Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 21/572
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 maart 2023 op het hoger beroep van:
[naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ),
(gemachtigden: mr. F.M.A. ’t Hart en mr. D.A. Cervera Garcia),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 april 2021, kenmerk ROT 19/5630, in het geding tussen
[naam 1]
en
De Nederlandsche Bank N.V. (DNB),
(gemachtigden: mr. C. de Rond en mr. M. Koppenol).
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 9 april 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:3342).
DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
[naam 1] en DNB hebben aanvullende stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 1 februari 2023. Voor [naam 1] hebben mr. F.M.A. ’t Hart, [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] aan de zitting deelgenomen. Voor DNB hebben mr. C. de Rond, [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] aan de zitting deelgenomen.
Grondslag van het geschil
Samenvatting feiten
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] biedt betaaloplossingen aan en beschikt daarvoor over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener. Haar cliënten zijn overwegend bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf en [naam 1] fungeert als intermediair bij de afwikkeling van betalingen tussen consument en haar cliënten. Daarbij ligt het accent op automatisering om deze banktransacties vlot en efficiënt te laten verlopen. [naam 1] had in 2017 ruim 50.000 Nederlandse cliënten en haar klantenbestand groeide jaarlijks met ongeveer 4000 tot 6000.
1.3
In een auditrapport van 31 oktober 2017 concludeerde [naam 10] ( [naam 10] ) dat [naam 1] op dat moment niet voldeed aan haar wettelijke verplichtingen voor identificatie van haar cliënten (de Know Your Customer processen). Naar aanleiding van dat rapport heeft DNB onderzoek gedaan naar de naleving door [naam 1] van de Wet op het financieel toezicht (Wft), Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de Sanctiewet 1977 (Sw). Bij brief van 6 juli 2018 heeft DNB bericht dat een aantal overtredingen is geconstateerd, onder meer dat [naam 1] niet over een systematische integriteitsrisicoanalyse (SIRA) en adequate procedures en maatregelen ter beheersing van de integriteitsrisico’s beschikte. [naam 1] verrichtte daarnaast geen (adequaat) cliëntenonderzoek, verrichtte onvoldoende transactiemonitoring en voortdurende controle en paste geen adequate sanctiescreening toe. Ook het beleid en de procedures op het gebied van transactiemonitoring, voor zover al opgesteld, waren ontoereikend. Als gevolg hiervan waren de cliëntendossiers incompleet en kon [naam 1] in de meeste gevallen niet nagaan wie de ultimate beneficiary owner (uiteindelijk belanghebbende) achter haar cliënten was.
1.4.1
Bij besluit van 13 maart 2019 heeft DNB aan [naam 1] een aanwijzing gegeven en enkele gedragslijnen opgelegd. Deze aanwijzing is gebaseerd op artikel 1:75, eerste lid, van de Wft, artikel 32 van Pro de Wwft en artikel 10ba van de Sw.
1.4.2
Bij besluit van 26 september 2019 heeft DNB beslist op het bezwaar van [naam 1] . Bij besluit van 6 januari 2020 heeft DNB (het tijdschema van) de beslissing op bezwaar gewijzigd.
1.4.3
Bij de gewijzigde beslissing op bezwaar, waartegen het beroep bij de rechtbank (mede) was gericht, heeft DNB, voor zover nog van belang en samengevat, de volgende gedragslijnen opgelegd:
“Beleid, procedures en maatregelen
2) [naam 1] dient uiterlijk 1 juni 2019 (…) beleid, procedures en maatregelen op te stellen en te implementeren (…) teneinde de vereisten (…) met betrekking tot het uitvoeren van cliëntenonderzoek, transactiemonitoring en de vereisten (…) met betrekking tot het controleren van relaties tegen de sanctielijsten na te kunnen leven, en een integere bedrijfsvoering te waarborgen (…).
Transactiemonitoringsysteem
3) [naam 1] dient uiterlijk 1 juli 2019 te beschikken over een adequaat transactiemonitoringsysteem en -proces, waarmee effectief ongebruikelijke transacties worden gedetecteerd, onderzocht en afgehandeld (…).
(…)
Cliëntenonderzoek
5) [naam 1] dient uiterlijk 1 maart 2021 te bewerkstelligen dat - ten aanzien van alle
cliënten waarmee [naam 1] de relatie aangaat of continueert - de cliëntendossiers aantoonbaar voldoen aan de eisen die de Wwft aan cliëntenonderzoek stelt. Het voorgaande brengt met zich dat de cliëntendossiers waar nodig zijn gecompleteerd en adequaat is vastgelegd welke afweging is gemaakt om een cliënt te accepteren of te behouden dan wel om de cliëntrelatie te beëindigen. (…) d. Meer specifiek dient [naam 1] uiterlijk 1 maart 2021 te bewerkstelligen dat (…) de cliëntendossiers aantoonbaar voldoen aan de eisen die de Wwft aan cliëntenonderzoek stelt. (…)
Sanctiescreening
6) [naam 1] dient uiterlijk 1 maart 2021 al haar relaties (…) te hebben geïdentificeerd en gecontroleerd tegen de (…) geldende sanctielijsten.
(…)”
1.6
Partijen zijn het er over eens dat de overtredingen per 1 mei 2021 waren beëindigd, doordat [naam 1] toen de dossiers van de (blijvende) cliënten had gecompleteerd.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
Het hoger beroep richt zich niet tegen de vernietiging van de bestreden besluiten en de gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit met bijkomende beslissingen over de vergoeding van griffierecht en proceskosten.
2.2
Het hoger beroep richt wel tegen de uitspraak voor zover de rechtbank, kort gezegd, de aanwijzing in stand heeft gelaten. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
“(…)
4.1 [eiseres] heeft de (nog resterende) overtredingen niet betwist. (…)
4.1 [eiseres] heeft de (nog resterende) overtredingen niet betwist. (…)
4.2
Het feit dat DNB niet eerst informeel heeft gepoogd tot beëindiging van de overtredingen door [naam 1] te komen, noopt niet tot de conclusie dat aan [naam 1] daarom geen aanwijzing mocht worden opgelegd. DNB heeft zich op grond van haar handhavingsbeleid niet verplicht om eerst informeel op te treden voordat een aanwijzing wordt gegeven. Ook de omstandigheid dat DNB het toezicht op naleving van de Wwft en de Sw de laatste jaren mogelijk heeft geïntensiveerd, doet niet af aan haar bevoegdheid een aanwijzing op te leggen. Overigens heeft DNB er (…) terecht op gewezen dat deze intensivering niet van recente datum is nu, zoals blijkt uit de jaarverslagen van DNB en de gepubliceerde rechtspraak, er in de jaren voorafgaand aan de besluitvorming in deze zaak meer dan incidenteel sancties door DNB zijn opgelegd voor overtredingen die vergelijkbaar zijn met de overtredingen in deze zaak.
4.3
Ook de omstandigheid dat [eiseres] reeds voordat de aanwijzing is opgelegd herstelacties heeft opgestart, betekent niet dat DNB van het opleggen van een aanwijzing had behoren af te zien. Reeds vanaf (…) 31 oktober 2017 was duidelijk dat [eiseres] niet voldeed aan de wettelijke verplichtingen voor identificatie van haar klanten. (…) Ten tijde van (…) de aanwijzing (13 maart 2019) werden de door [eiseres] opgestarte projecten door DNB als langdurig en niet efficiënt ervaren en bleek uit het door [eiseres] overgelegde memorandum “Voortgang Know Your Customer” en Plan van Aanpak onvoldoende duidelijk wanneer alle overtredingen zouden worden beëindigd. (…) Daarnaast bestond bij [eiseres] onduidelijkheid over de hoeveelheid klantendossiers die opnieuw moest worden beoordeeld (gereboarded). In eerste instantie werd gesproken over 30.000 dossiers, later bleek het om ongeveer 51.000 dossiers te gaan. Het ging hierbij dus hoe dan ook om een groot aantal dossiers dat opnieuw moest worden beoordeeld. Dat [eiseres] echter ook geruime tijd na het auditrapport van [naam 10] nog altijd onvoldoende zicht had op het aantal dossiers dat gereboarded moest worden, heeft DNB reden voor twijfel mogen geven aan de effectiviteit en de voortvarendheid van de door [eiseres] gevolgde aanpak. DNB heeft verder mogen meewegen dat [eiseres] in haar plan van aanpak nog geen datum had bepaald waarop het reboarden zou zijn afgerond. (…)
4.4
DNB heeft de overtredingen verder (…) in redelijkheid als ernstig kunnen aanmerken nu het om verschillende, langdurige overtredingen gaat van de kernbepalingen (…) op het gebied van beheerste en integere bedrijfsvoering die bedoeld is ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. Gelet daarop en op de grote rol die [eiseres] speelt in het betalingsverkeer, heeft DNB voldoende gemotiveerd dat sprake is van ernstige overtredingen. De omstandigheid dat de (…) klant (…) ook al door een bank zijn gescreend, ontslaat [eiseres] niet van haar eigen wettelijke verplichtingen en maakt niet dat de (…) overtredingen als minder ernstig moeten worden beoordeeld. Dat [eiseres] voor het hersteltraject deels afhankelijk is van externe partijen en medewerkers open en meewerkend zijn geweest tijdens het onderzoek, levert geen verminderde verwijtbaarheid op. Het is uitdrukkelijk verboden om zakelijke relaties aan te gaan en transacties uit te voeren voor klanten als geen of onvoldoende cliëntonderzoek is verricht. [eiseres] wist dat of behoorde dat te weten. Dat het huidige bestuur pas in het voorjaar van 2016 is aangetreden, doet aan het voorgaande niet af. (…)
4.5 (…)
DNB heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheden dat de aanwijzing financiële gevolgen heeft en een toezichtantecedent voor de bestuurders oplevert, niet opwegen tegen het zwaarwegende belang bij handhaving van de genoemde artikelen gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen.
(…)”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
[naam 1] voert samengevat weergegeven het volgende aan. De aanwijzing is in strijd met het evenredigheidsbeginsel en meer in het bijzonder met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Het enkele feit dat [naam 1] bepaalde wettelijke normen heeft geschonden betekent niet dat DNB per definitie mag overgaan tot het opleggen van een maatregel. Daarbij zijn vooral de volgende omstandigheden van belang. Ten eerste dat [naam 1] zelf aan DNB melding heeft gemaakt van de (vermeende) overtredingen. In de tweede plaats geldt dat [naam 1] reeds voorafgaand aan het onderzoek van DNB een concreet plan van aanpak had opgesteld en ook aantoonbaar bezig was om dat plan van aanpak te realiseren. In de derde plaats is van belang dat het verbeterplan dat [naam 1] zelf al had opgesteld ook alle relevante onderwerpen adresseerde. Verder voert [naam 1] aan dat ten onrechte een hoge mate van ernst en verwijtbaarheid is aangenomen.
3.2
DNB stelt zich op het standpunt dat zij gebruik mocht maken van de bevoegdheid om een aanwijzing op te leggen, aangezien de overtredingen door [naam 1] op het moment van de aanwijzing en de beslissing op bezwaar nog voortduurden. DNB is vanwege de beginselplicht tot handhaving in beginsel gehouden om handhavend op te treden indien zij een overtreding constateert. Er zijn geen bijzondere omstandigheden om hiervan af te wijken. [naam 1] wist al in 2017 van de tekortkomingen in het clientonderzoek. [naam 1] heeft geruime tijd de gelegenheid gehad om de geconstateerde tekortkomingen te adresseren, maar dat is haar niet gelukt. DNB had niet het vertrouwen dat [naam 1] daar alsnog op korte termijn in zou slagen. DNB had bovendien reden om te twijfelen of [naam 1] wel voldoende zicht had op de omvang van de tekortkomingen en de voor het herstel noodzakelijke werkzaamheden. Zo heeft [naam 1] wisselende verklaringen afgelegd over het aantal op orde te brengen klantdossiers.
4. Op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft en artikel 28 van Pro de Wwft, voor zover hier relevant, kan DNB een persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens die betreffende wet is bepaald, door een aanwijzing verplichten om binnen een redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen. Een gelijke bevoegdheid kent artikel 10ba van de Sw toe aan de minister van financiën. De minister heeft die bevoegdheid overgedragen aan DNB (artikel 10f van de Sw en artikel 1, eerste lid, sub a, van de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977).
5.1
[naam 1] heeft de (nog resterende) overtredingen niet betwist. [naam 1] beroept zich vooral op het evenredigheidsbeginsel. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel staat op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de vraag centraal of de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Daarbij is van belang of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn.
5.2
De aanwijzing strekt ertoe dat [naam 1] de overtredingen van de Wft, de Wwft en de Sw beëindigt en zich houdt aan de hierin opgenomen verplichtingen. Het College is van oordeel dat een aanwijzing daarvoor een geschikt middel is.
5.3.1
Ten aanzien van de noodzakelijkheid van de aanwijzing is het College met de rechtbank van oordeel dat DNB de overtredingen terecht als ernstig heeft aangemerkt. Het gaat hier om overtredingen van kernbepalingen van de wet- en regelgeving op het gebied van beheerste en integere bedrijfsvoering die bedoeld is ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. Gelet daarop, en op de grote rol die [naam 1] speelt in het betalingsverkeer, heeft DNB afdoende de ernst van de overtredingen gemotiveerd. Het betoog van [naam 1] dat de ernst van de overtredingen beoordeeld moet worden in het licht dat klanten al bij voorbaat door een bank gescreend zijn en ook bij beëindiging opnieuw door een bank gescreend zullen worden volgt het College niet. [naam 1] heeft als betaalinstelling een eigen verplichting en verantwoordelijkheid voor de naleving van de Wft, de Wwft en de Sw.
5.3.2
Niet in geschil is dat [naam 1] zelf aan DNB melding heeft gemaakt van de overtredingen. Verder onderkent DNB dat [naam 1] inspanningen heeft verricht om de overtredingen te beëindigen, waaronder het opstellen van een plan van aanpak en een verbeterplan. DNB stelt echter terecht dat daarmee de overtredingen niet zijn weggenomen en dat ook niet duidelijk was wanneer de overtredingen beëindigd zouden worden. Daar komt bij dat, zoals DNB ook heeft uiteengezet, [naam 1] reeds vanaf het auditrapport van [naam 10] van 31 oktober 2017 op de hoogte was van de tekortkomingen en dus ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de overtredingen ongedaan te maken. Verder is gebleken dat [naam 1] geruime tijd na het auditrapport van [naam 10] nog altijd onvoldoende zicht had op het aantal dossiers dat opnieuw beoordeeld moest worden. In eerste instantie ging het om ongeveer 51.000 dossiers, vervolgens werd er gesproken 30.000 en uiteindelijk zijn er ongeveer 45.000 dossiers opnieuw beoordeeld. Hieruit komt een beeld naar voren dat [naam 1] onvoldoende zicht had op de omvang van de tekortkomingen en de voor het herstel noodzakelijke werkzaamheden. Dit heeft, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, DNB reden voor twijfel mogen geven aan de effectiviteit en de voortvarendheid van de door [naam 1] gevolgde aanpak. De door [naam 1] geschetste omstandigheden, dat DNB ook niet in staat was om een realistisch tijdspad te schetsen en dat zij bovendien afhankelijk was van medewerking van haar cliënten doen hier niet aan af. [naam 1] heeft immers als betaalinstelling en professionele marktpartij een eigen verplichting en verantwoordelijkheid om zich te houden aan de Wft, de Wwft en de Sw. Voor DNB bestond destijds daarom geen aanleiding om aan te nemen dat [naam 1] de overtredingen op korte termijn zou beëindigen dan wel dat kon worden volstaan met een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief.
5.4
Wat betreft de evenwichtigheid van het besluit stelt het College voorop dat een aanwijzing een relatief licht handhavingsmiddel is. Bovendien onderkent DNB de negatieve gevolgen van het geven van een aanwijzing aan [naam 1] , die met name eruit bestaan dat de beleidsbepalers een toezichtantecedent oplopen en de aanwijzing in beginsel zal worden gepubliceerd. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het geven van de aanwijzing in de gegeven omstandigheden toch onredelijk bezwarend is voor [naam 1] , is niet gebleken.
5.5
Gelet op het voorgaande ziet het College in hetgeen is aangevoerd geen grond voor het oordeel dat DNB ten tijde van de aanwijzing of de bestreden besluiten geen gebruik mocht maken van de bevoegdheid om een aanwijzing te geven. Van strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel is geen sprake.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
7. DNB hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. S.C. Stuldreher en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. E. van Kampen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023.
w.g. R.C. Stam w.g. E. van Kampen