest worden. De overige klachten van het onderdeel behoeven daarmee geen bespreking meer.

5.14

Door de gemeente is in feitelijke instanties als verweer gevoerd dat op enig moment (‘direct’) de gemeenteraad wél een rechtsgeldige verordening zou hebben vastgesteld en dat de burgemeester dan wél een rechtmatige vergunning zou hebben verleend.^[49]Anders dan de gemeente in haar nota van dupliek suggereert (onder 4), kan niet worden aangenomen dat dat moment reeds was gelegen op hetzelfde moment als dat waarop het onrechtmatige besluit is genomen, de ‘peildatum’. Nu het ‘peilmoment’ voor het bepalen van het csqn-verband wordt gevormd door het moment waarop het onrechtmatige besluit is genomen, kan niet worden aangenomen dat
voorafgaand aandat moment al zodanige stappen zouden zijn genomen (NB: door een
anderbestuursorgaan), dat rechtmatige besluitvorming ten tijde van het onrechtmatige besluit rechtens mogelijk zou zijn geweest.

Onderdeel 1

5.15

Subonderdeel 1.1is gericht tegen het volgende oordeel van het hof in rov. 6.19 (laatste volzin):

“Er zijn geen althans onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeenteraad en de burgemeester dan aan de exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] (althans een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis) niet hun medewering zouden hebben verleend.”

5.16

Het subonderdeel stelt dat dit oordeel – mede in het licht van de bij wijze van inleiding op de klachten opgesomde feiten – onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe voert het subonderdeel aan dat het hof heeft vastgesteld en/of [eiseres] heeft gesteld, samengevat, dat:

1. de op 21 oktober 2006^[50]onherroepelijk geworden weigering van de aanvraag van [F] voor een speelcasinovergunning meebrengt dat op grond van de Verordening 2004 geen exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in [het hotel] kon worden verleend, nu art. 15 lid 1 van Pro deze Verordening imperatief bepaalt dat een exploitatievergunning wordt ingetrokken indien onherroepelijk is beslist op een verzoek tot vestiging van een speelcasino;

2. de burgemeester er bijzonder ontstemd over was dat [F] de gemeente niet op de hoogte had gesteld van de weigering van de speelcasinovergunning;

3. de burgemeester het besluit van 7 januari 2009 tot verlening van een exploitatievergunning aan [F] op 26 oktober 2009 introk;

4. de burgemeester in november 2009 nog voornemens was om tot handhaving over te gaan;

5. de burgemeester in zijn brief van 25 maart 2010 nog steeds is uitgegaan van de tijdelijkheid van een speelautomatenhal in [het hotel] en heeft aangegeven dat ook het feit dat [F] het vertrouwen heeft geschonden door de gemeente niet te informeren over de onherroepelijke weigering van de speelcasinovergunning, aanleiding vormt voor afwijzing van de door [F] op 8 oktober 2009 gedane vergunningaanvraag;

6. de burgemeester het bezwaar van [F] tegen het intrekkingsbesluit van 26 oktober 2009 op 16 april 2010 gegrond heeft verklaard.

5.17

Geklaagd wordt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat in het kader van de toepasselijke causaliteitsmaatstaf uit
UWV/X, de vermelde feiten niet relevant zouden zijn en/of ten onrechte niet (toereikend) heeft gerespondeerd op essentiële stellingen van [eiseres] . Het hof heeft eraan voorbij gezien dat (a) wegens de door [F] verzwegen onherroepelijke weigering van de speelcasinovergunning rechtens – gezien de op 7 januari en 12 oktober 2009 alsmede nog tot 15 juli 2015 vigerende Verordening 2004 – aan [F] geen exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in [het hotel] kon/mocht worden verleend, (b) de burgemeester in de brief van 25 maart 2010 nog expliciet te kennen had gegeven vast te houden aan het restrictieve beleid, en (c) het CBb bij zijn uitspraak van 31 mei 2013 de burgemeester niet heeft opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

5.18

Subonderdeel 1.2is gericht tegen de volgende overwegingen van het hof in rov. 6.19:

“De Gemeente heeft voldoende onderbouwd dat de gemeenteraad en de burgemeester in dat geval rechtmatige besluiten met eenzelfde inhoud en strekking zouden hebben genomen, te weten het vaststellen van een verordening respectievelijk het verlenen van een vergunning die de (tijdelijke) exploitatie van een speelautomatenhal in [het hotel] mogelijk zouden maken. In dit verband heeft de Gemeente onder andere gewezen op de toelichtingen bij de Verordening 2004 en de Verordening 2010, waarin is uiteengezet dat de exploitatie van een tweede speelautomatenhal in de kern Sluis kan bijdragen aan de gewenste versterking van de toeristisch-recreatieve functie van deze kern.”

5.19

Volgens het subonderdeel zijn deze overwegingen onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft miskend dat wat vermeld staat in de toelichting bij de Verordening 2004 onverlet laat dat (samengevat weergegeven):

1. art. 15 lid 1 van Pro de Verordening 2004 een imperatieve weigeringsgrond (A-G: bedoeld zal zijn intrekkingsgrond) bevat voor het geval de weigering van een aanvraag voor een speelcasinovergunning onherroepelijk wordt;

2. bij een dergelijke onherroepelijke weigering het verlenen van een exploitatievergunning op grond van de Verordening 2004 niet mogelijk is;

3. de burgemeester in de brief van 25 maart 2010 schrijft dat de tijdelijkheid bij het verlenen van exploitatievergunningen voor een speelautomatenhal in [het hotel] steeds als richtsnoer is aangehouden;

4. de brief van 25 maart 2010 tevens vermeldt dat in de toelichting bij de Verordening 2004 is aangegeven dat de exploitatievergunning verleend wordt ter overbrugging van de tijd die nodig is om een speelcasinovergunning toegekend te krijgen en dat daarmee wordt gedoeld op de periode tot een onherroepelijke beslissing over een verzoek tot vestiging van een speelcasino in [het hotel] ;

5. de burgemeester in voormelde brief verder schrijft dat het college van B&W heeft toegezien op indiening door [F] van een aanvraag voor een speelcasinovergunning en dat het college door aan te dringen op indiening van deze aanvraag te kennen heeft gegeven welk belang het college en de burgemeester hechten aan het tijdelijke karakter van de exploitatievergunning.

5.2

Het subonderdeel vervolgt dat het hof bovendien heeft miskend dat uit het feit dat in de toelichting bij de Verordening 2010 hetzelfde wordt vermeld als in de toelichting bij de Verordening 2004 niet, laat staan zonder meer, (mede) kan worden afgeleid wat op 7 januari en 12 oktober 2009 zou zijn beslist indien aan de op die data genomen besluiten niet het door het CBb geconstateerde formele (bevoegdheids)gebrek zou hebben gekleefd. Gesteld wordt dat naar uit het voorgaande (5.19) blijkt, aan een toelichting bij een verordening geen consequenties kunnen worden verbonden met betrekking tot de hypothetische situatie.

5.21

Als ik de klachten uit het onderdeel goed begrijp, wordt daarin geabstraheerd van de omstandigheid dat in januari 2009 op grond van de Verordening 2004 sowieso geen exploitatievergunning aan [F] kon worden verleend, omdat de betreffende bepalingen uit deze Verordening onverbindend waren. Kennelijk wordt veronderstellenderwijs uitgegaan van de aanname dat op grond van die Verordening 2004 wél een vergunning had kunnen worden verleend. Daarvan uitgaande wordt betoogd dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de feiten en omstandigheden die zich in de periode tot juli 2010 (vaststelling van de Verordening 2010) hebben voorgedaan. Die feiten en omstandigheden kwamen erop neer – kort samengevat – dat [F] niet langer voldeed aan de voorwaarde waaronder haar een tijdelijke exploitatievergunning was verleend, dat zij die informatie had achtergehouden voor de gemeente en dat de burgemeester op grond daarvan is overgegaan tot intrekking van haar vergunning, weigering van een nieuwe vergunning en had aangekondigd voornemens te zijn om tot handhaving over te gaan.

5.22

Naar mijn mening kunnen de klachten niet tot cassatie leiden voor zover geabstraheerd wordt van de omstandigheid dat de Verordening 2004 geen grondslag bood voor het verlenen van een exploitatievergunning aan [F] . Dat is immers een feitelijk gegeven, dat zal moeten worden meegenomen bij het maken van een vergelijking tussen de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven (causaliteitsmaatstaf
UWV/Xvoor de tweede categorie van gevallen, zie onder 3.6-3.8). In die hypothetische situatie kon op grond van de Verordening 2004 geen exploitatievergunning worden verleend.

5.23

Dat betekent dat voor zover de klachten zo moeten worden begrepen dat in de hypothetische situatie de exploitatievergunning zou zijn ingetrokken omdat de Verordening 2004 een imperatieve intrekkingsgrond bevatte voor het geval onherroepelijk was beslist op een verzoek tot vestiging van een casino (welk geval zich voordeed), die stellingen niet gevolgd kunnen worden. Bij gebreke aan de mogelijkheid om een rechtmatig besluit tot vergunningverlening te nemen, viel er immers ook niets in te trekken.

5.24

De bedoelde feiten en omstandigheden kunnen echter wél relevant zijn als het erom gaat in te schatten hoe de hypothetische situatie zich verder zou hebben ontwikkeld. Ten tijde van de peildatum was de hypothetische situatie, zoals gezegd, aldus dat geen vergunning kon worden verleend omdat de Verordening 2004 daarvoor geen grondslag bood. Dat betekent dat op dat moment de exploitatie van de speelautomatenhal in [het hotel] in strijd was met de wet (de WOK), zoals ook geconstateerd is door het CBb in zijn uitspraak van 31 mei 2013 (rov. 9.2).

5.25

Door de gemeente is aangevoerd dat de gemeenteraad in dat geval de Verordening 2004 zou hebben gewijzigd, door het door het CBb geconstateerde gebrek (zie hiervoor onder 4.4 en 4.5) te repareren.^[51]Ik merk op dat dit feitelijk ook is gebeurd, namelijk in 2013 met de
gewijzigdeVerordening 2010 (zie onder 1.30-1.31). De daaraan voorafgaande Verordening 2010 is ook gesneuveld bij het CBb, om dezelfde redenen als de Verordening 2004 (zie rov. 7.6 van de uitspraak van het CBb).

5.26

Daartegenover is door [eiseres] aangevoerd dat in de periode 2009 – medio 2010 ‘
de burgemeester (…) in elk geval nog aantoonbaar op de koers van het sluiten van de tijdelijke hal van [F] zat’.^[52][eiseres] heeft voorts gesteld dat zij in ieder geval over díe periode een aanzienlijke omzet heeft gederfd.^[53]Verder heeft zij betoogd dat aannemelijk is dat in de hypothetische situatie [F] haar deuren zou hebben moeten sluiten. In dat geval zou de ruimte in [het hotel] waarin de speelautomatenhal werd geëxploiteerd vermoedelijk een andere bestemming hebben gekregen.^[54]Ten slotte heeft zij aangevoerd dat bij een gerepareerde Verordening 2004 geenszins zeker is dat [F] een exploitatievergunning zou hebben verkregen, zeker niet als zij eerder haar deuren had moeten sluiten.^[55]

5.27

Naar mijn mening dient het verwijzingshof na vernietiging en verwijzing alsnog het hiervoor bedoelde verweer van de gemeente en hetgeen [eiseres] daartegenover heeft gesteld, te beoordelen. Daarbij dient niet alleen te worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat de gemeenteraad de Verordening 2004 gerepareerd zou hebben en de burgemeester vervolgens een rechtmatig besluit tot vergunningverlening zou hebben genomen, maar vooral ook
wanneerdat dan zou zijn gebeurd. Hierop is het hof in de met onderdeel 1 bestreden overwegingen namelijk in het geheel niet ingegaan. Daarmee heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste toepassing van de relevante causaliteitsmaatstaf uit het arrest
UWV/X, ofwel zijn oordeel bij de toepassing van die maatstaf onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen die daarover door [eiseres] zijn ingenomen.

5.28

Volledigheidshalve merk ik nog op dat wat het hof overweegt in rov. 6.20 – kort gezegd: dat de gemeentelijke besluitvorming van na de uitspraak van het CBb van 31 mei 2013 steun geeft aan de gedachte dat de gemeente een hypothetisch rechtmatig besluit met dezelfde inhoud en strekking zou hebben genomen – niet steekhoudend is. Het gaat er immers om wat er in
januari 2009(en de daarop volgende periode) zou zijn gebeurd. Het hof lijkt eraan voorbij te zien dat het op zichzelf niet ondenkbaar is dat op enig moment (alsnog) een hypothetisch rechtmatig besluit zou zijn genomen, maar dat dat het csqn-verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade van [A] niet doorbreekt. Het kan hooguit consequenties hebben voor de periode waarover de gemeente schadeplichtig is (vgl. onder 5.6-5.11).

5.29

In zoverre slagen ook de klachten uit onderdeel 1.

Onderdeel 3

5.3

De voortbouwklacht van onderdeel 3 is gericht tegen rov. 6.21, 6.22, 6.24 en het dictum van het bestreden arrest. In rov. 6.21 verenigt het hof zich met
“de oordelen van de rechtbank en de daartoe gegeven overwegingen ten aanzien van de onderscheidenlijke vernietigde dan wel herroepen besluiten”, zoals neergelegd in rov. 4.3.3 tot en met 4.3.8 van het vonnis van de rechtbank. In rov. 6.22 is overwogen, kort gezegd, dat de slotsom is dat het verweer van de gemeente dat er geen causaal verband is tussen de onrechtmatige besluitvorming en de schade van [A] , slaagt omdat de rechtmatige besluiten die in de hypothetische situatie zouden zijn genomen tot dezelfde schade zouden hebben geleid.

5.31

Ik begrijp de overwegingen van het hof zo, dat wat in rov. 6.19 en 6.20 wordt overwogen – namelijk dat de toelichting bij de Verordening 2004 en de Verordening 2010 (rov. 6.19) en de gemeentelijke besluitvorming na de uitspraak van het CBb (rov. 6.20) steun bieden aan het standpunt van de gemeente – voor het hof grond vormen om de oordelen en overwegingen van de rechtbank in rov. 4.3.3 tot en met 4.3.8 van het vonnis te onderschrijven. Daarmee komt met het slagen van de besproken klacht van onderdeel 2 en de klachten van onderdeel 1 ook de grond te ontvallen aan de beslissing van het hof om zich met de overwegingen van de rechtbank te verenigen.

5.32

Dat betekent dat de voortbouwklacht tegen rov. 6.21 slaagt. Ook de voortbouwklacht tegen rov. 6.22, 6.24 en het dictum slaagt.

5.33

Het voorgaande betekent dat het arrest moet worden vernietigd en de zaak moet worden verwezen.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid gemeente wegens onrechtmatige besluitvorming over exploitatie speelautomatenhal

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Juridisch kader

4.Uitgangspunten in cassatie

5.Bespreking van het cassatiemiddel

6.Conclusie

Voetnoten