ECLI:NL:CBB:2024:99

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 22/1384 en 22/1431

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 februari 2024 op de hoger beroepen van

[naam 1] B.V., te [plaats]

(gemachtigde: mr. J.A. Jacobs),

en

de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport

(gemachtigden: mrs. M.L. Batting, I.C.E. Oosthoek-Spierings en C. Kouidar),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2022, (ECLI:NL:RBROT:2022:5345).

Procesverloop in hoger beroep

[naam 1] en de staatssecretaris hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Vervolgens hebben zij een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die de staatssecretaris verplicht is over te leggen heeft hij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 15 augustus 2023 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. [naam 1] heeft het College toestemming verleend om mede op grond van die stukken uitspraak te doen.

De zitting was op 30 november 2023. Namens [naam 1] waren haar gemachtigde en

[naam 2] aanwezig. Namens de staatssecretaris waren zijn gemachtigde Oosthoek-Spierings, [naam 3] en [naam 4] aanwezig.

Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak gaat over een boete die de staatssecretaris aan [naam 1] heeft opgelegd vanwege overtreding van het reclameverbod uit de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). Naar aanleiding van Kamervragen over het artikel “Tabakszaken krijgen illegale verkoopbonussen” van 25 juni 2018 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) inspecties uitgevoerd bij wederverkopers van tabaksproducten en aanverwante producten: tabaksspeciaalzaken, supermarkten en tankstations. In een rapport van bevindingen heeft de NVWA geconcludeerd dat [naam 1] een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten met [naam 5] , waarin afspraken zijn gemaakt over verkoopresultaatvergoedingen voor elektronische dampwaar die [naam 1] levert aan (vestigingen van) [naam 5] . Volgens de staatssecretaris zijn (de afspraken in) de samenwerkingsovereenkomst “handelingen in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaks- en aanverwante producten te bevorderen”, wat betekent dat er sprake is van reclame.

1.2

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. Volgens de rechtbank kunnen de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst inderdaad worden aangemerkt als reclame, zodat sprake is van een overtreding van het reclameverbod waarvoor terecht een boete is opgelegd. Zij heeft de boete echter met 75% gematigd, kort gezegd omdat deze in strijd is met het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. Daarbij vond de rechtbank met name van belang dat de staatssecretaris pas in 2018 tot handhaving is overgegaan, terwijl het reclameverbod al in 2002 in de Trw is opgenomen.

1.3

[naam 1] en de staatssecretaris hebben hoger beroep ingesteld. [naam 1] wil met het hoger beroep bereiken dat de boete wordt herroepen en de staatssecretaris dat de boete, zoals deze in het besluit van 23 april 2023 is opgelegd, in stand blijft.

1.4

Het College komt in deze uitspraak tot een andere conclusie dan de rechtbank. Het College oordeelt dat de staatssecretaris een te ruime uitleg geeft aan het reclameverbod. Er is pas sprake van reclame als de economische handeling direct of indirect gericht is op enige vorm van communicatie naar de consument, met als doel het tabaksgebruik bij de consument aan te wakkeren. Het door de staatssecretaris verzamelde bewijs is onvoldoende om een overtreding van het reclameverbod vast te kunnen stellen. De aan [naam 1] opgelegde boete kan daarom niet in stand blijven.

1.5

Hieronder geeft het College een uitleg aan het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw. Vervolgens motiveert het College zijn oordeel over de opgelegde boete en geeft het College zijn beslissing.
Feiten

2.1

Een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de belangrijke feiten en omstandigheden zijn te vinden in de uitspraak van de rechtbank. Voor deze uitspraak volstaat het College met het volgende.

2.2

De staatssecretaris heeft met het besluit van 19 juni 2020 (boetebesluit) een boete van € 45.000,- opgelegd aan [naam 1] voor het maken van reclame voor tabaksproducten of aanverwante producten. Het gaat in dit geval om elektronische dampwaar zoals e-sigaretten en navullingen. [naam 1] produceert deze producten niet, maar is groothandelaar, voornamelijk in rokersbenodigdheden (zoals aanstekers). Sinds 2013 levert zij ook elektronische dampwaar.

2.3

De staatssecretaris heeft het door [naam 1] ingediende bezwaar met het besluit van 23 april 2023 gegrond verklaard en het boetebedrag met 85% gematigd tot een bedrag van € 6.750,-.

2.4

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 23 april 2023 vernietigd en het boetebesluit herroepen voor wat betreft de hoogte van de boete. De rechtbank heeft geoordeeld dat de boete met 75% wordt gematigd naar € 1.687,50.

Beoordeling

3 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [naam 1] met de samenwerkingsovereenkomst het reclameverbod heeft overtreden. Daarom zal het College de uitspraak van de rechtbank vernietigen en de zaak vervolgens zelf afdoen. Hierna licht het College zijn oordeel toe.
Uitleg van het reclameverbod

4.1

In artikel 5, eerste lid, van de Trw is bepaald dat elke vorm van reclame of sponsoring is verboden. De definitie van reclame staat in artikel 1, eerste lid, van de Trw:
“elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product”

4.2

Deze zaak gaat over het eerste deel van de definitie: “elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen”. Niet ter discussie staat dat de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst handelingen in de economische sfeer zijn. In geschil is of deze afspraken als doel hebben de verkoop van tabaks- en aanverwante producten te bevorderen.

5 Volgens de staatssecretaris moet het begrip reclame zo worden uitgelegd dat als sprake is van een handeling in de economische sfeer, en op enige wijze blijkt dat die handeling als doel heeft de verkoop van tabaks- en aanverwante producten te bevorderen, wordt voldaan aan de definitie en dus sprake is van reclame. Of daadwerkelijk sprake is van een verkoopbevorderend effect op de consument is niet relevant. De wetgever heeft bewust gekozen voor een allesomvattende definitie, met drie beperkte uitzonderingen. Dat zijn de uitzonderingen voor business-to-business reclame (op het moment van inwerkingtreden van het reclameverbod was dat artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, van de Tabakswet), voor speciaalzaken (artikel 5, derde lid, aanhef en onder c, van de Tabakswet) en voor reguliere presentatie (artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet). Alle economische handelingen met een verkoopbevorderend doel die niet onder deze uitzonderingen vallen, zijn reclame en dus verboden, aldus de staatssecretaris.

6.1

Het College is van oordeel dat deze letterlijke uitleg te ruim is. De wetgever had weliswaar een allesomvattende definitie van reclame voor ogen, maar dat betekent niet dat deze onbegrensd is. De wetgever heeft er immers niet voor gekozen om fabricage, tussenhandel in en verkoop van (alle) tabaksproducten te verbieden. In de uitleg van de staatssecretaris komt de grens tussen het mogelijk maken van verkoop van tabaksproducten en het bevorderen van verkoop van tabaksproducten onvoldoende tot uitdrukking. Als deze uitleg zou worden gevolgd, leidt dat er feitelijk toe dat tabaksproducten niet meer verkocht kunnen worden. Allerlei handelingen in de keten voorafgaand aan het verkopen van tabaksproducten zouden dan namelijk niet zijn toegestaan. Dat zou bijvoorbeeld gelden voor afspraken over het transport en de levering van tabaksproducten, of het door een fabrikant aannemen van een verkoopvertegenwoordiger. Daarvan heeft de staatssecretaris op de zitting gezegd dat dit onder het reclameverbod zou kunnen vallen zoals hij dit uitlegt. Dat zijn immers ook economische handelingen die (uiteindelijk) tot doel hebben de verkoop van tabaksproducten te bevorderen. Het kunnen echter ook handelingen zijn die niet meer doen dan de verkoop van tabaksproducten mogelijk maken, wat de wetgever niet heeft willen verbieden.

6.2

Om vast te stellen waar de wetgever de grens tussen het mogelijk maken van verkoop en het bevorderen van verkoop heeft willen leggen, kijkt het College naar de wettekst zoals die in 2002 is ingevoerd en de parlementaire geschiedenis die vooraf ging aan deze wetswijziging. Voor de uitleg van de wettelijke definitie van reclame kent het College (dus) geen betekenis toe aan het WHO-Kaderverdrag inzake tabaksontmoediging, omdat dat verdrag voor Nederland in werking is getreden ruim na de invoering van het reclameverbod. Om dezelfde reden kijkt het College daarvoor ook niet naar latere wijzigingen van de Trw (en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis).

6.3

Het College komt tot de conclusie dat (dit deel van) de wettelijke definitie van reclame zo moet worden uitgelegd dat alleen sprake is van een verkoopbevorderend doel als de handeling in de economische sfeer direct of indirect is gericht op enige vorm van communicatie naar de consument met als doel het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten bij de consument aan te wakkeren. Dat betekent dat de consument op enig moment een effect van de handeling moet kunnen merken. Het doel van verkoopbevordering kan anders immers niet worden bereikt. Of dat effect daadwerkelijk is of wordt bereikt is daarbij niet van belang. Het gaat om het met de handeling beoogde doel, niet om het feitelijke resultaat. Het College baseert deze uitleg op het volgende.

6.4

De Nota van Wijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 472, nr. 7) is in dit geval het belangrijkste stuk uit de parlementaire geschiedenis als het gaat om het achterhalen van de bedoeling van de wetgever. Daaruit blijkt dat het doel van het reclameverbod is het verminderen van de verkoop aan en het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten door de consument en in het bijzonder door jongeren. De wetgever wil dit doel bereiken door het verminderen van de invloed van tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring op de consument. Zo wordt bijvoorbeeld verwezen naar onderzoek waaruit blijkt dat tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring (met name bij jongeren) leidt tot een positief beeld van roken en wordt opgemerkt dat vooral onder jongeren de vele en aantrekkelijk ogende tabakspromotie stimulerend werkt op het beginnen met roken. De beeldvorming bij de consument is dus van belang. Ook uit de passage op pagina 15 van de Nota, waar staat dat “de tabaksspeciaalzaak straks de enige plek is waar de tabaksindustrie nog kan communiceren met de rokers”, blijkt dat de wetgever met het reclameverbod wil bereiken dat er minder mogelijkheden zijn om met de consument te communiceren en zo het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten aan te wakkeren. Op pagina 19 van de Nota staat een opsomming van voorbeelden van marketingmethoden en promotietechnieken die door invoering van het reclame- en sponsoringsverbod niet meer zijn toegestaan. De genoemde voorbeelden zijn allemaal op de consument gericht. Hoewel deze lijst van voorbeelden uitdrukkelijk niet uitputtend bedoeld is, vormt dit wel een sterke aanwijzing dat de wetgever met reclame steeds methoden en technieken bedoelt die zijn gericht op de consument. Dit sluit ook aan bij het tweede deel van de definitie van reclame dat gaat over commerciële mededelingen. Daaruit volgt expliciet dat die mededelingen gericht moeten zijn op de consument. Er wordt immers gesproken over ‘bekendheid geven aan’ en ‘aanprijzen van’. Het ligt voor de hand dat de wetgever met het eerste deel van de definitie eenzelfde bedoeling heeft gehad, namelijk dat het gaat om handelingen die zijn gericht op enige vorm van communicatie naar de consument, met als doel het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten bij de consument aan te wakkeren.

6.5

Anders dan [naam 1] betoogt, betekent dit niet dat altijd sprake moet zijn van een openbare handeling, mededeling of uiting. Dat staat niet in de wettelijke definitie en verdraagt zich ook niet met de door de wetgever gewenste allesomvattende definitie van reclame die in de meest brede zin des woords moet worden begrepen. Dit blijkt ook niet met zoveel woorden uit de passage op pagina 16 van de Nota waar [naam 1] naar verwijst. Deze passage lijkt weliswaar te impliceren dat reclame zich altijd in de openbaarheid afspeelt, maar uit de genoemde voorbeelden op pagina 19 van de Nota blijkt dat reclame ook gericht kan zijn tot uitsluitend één of meer specifieke personen/consumenten. Wel blijkt ook uit deze passage dat de wetgever bij reclame voor ogen heeft gehad dat het daarbij steeds gaat om handelingen die zijn gericht op communicatie met de consument.
Overtreding van het reclameverbod

7. De bewijslast van een overtreding rust, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), op de staatssecretaris. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). Om een overtreding van het reclameverbod vast te kunnen stellen, moet de staatssecretaris bewijzen dat de samenwerkingsovereenkomst waar het hier om gaat een verkoopbevorderend doel heeft. Daarvoor moet bewezen worden dat de overeenkomst direct of indirect is gericht op enige vorm van communicatie naar de consument met als doel het tabaksgebruik en/of het gebruik van aanverwante producten bij de consument aan te wakkeren.

8. Voor het bewijs steunt de staatssecretaris op een rapport van bevindingen dat door de inspecteurs van de NVWA is opgesteld na een inspectie bij [naam 5] . De inspecteurs hebben [naam 5] gevraagd om informatie over afspraken over en vergoedingen voor de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tabaksreclame-uitingen. Vervolgens hebben de inspecteurs [naam 5] verzocht om hierover documenten te verstrekken. Gevraagd is om “alle afspraken die zijn gemaakt aangaande de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten en aanverwante producten”. Daarbij is vermeld dat onder andere gedacht kan worden aan contracten met partijen die de tabaksproducten en/of aanverwante producten aan de wederverkoper hebben verstrekt, contracten met partijen over de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten en/of aanverwante producten, bewijzen van betaling aan de wederverkoper en andere documenten, e-mails of andere bestanden waarin afspraken met betrekking tot de verkoop, presentatie en promotie van tabaksproducten en/of aanverwante producten zijn vastgelegd. De inspecteurs hebben op deze manier de beschikking gekregen over een samenwerkingsovereenkomst tussen [naam 1] en [naam 5] . In die overeenkomst zijn afspraken gemaakt over verkoopresultaatvergoedingen voor elektronische dampwaar. De inspecteurs komen vervolgens tot de conclusie dat deze afspraken zijn aan te merken als een handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en dat [naam 1] dus het reclameverbod uit de Trw heeft overtreden.

9.1

Het College is van oordeel dat de staatssecretaris niet heeft bewezen dat [naam 1] met het sluiten van deze overeenkomst het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden.

9.2

Het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst tussen een groothandel en een wederverkoper over producten die onder de Trw vallen is op zichzelf niet verboden. De verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten, waaronder de elektronische dampwaar waar het in dit geval om gaat, is immers toegestaan. Ook de levering van deze producten door een groothandel aan wederverkopers is toegestaan. Dat in de samenwerkingsovereenkomst staat, of dat daaruit blijkt, dat [naam 1] de verkoop van de door haar geleverde producten wil bevorderen is daarom op zichzelf onvoldoende om te bewijzen dat deze overeenkomst een verkoopbevorderend doel heeft in de zin van de wettelijke definitie van reclame.

9.3

Ook de in de overeenkomst opgenomen afspraken tussen [naam 1] en [naam 5] over verkoopresultaatvergoedingen zijn onvoldoende bewijs van een overtreding van het reclameverbod. Deze afspraken houden in dat [naam 5] een vergoeding ontvangt die afhankelijk is van de totale omzet die zij realiseert over de door [naam 1] geleverde producten. Volgens de staatssecretaris vraagt [naam 1] hiermee een extra inspanning van [naam 5] om meer producten te verkopen die door [naam 1] worden geleverd. Het College acht het net als de staatssecretaris aannemelijk dat als [naam 5] meer geld krijgt als zij meer verkoopt, zij meer van die producten wil verkopen. Dat betekent echter nog niet dat daarmee is bewezen dat er sprake is van een overtreding van het reclameverbod. Niet is gebleken op welke manier de afspraken gericht zijn op communicatie met de consument en het aanwakkeren van zijn tabaksgebruik en/of zijn gebruik van aanverwante producten. Informatie daarover ontbreekt in het dossier, zodat er geen bewijs is van een overtreding.
Conclusie

10. Het College komt tot de slotsom dat er onvoldoende bewijs is om een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw aan te nemen. De boete is daarom ten onrechte opgelegd. Het hoger beroep van [naam 1] slaagt. Het hoger beroep van de staatssecretaris slaagt niet.
Proceskosten

11. Het College bepaalt dat de staatssecretaris de proceskosten die [naam 1] in hoger beroep heeft gemaakt moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het indienen van een reactie op het hoger beroepschrift van de staatssecretaris en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen het besluit van 23 april 2023 gegrond en vernietigt dit besluit;

herroept het boetebesluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 548,- aan [naam 1] te vergoeden;
bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- wordt geheven;
veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 2.625,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.L. Verbeek en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen en mr. A.A. Dijk, griffiers. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.

w.g. B. Bastein w.g. L.N. Foppen w.g. A.A. Dijk