Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/733
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen
[naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [woonplaats] , appellant,
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 26 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de maanden januari tot en met maart 2021 afgewezen.
Bij besluit van 15 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting door een enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 24 februari 2022. Appellant is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. van Rijn en mr. S.M. Piron. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Het College heeft vervolgens het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
Het onderzoek ter zitting door een meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Appellant is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. Appellant heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode januari tot en met maart 2021. De eenmanszaak van appellant staat vanaf 5 februari 2013 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Vanuit de eenmanszaak heeft appellant ICT-gerelateerde opdrachten uitgevoerd. Vanaf 2017 heeft appellant de ondernemersactiviteiten vanuit de eenmanszaak beëindigd. Vanaf 1 juni 2019 is appellant weer gestart met ondernemersactiviteiten vanuit de eenmanszaak. Dit heeft appellant gedaan door een bestaand café over te nemen onder het KvK-nummer van zijn eenmanszaak. In verband met de overname van het café, heeft appellant de inschrijving van de eenmanszaak in het handelsregister gewijzigd. Dit heeft hij gedaan door de geregistreerde activiteiten en de handelsnaam in het handelsregister aan te passen.
3. Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag van appellant voor een subsidie afgewezen, omdat appellant niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de TVL, inhoudende dat de omzetderving ten minste 30% bedraagt en de vaste lasten € 3.000,- of meer bedragen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellant niet kan worden gevolgd in zijn verzoek om een andere referentieperiode toe te passen. Volgens verweerder kan appellant namelijk niet als starter worden aangemerkt, maar moet voor de start van de onderneming worden vastgehouden aan de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister van de KvK, zijnde 5 februari 2013. Op grond van de TVL is het dan niet mogelijk een andere referentieperiode te hanteren dan het eerste kwartaal van 2019. Aan de hand van de omzetgegevens in de referentieperiode, concludeert verweerder dat hij de aanvraag van appellant voor een subsidie terecht heeft afgewezen.
Standpunt van appellant
4. Appellant voert aan dat verweerder hem ten onrechte niet heeft aangemerkt als starter en dus ten onrechte uitgaat van de referentieomzet in het eerste kwartaal van 2019. Weliswaar bestaat de eenmanszaak van appellant al vanaf 5 februari 2013, maar de ICT-gerelateerde opdrachten die werden uitgevoerd vanuit deze eenmanszaak zijn vanaf 2017 gestaakt. Per 1 juni 2019 heeft appellant een café overgenomen. Appellant heeft besloten het café te exploiteren vanuit de reeds bestaande eenmanszaak en daartoe heeft appellant de wijziging van de activiteiten en de nieuwe handelsnaam aan de KvK doorgegeven. Er was op dat moment geen aanleiding om de reeds bestaande eenmanszaak uit te schrijven uit het handelsregister van de KvK en een nieuwe eenmanszaak in te schrijven. Het gaat immers om dezelfde natuurlijke persoon. Omdat appellant per 1 juni 2019 de onderneming heeft overgenomen, heeft hij met zijn eenmanszaak in het eerste kwartaal van 2019 nog geen omzet gerealiseerd. Verweerder dient daarom van 1 juni 2019 als startdatum van de onderneming uit te gaan en, gelet op de startersregeling, voor de referentieomzet uit te gaan van de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand waarin appellant is gestart.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het starten van een nieuwe activiteit en het voeren van een nieuwe handelsnaam per 1 juni 2019, maar onder de inschrijving van de onderneming die al sinds 2013 ononderbroken stond ingeschreven in het handelsregister, niet maakt dat sprake is van een nieuw ingeschreven onderneming. Daarom kan verweerder niet uitgaan van de alternatieve referentieperiodes, zoals die zijn opgenomen in artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL. Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de uitspraak van het College van 9 november 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:979). Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat er in de TVL bewust voor is gekozen om een subsidie te verlenen aan de MKB-onderneming, en niet aan de ondernemer. De reden hiervoor is dat de MKBonderneming op grond van artikel 9 van Pro de Handelsregisterwet 2007 (Hrw 2007) beschikt over een uniek nummer. Dit unieke nummer stelt verweerder in staat om in korte tijd veel aanvragen te beoordelen, waardoor de uitvoerbaarheid van de TVL wordt bevorderd. Echter, een wijziging van de activiteiten resulteert niet in een wijziging van dit unieke nummer. De TVL biedt daarom geen ruimte om rekening te houden met een wijziging in de activiteiten. De enkele omstandigheid dat appellant niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, is volgens verweerder onvoldoende om een uitzondering te maken. Van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is volgens verweerder geen sprake.
Beoordeling door het College
6. Partijen zijn verdeeld over de vraag of voor de onderneming van appellant de startersregeling op grond van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL van toepassing is. Volgens verweerder is die regeling niet op hem van toepassing, omdat zijn eenmanszaak voor de eerste maal bij de KvK is ingeschreven op 5 februari 2013 en dus niet na 31 december 2018, zoals artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL vereist. Appellant meent dat in zijn geval een latere datum, te weten de datum waarop hij het café heeft overgenomen, moet worden gehanteerd als datum waarop zijn onderneming voor de eerste maal is ingeschreven. Voor de bepaling van de referentieomzet geldt volgens hem daarom 1 juni 2019 als startdatum van de onderneming.
7. Tussen partijen is niet in geschil dat de eenmanszaak van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister van de KvK op 5 februari 2013. Daarnaast betwist verweerder niet dat appellant is gestopt met zijn oorspronkelijke activiteiten in de eenmanszaak en met ingang van 1 juni 2019 een café heeft overgenomen en daartoe zijn inschrijving in het handelsregister van de KvK heeft gewijzigd.
8. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het in het algemeen gebruikelijk dat bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming, de bestaande registratie onder het door de KvK toegekende KvK-nummer wordt aangepast. In die uitspraak heeft het College ook overwogen dat dat bij een eenmanszaak anders ligt. Daar is het ongebruikelijk om de bestaande registratie in het handelsregister, bij het staken van de oorspronkelijk bedrijfsactiviteit en het starten van een nieuwe bedrijfsactiviteit, te beëindigen, om vervolgens direct een nieuwe registratie van een eenmanszaak te laten plaatsvinden. Juridisch gezien bestaat hiertoe geen noodzaak, nu er in het geval van een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Verder zou een dergelijke manier van registreren ook tot praktische problemen leiden, omdat een natuurlijke persoon maar één eenmanszaak kan registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak uit het handelsregister interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten. De ondernemer zal hierdoor steeds fiscaal moeten afrekenen met de Belastingdienst terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden uitgeoefend. Ook zou hij onnodig inschrijfkosten aan de KvK moeten voldoen.
9. Gelet hierop, en overeenkomstig het oordeel van het College in de uitspraak van 31 mei 2022, brengt een redelijke uitleg van artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL naar het oordeel van het College mee dat een aanpassing van de inschrijving (bijvoorbeeld handelsnaam en/of geregistreerde activiteiten) bij de KvK in verband met de start van nieuwe bedrijfsactiviteiten in een bestaande eenmanszaak, onder die omstandigheden moet worden aangemerkt als eerste inschrijving als bedoeld in artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL. Daarbij acht het College het van belang dat voldoende vaststaat dat de betreffende ondernemer ten tijde van de wijziging van de inschrijving zijn oorspronkelijk activiteiten heeft gestaakt en dat geen sprake is van bedrijfsactiviteiten die worden toegevoegd aan de bestaande bedrijfsactiviteiten. In dat laatste geval is veel meer sprake van uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming en is geen sprake meer van de kenmerken van een startende ondernemer. In zijn uitspraak van 31 mei 2022 is het College dus teruggekomen op zijn uitspraak van 9 november 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:979).
10. In het geval van appellant is niet in geschil dat hij op 1 juni 2019 een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit is gestart door een café over te nemen en dit te exploiteren onder zijn bestaande eenmanszaak. Dit betekent dat verweerder de start van de gewijzigde activiteiten had moeten aanmerken als de datum waarop de onderneming van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, als bedoeld in artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL.
Conclusie
11. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 2.2.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan appellant te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. L. van Loon
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie) van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKBonderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
(…)”
Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies) van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
(…)”
Handelsregisterwet 2007
Artikel 9 luidt Pro als volgt:
“In het handelsregister worden over een onderneming opgenomen:
a. een door de Kamer toegekend uniek nummer;
b. de handelsnaam of de handelsnamen;
c. de datum van aanvang, voortzetting of beëindiging;
d. degene aan wie de onderneming toebehoort;
e. de vestigingen;
f. de identificatiecode voor juridische entiteiten (Legal Entity Identifier) volgens een door Onze Minister aangewezen norm van het Nederlands Normalisatie-Instituut, die de Kamer of een andere tot uitgifte van de LEI geaccrediteerde instantie uitgeeft aan een in het handelsregister ingeschreven onderneming.”