Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 21/1065
uitspraak van de meervoudige kamer van 31 mei 2022 in de zaak tussen
[naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellante,
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).
Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020.
Bij besluit van 23 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft hiertegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Appellante is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. Deze procedure gaat over de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020.
3. Appellante heeft haar eenmanszaak op 25 augustus 2010 door de Kamer van Koophandel (KvK) laten inschrijven in het handelsregister. Als SBI-code is 85.52.1 (Dansscholen) opgenomen en als bedrijfsomschrijving “Danslessen op ZZP-basis”.
Appellante heeft in de loop van 2019 besloten haar danslessen te staken en een boekencafé te starten. In verband daarmee heeft zij in november 2019 onder haar bestaande KvK-nummer de handelsnaam [naam 2] en als SBI-code 56.30 (Cafés) laten toevoegen in het handelsregister. Het boekencafé heeft op 16 januari 2020 de exploitatie- en horecavergunning verkregen en is vervolgens op 22 januari 2020 geopend.
4. Verweerder heeft bij het primaire besluit de aanvraag van appellante afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 2.1.1, tweede lid, onder a, van de TVL, inhoudende dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Bij het bestreden besluit en in het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellante niet kan worden gevolgd in haar verzoek om voor de berekening van het omzetverlies een andere referentieperiode toe te passen. Volgens verweerder kan appellante niet worden aangemerkt als een starter en moet worden vastgehouden aan de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister van de KvK, namelijk 25 augustus 2010. Op grond van de TVL is het niet mogelijk om een andere referentieperiode te hanteren dan het vierde kwartaal van 2019. De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Daarnaast is volgens verweerder in het geval van appellante geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
Standpunt appellante
5.1
Appellante voert aan dat verweerder haar ten onrechte niet heeft aangemerkt als een starter en dus ten onrechte uitgaat van de referentieomzet in het vierde kwartaal van 2019. In dat kwartaal was zij nog niet met haar café gestart. Weliswaar bestaat haar eenmanszaak al vanaf 25 augustus 2010, maar de dansactiviteiten die werden uitgevoerd vanuit deze eenmanszaak zijn gestaakt. Per 1 november 2019 heeft zij bij de KvK de wijziging doorgegeven in verband met het opstarten van haar nieuwe bedrijf, te weten het café. Zij is dit gaan exploiteren vanuit de reeds bestaande eenmanszaak. Er was op dat moment geen aanleiding om de reeds bestaande eenmanszaak uit te schrijven uit het handelsregister en een nieuwe eenmanszaak in te schrijven. Het is ook niet mogelijk om een nieuw KvK-nummer onder dezelfde eenmanszaak aan te vragen. Appellante heeft een verklaring van de KvK overgelegd waarin de praktische bezwaren en het ontbreken van een juridische noodzaak tot uitschrijving en opnieuw inschrijven zijn onderbouwd.
5.2
Appellante voert verder aan dat de omzet in het vierde kwartaal van 2019 niet representatief is voor haar onderneming, omdat de activiteiten van het café pas zijn gestart op 22 januari 2020. Zij kon ook niet eerder starten, omdat zij pas op 16 januari 2020 de (laatste van de) vereiste vergunningen heeft verkregen. Verweerder dient volgens appellante dan ook van 22 januari 2020 als startdatum van de onderneming uit te gaan en, gelet op de startersregeling, voor de referentieomzet uit te gaan van de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand waarin appellante is gestart. In dit geval zijn dat februari en maart 2020 (tot de horecasluiting). Appellante wijst er nog op dat voor de toekenning van de NOW-regeling wel is uitgegaan van de inschrijfdatum van 1 november 2019 en startdatum 22 januari 2020.
Beoordeling
6. Partijen zijn verdeeld over de vraag of voor de onderneming van appellante de startersregeling op grond van artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL van toepassing is. Volgens verweerder is die regeling niet op haar van toepassing, omdat haar eenmanszaak voor de eerste maal bij de KvK is ingeschreven op 25 augustus 2010 en dus niet na 30 september 2019, zoals artikel 2.1.2, derde lid, onder a vereist. Appellante meent dat in haar geval een latere datum, te weten de datum waarop zij haar inschrijving heeft laten wijzigen, moet worden gehanteerd als datum waarop haar onderneming voor de eerste maal is ingeschreven. Voor de bepaling van de referentieomzet geldt volgens haar als startdatum 22 januari 2020, de datum waarop het café daadwerkelijk is geopend.
7. Tussen partijen is niet in geschil dat de eenmanszaak van appellante voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister op 25 augustus 2010. Ook is niet in geschil dat appellante met ingang van 1 november 2019 in het handelsregister haar inschrijving heeft laten wijzigingen door als SBIcode 56.30 (Café) en handelsnaam [naam 2] toe te laten voegen. Verder staat vast dat appellante vanaf 16 januari 2020 beschikte over alle vereiste vergunningen om haar café te starten.
8. Het College leidt uit de overgelegde verklaring van de KvK af dat het, bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk is dat de bestaande registratie onder het door de KvK toegekende KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de KvK is het zeer ongebruikelijk om de bestaande registratie in het handelsregister bij het staken van de oorspronkelijk bedrijfsactiviteit en het starten van een nieuwe bedrijfsactiviteit te beëindigen waarop direct een nieuwe registratie van een eenmanszaak plaatsvindt. Juridisch gezien bestaat er hiertoe in dit geval ook geen noodzaak, nu er in het geval van een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Verder zou een dergelijke manier van registreren ook tot praktische problemen leiden, omdat een natuurlijke persoon slechts één eenmanszaak kan registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, zou hij onnodig inschrijfkosten aan de KvK moeten voldoen. Bovendien zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak uit het handelsregister interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten. De ondernemer zal hierdoor steeds fiscaal moeten afrekenen met de Belastingdienst terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden uitgeoefend.
9. Gelet hierop, brengt een redelijke uitleg van artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL naar het oordeel van het College mee dat een wijziging van de inschrijving bij de KvK in verband met de start van nieuwe bedrijfsactiviteiten in een bestaande eenmanszaak, onder die omstandigheden moet worden aangemerkt als eerste inschrijving als bedoeld in artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL. Bij zijn oordeel betrekt het College dat het de ondernemer in een dergelijke situatie niet kan worden aangerekend dat hij zijn nieuwe bedrijfsactiviteiten onder de bestaande inschrijving in het handelsregister onderbrengt. Daarbij acht het College het van belang dat voldoende vaststaat dat de betreffende ondernemer ten tijde van de wijziging van de inschrijving zijn oorspronkelijk activiteiten heeft gestaakt en dat het geen bedrijfsactiviteiten zijn die toegevoegd worden aan de bestaande bedrijfsactiviteiten. In dat laatste geval is veel meer sprake van uitbreiding van de activiteiten van een bestaande onderneming en is geen sprake meer van de kenmerken van een startende ondernemer. Hiermee komt het College terug op zijn uitspraak van 9 november 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:979).
10. In dit geval is niet in geschil dat appellante op 1 november 2019 een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit onder haar bestaande eenmanszaak door middel van een wijziging heeft ingeschreven bij de KvK, te weten [naam 2] . Dit betekent dat verweerder naar het oordeel van het College deze datum had moeten aanmerken als de datum waarop de onderneming van appellante voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister, als bedoeld in artikel 2.1.2, derde lid, onder a, van de TVL.
11. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a, van de TVL. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. In het belang van een definitieve beslechting van het geschil merkt het College daarbij op dat verweerder bij de toepassing van artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder a, in lijn met de uitspraak van het College van 31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845, de datum van 16 januari 2020 als startdatum dient aan te merken, omdat per die datum de juridische belemmeringen om te starten met het café zijn opgeheven. Voor de berekening van de omzet in de referentieperiode betekent dit dat verweerder in dit geval analoge toepassing moet geven aan artikel 2.1.2, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL, nu de periode tussen de datum van 16 januari 2020 en 15 maart 2020 korter is dan drie kalendermaanden, zodat het onmogelijk is om de omzet in de referentieperiode voor appellante te berekenen op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
12. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellante betaalde griffierecht aan haar te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan appellante te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. N.C.H. Vrijsen
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldigingen van A en C ten minste € 3.000,- bedraagt;
c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen en die op 15 maart is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
e. die:
1° voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
- ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
- een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
2° voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.”
Artikel 2.1.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.”