Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 23/1713 en 23/1714
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 februari 2025 in de zaken tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] )
[naam 2] B.V., te [plaats] ( [naam 2] )
samen aangeduid als: de ondernemingen
(gemachtigden: mr. R.J. de Heer, mr. N. Kusters en mr. D.C. van Kekem)
en
de minister van Economische Zaken
(gemachtigde: mr. P. van Veen)
Procesverloop
Bestuurlijke fase
Eerste kwartaal van 2021
Met het besluit van 21 december 2021 heeft de minister de aanvraag van [naam 1] voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 ingewilligd, een subsidie verleend van € 600.000,- en een voorschot toegekend van € 480.000,-.
Met het besluit van 8 februari 2023 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor [naam 1] vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 480.000,- teruggevorderd.
Tweede kwartaal van 2021
Met het besluit van 5 juli 2022 heeft de minister de subsidie voor [naam 2] voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 op grond van de TVL vastgesteld op € 1.200.000,-.
Met het besluit van 9 februari 2023 (herzieningsbesluit I) heeft de minister het besluit van 5 juli 2022 herzien, de subsidie vastgesteld op € 0,- en het betaalde bedrag van € 1.200.000,- teruggevorderd.
Vierde kwartaal van 2021
Met het besluit van 11 augustus 2022 heeft de minister de subsidie voor [naam 2] voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 op grond van de TVL vastgesteld op € 500.000,-.
Met het besluit van 9 februari 2023 (herzieningsbesluit II) heeft de minister het besluit van 11 augustus 2022 herzien, de subsidie vastgesteld op € 0,- en het betaalde bedrag van € 500.000,- teruggevorderd.
Alle kwartalen
Met het besluit van 14 juli 2023 (bestreden besluit) heeft de minister de bezwaren van de ondernemingen tegen het vaststellingsbesluit, het herzieningsbesluit I en het herzieningsbesluit II ongegrond verklaard.
Beroepsfase
De ondernemingen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De ondernemingen hebben een aanvullend stuk ingediend.
De zitting was op 28 januari 2025. Daaraan hebben deelgenomen: namens de ondernemingen [naam 3] , [naam 4] en gemachtigden mr. R.J. de Heer en mr. N. Kusters, en de gemachtigde van de minister.
Overwegingen
1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2.1
De ondernemingen maken deel uit van een groep verbonden ondernemingen en zijn ook een grote onderneming in de zin van artikel 2, onderdeel 24, van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV). De TVL bepaalt dat als sprake is van een groep grote ondernemingen, slechts één onderneming subsidie mag aanvragen namens de hele groep. Voor Q1 van 2021 heeft [naam 1] subsidie aangevraagd namens de groep, en voor Q2 en Q4 van 2021 was dat [naam 2] .
2.2
In drie besluiten heeft de minister de subsidie van de ondernemingen vastgesteld op € 0,-. De reden daarvoor is dat de ondernemingen volgens de minister in moeilijkheden verkeerden in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Op grond van de TVL moet de minister de subsidieaanvraag afwijzen als een onderneming in moeilijkheden verkeerde op 31 december 2019.
2.3
In deze zaken moet het College beoordelen of de minister op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de ondernemingen in moeilijkheden verkeerden, en of de minister de subsidies op € 0,- kon vaststellen terwijl hij bij de verlening (Q1) en vaststelling (Q2 en Q4) van de subsidies nog niet van mening was dat de ondernemingen in moeilijkheden verkeerden.
Beoordeling door het College
Verkeerden de ondernemingen in moeilijkheden?
3.1
Tussen partijen is niet in geschil dat als de minister uitgaat van de geconsolideerde jaarrekening van hun moedermaatschappij over 2019 (jaarrekening), de ondernemingen kwalificeren als ondernemingen in moeilijkheden in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Verder is op de zitting namens de minister toegelicht dat de ondernemingen in de opvolgende jaren (dus ook op het moment van verlenen) ook kunnen worden aangemerkt als ondernemingen in moeilijkheden. Dat is door de ondernemingen niet betwist.
3.2
De ondernemingen stellen zich echter op het standpunt dat de minister niet alleen moet uitgaan van de ‘papieren werkelijkheid’, maar dat hij ook moet beoordelen of het voortbestaan van de ondernemingen daadwerkelijk in gevaar is. Binnen de groep heeft in 2018 een juridische fusie plaatsgevonden die heeft geleid tot een fusieverlies van € 40,8 miljoen. Op de jaarrekening is dat verlies opgenomen in de ‘overige reserves’, maar op grond van de gebruikte richtlijnen voor de jaarverslaggeving (Dutch Generally Accepted Accounting Principles) had het verlies ook mogen worden opgenomen als herwaarderingsreserve. Als die keuze was gemaakt, had dat ertoe geleid dat het totale eigen vermogen veel hoger zou zijn geweest dan in het huidige scenario en waren de ondernemingen niet ‘in moeilijkheden’ geweest. Met andere woorden, dat de ondernemingen kwalificeren als ondernemingen in moeilijkheden, is alleen te wijten aan een boekhoudkundige keuze waarvoor ook een alternatief voorhanden was. Verder had de minister volgens de ondernemingen moeten onderzoeken of zij op de korte of middellange termijn vrijwel zeker zouden verdwijnen. Zij verwijzen voor dat standpunt naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 januari 2022 (ECLI:EU:C:2022:59) en de beschikkingen van de Europese Commissie van 7 juli 2020 (SA.57637; Aviapartner Belgium SA/NV) en 26 mei 2020 (SA.57405; Groupe Novares).
3.3
De definitie van het begrip ‘onderneming in moeilijkheden’ staat in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Voor zover hier relevant verkeert een onderneming in moeilijkheden als meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Het College oordeelt dat, omdat de financiële positie van een onderneming blijkt uit haar jaarrekening, de minister terecht bij de ondernemingen de jaarrekening als uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling of zij in moeilijkheden verkeerden. Dat (de accountant van) de ondernemingen ook andere keuzes had kunnen maken, is niet relevant, alleen al omdat die keuzes niet daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij betrekt het College dat de ondernemingen, zoals op de zitting toegelicht, ook (bedrijfseconomisch) voordeel hebben gehad van de huidige boekhoudkundige keuzes.
3.4
Met betrekking tot het arrest van het Hof van Justitie van 27 januari 2022, heeft het College in twee uitspraken van 23 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:289 en ECLI:NL:CBB:2024:290) al geoordeeld dat het Hof van Justitie in dat arrest niet het begrip ‘onderneming in moeilijkheden’ nader uitlegt, maar het begrip ‘geplaatst aandelenkapitaal’ zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, onder a, van de AGVV. Over het begrip ‘onderneming in moeilijkheden’ bestaat geen onduidelijkheid. Het is duidelijk en begrijpelijk gedefinieerd in artikel 2, onderdeel 18, van de AGVV. Als wordt voldaan aan (één van) de criteria van die bepaling is sprake van een onderneming in moeilijkheden. In dat geval hoeft niet daarnaast te worden onderzocht of een onderneming haar activiteiten op korte of middellange termijn kan handhaven. Verder oordeelt het College dat in de beschikkingen van de Europese Commissie van 7 juli 2020 en 26 mei 2020 een andere situatie aan de orde was dan in deze beroepsprocedures. In die zaken stond vast dat de ondernemingen er door middel van het versterken van het eigen vermogen voor konden zorgen dat zij niet langer in moeilijkheden verkeerden. Van zo’n mogelijkheid is in deze procedures niet gebleken, zodat het beroep van de ondernemingen op beide beschikkingen van de Europese Commissie niet slaagt.
3.5
De minister heeft de ondernemingen terecht aangemerkt als ondernemingen in moeilijkheden.
Was de minister bevoegd om de subsidies op nihil vast te stellen?
4.1
De minister heeft op de vaststellingsaanvraag van de ondernemingen over Q1 van 2021 beslist door de subsidie op € 0,- vast te stellen. In de andere twee kwartalen was de subsidie al vastgesteld, maar heeft de minister die vaststellingen naderhand ten nadele van de ondernemingen gewijzigd door de subsidie alsnog op € 0,- vast te stellen. De ondernemingen voeren aan dat de minister niet bevoegd was om de subsidies op nihil vast te stellen. Het vereiste dat een onderneming niet in moeilijkheden mag verkeren, speelt in de TVL alleen in het kader van de verlening een rol, en wordt niet meer gesteld in de vaststellingsfase. De Europese Commissie heeft de TVL in zijn huidige vorm goedgekeurd, en heeft niet geëist dat op het moment van vaststellen van de subsidie nogmaals wordt beoordeeld of een onderneming in moeilijkheden verkeert. Verder heeft de minister volgens de ondernemingen niet gemotiveerd waarom artikel 7 van Pro de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (Kaderwet) als grondslag zou kunnen dienen voor de vaststellingen op € 0,-. Volgens de ondernemingen is subsidieverstrekking niet in strijd met een verdragsverplichting, dus is artikel 7 van Pro de Kaderwet niet van toepassing. Ook voeren de ondernemingen aan dat de minister ten onrechte voorbij is gegaan aan de subsidietitel uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.2
Het College oordeelt dat, hoewel de subsidietitel uit de Awb inderdaad van toepassing is op subsidie verstrekt op grond van de TVL, de ondernemingen miskennen dat artikel 7 van Pro de Kaderwet daarnaast een zelfstandige grondslag vormt voor (in dit geval) vaststelling van subsidie in afwijking van de verlening en wijziging van eerder vastgestelde subsidies. Als subsidieverstrekking – waarmee het volledige proces van verlening en vaststelling wordt aangeduid – in strijd zou zijn met een voor de Staat geldende verdragsverplichting, dan kan de minister een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening (artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kaderwet) of een subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen (artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet). Zoals het College al meerdere malen heeft geoordeeld (vergelijk zijn uitspraak van 21 januari 2025, ECLI:NL:CBB:2025:18, onder 2.5) is artikel 7 van Pro de Kaderwet weliswaar een kan-bepaling, maar volgt uit paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun dat de minister gehouden is toepassing aan dat artikel te geven. In paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling wordt namelijk uiteengezet welke vereisten gelden voor de verstrekking van staatssteun. Eén van die vereisten is dat de steun niet wordt verstrekt aan ondernemingen in moeilijkheden. Steun die in strijd met dat vereiste is verstrekt, wordt op grond van artikel 107, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie als niet verenigbaar met de interne markt beschouwd (paragraaf 3.1, onder 22, aanhef en onder a, van de Tijdelijke kaderregeling). Met andere woorden, de minister zal gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid om ervoor te zorgen dat aan ondernemingen in moeilijkheden geen subsidie (staatssteun) wordt verstrekt.
4.3
De minister heeft in eerste instantie subsidies verstrekt aan de ondernemingen, terwijl zij op grond van hun jaarrekening in moeilijkheden verkeerden. Die subsidieverstrekkingen waren in strijd met paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling en leverden ongeoorloofde staatssteun op. Op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Kaderwet was de minister gehouden om de verleende subsidie voor Q1 van 2021 lager vast te stellen dan conform de verlening. Ook was de minister op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet gehouden om de vastgestelde subsidies voor Q2 en Q4 van 2021 ten nadele van de ondernemingen te wijzigen.
Europese rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur
5.1
De ondernemingen hebben aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met de Europese beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, afschrikwekkendheid en evenredigheid, en met het (nationale) vertrouwensbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en specialiteitsbeginsel. De kern van het betoog van de ondernemingen is dat de TVL en de Awb een systeem kennen van verlenen en vaststellen van een – door de Europese Commissie goedgekeurde – subsidie, en dat de minister dat systeem doorkruist door op grond van de Kaderwet en buiten de Awb om subsidiegelden terug te halen die hij eerder verleend heeft. Ook vinden de ondernemingen dat als artikel 7 van Pro de Kaderwet de minister wel de bevoegdheid geeft om de subsidies op nihil vast te stellen, de genoemde beginselen hem verplichten om compensatie te bieden voor de geleden schade. De ondernemingen hebben immers geanticipeerd op het ontvangen van subsidie en daar ook naar gehandeld. Die compensatie had de minister in het bestreden besluit moeten bieden.
5.2
In 4.2 heeft het College uiteengezet dat het verstrekken van subsidie aan een onderneming in moeilijkheden op grond van artikel 107, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie niet verenigbaar is met de interne markt en ongeoorloofde staatssteun oplevert. Zoals het College vaker heeft geoordeeld (vergelijk (onder 6.1 en 6.3 van) de uitspraak van 16 juli 2024, ECLI:NL:CBB:2024:469) kunnen algemene rechtsbeginselen het Europese staatssteunkader niet opzij zetten. Ook kunnen die beginselen er niet toe leiden dat de minister subsidie verstrekt in strijd met Europese regels inzake staatssteun. De ondernemingen kunnen met hun beroep op de in 5.1 genoemde beginselen daarom niet bereiken dat de minister alsnog subsidie verstrekt. Voor zover de ondernemingen, zoals zij hebben gesteld, schade hebben geleden door het handelen van de minister, brengt dat niet mee dat de minister de besluiten tot vaststelling van de subsidie op nihil alleen heeft kunnen nemen als daarin meteen compensatie wordt geboden voor die gestelde schade. Een degelijke afhankelijkheid is in strijd met de uit de Tijdelijke kaderregeling en de Kaderwet voortvloeiende verplichting van de minister tot vaststelling op nihil.
6 De beroepen zijn ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. B. Bastein en mr. W.J.A.M. van Brussel, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2025.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. T.D. Geldof
Bijlage
Algemene groepsvrijstellingsverordening
Artikel 2, aanhef en onderdeel 18, aanhef en onder a
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
18. “ onderneming in moeilijkheden”: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet:
a. in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […]: wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dat is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming) een negatieve gecumuleerde uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal […].
Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun
Paragraaf 3.1, onderdeel 21 en 22, aanhef en onder c
21. Naast de bestaande mogelijkheden op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU kunnen tijdelijke beperkte steunbedragen voor ondernemingen die plotseling met een tekort aan of zelfs de niet-beschikbaarheid van liquiditeit kampen, in de huidige omstandigheden een geschikte, noodzakelijke en gerichte oplossing zijn.
22. De Commissie zal dergelijke staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op basis van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan […]:
c. de steun mag worden verleend aan ondernemingen die op 31 december 2019 niet in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de Algemene groepsvrijstellingsverordening) […].
Kaderwet EZK- en LNV-subsidies
Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b en c
1. Voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen, kan Onze Minister:
b. een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening;
c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen.