Uitspraak
05/2488 WW
05/2808 WW
05/2462 ZW
05/2809 ZW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[betrokkene], wonende te [woonplaats] (appellant 1, hierna: betrokkene) en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant 2, hierna: Uwv),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 30 maart 2005, 04/583 en 04/585 (hierna: aangevallen uitspraak),
in de gedingen tussen:
betrokkene
en
het Uwv.
Datum uitspraak: 3 mei 2006.
I. PROCESVERLOOP
Namens betrokkene heeft mr. R.H.H. Schepers, advocaat te Deventer, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het Uwv heeft eveneens hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2006. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Schepers voornoemd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W.A. Blind, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. OVERWEGINGEN
De Raad stelt voorop dat de in deze gedingen aan de orde zijnde geschillen worden beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de Ziektewet (ZW), alsmede de op die wetten berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
Betrokkene ontving sedert 17 juli 2000 een uitkering ingevolge de WW en de Toeslagenwet (hierna: TW). Met ingang van 1 maart 2002 is betrokkene als kok gaan werken bij restaurant Maslow te Deventer. Op de werkbriefjes heeft hij aan het Uwv gewerkte uren gemeld.
In verband met ziekte is de WW-uitkering bij besluit van 11 november 2002 beëindigd en is aan betrokkene over de periode 29 september 2002 tot 11 november 2002 een uitkering ingevolge de ZW toegekend. Daarna is de WW-uitkering voortgezet.
Naar aanleiding van een anonieme tip dat betrokkene meer uren zou werken dan hij heeft opgegeven, is het Uwv een onderzoek gestart. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport uitkeringsfraude van 18 augustus 2003.
Bij besluit van 3 september 2003 heeft het Uwv meegedeeld dat het recht op WW-uitkering en het recht op de uitkering ingevolge de TW met terugwerkende kracht worden ingetrokken. Bij besluit van gelijke datum heeft het Uwv de ten onrechte betaalde WW-uitkering en TW-uitkering over de periode 1 maart 2002 tot en met 3 augustus 2003 ten bedrage van € 17.130,32 bruto van betrokkene teruggevorderd.
Bij besluit van 29 augustus 2003 heeft het Uwv meegedeeld dat de ZW-uitkering met ingang van 30 september 2002 wordt ingetrokken omdat betrokkene, nu hij geen WW-uitkering ontving, niet verzekerd was voor de ZW. Bij besluit van gelijke datum heeft het Uwv meegedeeld dat de onverschuldigd betaalde ZW-uitkering ten bedrage van € 529,52 wordt teruggevorderd.
Bij besluit van 30 maart 2004 heeft het Uwv het bezwaar tegen de terugvordering van de ZW-uitkering gegrond verklaard. De onverschuldigd betaalde uitkering zal niet worden teruggevorderd.
Het Uwv heeft bij de thans nog bestreden besluiten van gelijke datum de intrekking en terugvordering van de WW-uitkering en de uitkering ingevolge de TW en de intrekking van de ZW-uitkering gehandhaafd.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen tegen de thans nog bestreden besluiten gegrond verklaard en deze besluiten vernietigd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het, gelet op de tijdens het opsporingsonderzoek verzamelde gegevens, waaronder de door de eigenaar van het restaurant, de getuigen, de echtgenote van betrokkene en betrokkene zelf afgelegde verklaringen, een en ander bezien in onderling verband, aannemelijk is dat betrokkene voor, tijdens en na de openingstijden van het restaurant daarin aanwezig placht te zijn. Betrokkene heeft bovendien verklaard op de openingsdagen van het restaurant vanaf 13.00 uur in de zaak aanwezig te zijn. Deze informatie heeft hij niet volledig aan het Uwv doorgegeven, zodat hij de inlichtingenplicht ingevolge artikel 25 van Pro de WW niet is nagekomen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv echter onvoldoende aangedragen voor het standpunt dat betrokkene gedurende 33 uur per week werkzaam was. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het restaurant gedurende 5 dagen per week van 17.30 uur tot 21.30 uur geopend was. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat betrokkene 4 dagen per week en daarbij gemiddeld 6 uur per dag gewerkt heeft, zodat het ervoor moet worden gehouden dat sprake was van een werkweek van 24 uur. Dit leidt tot de conclusie dat het recht op WW gedeeltelijk is geëindigd wegens het niet langer werkloos zijn met ingang van 1 maart 2002, zodat de desbetreffende bestreden besluiten niet op een toereikende feitelijke grondslag berusten, hetgeen reden is voor vernietiging van die besluiten. Nu betrokkene met ingang van 1 maart 2002 gedeeltelijk recht had op WW was hij op 30 september 2002 verzekerd ingevolge de ZW, zodat dit besluit eveneens een juiste feitelijke grondslag ontbeert, geen stand kan houden en dient te worden vernietigd.
Betrokkene heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat hij op woensdag aanwezig was. Aangezien hij vanaf september 2002 cursus had op woensdagavond, is niet aannemelijk is dat hij de uren daarvoor nog in het restaurant heeft gewerkt. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte vastgesteld dat is waargenomen dat hij in de keuken van het restaurant aanwezig was. De verklaringen zeggen slechts iets over zijn aanwezigheid in het restaurant maar niets over zijn aanwezigheid in de keuken; daar was hij pas als hij daadwerkelijk arbeid verrichtte. Nu niet een feitelijke aanwezigheid in de keuken kan worden verondersteld, kan niet worden volgehouden dat hij daar als kok daadwerkelijk werkzaamheden uitvoerde. Ten slotte is de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan dat het gebruikelijk is dat de kok voor openingstijd aanwezig is ter voorbereiding van de werkzaamheden gedurende de opening en voorts dat het gebruikelijk is dat de kok na sluitingstijd nog in het restaurant aanwezig is. De aanwezigheid wordt verklaard uit het sociale aspect, de geringe klandizie maakte voorbereidingen niet nodig. Hiermee is echter niet de arbeidsovereenkomst uitgebreid in de zin dat aanwezigheid als arbeid zou moeten worden aangemerkt en dat hij voor die uren betaald zou moeten worden.
Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat het restaurant 6 à 7 dagen per week geopend was en betrokkene meer dan gemiddeld 4 dagen per week daar werkzaam was. Daarnaast heeft de rechtbank geen rekening gehouden met het feit dat betrokkene van 25 september 2002 tot en met 7 maart 2003 een cursus voor beveiligingsbeambte volgde. Ook de aan deze cursus bestede uren dienen op de WW-uitkering te worden gekort. Voorts wijst het Uwv op de uitspraak van de Raad van 9 juni 2004, LJN AQ8099, RSV 2004/267, waarin de Raad heeft geoordeeld dat twijfel omtrent de juistheid van de schatting niet ten voordele van betrokkene kan strekken, nu de omstandigheid dat achteraf een schatting moest worden gemaakt het gevolg is van het feit dat betrokkene de desbetreffende werkzaamheden in strijd met zijn verplichting niet aan het Uwv heeft gemeld. Het Uwv blijft van mening dat betrokkene ten minste 33 uur per week werkzaam was en/of uren aan zijn cursus besteedde, zodat terecht de WW-uitkering met ingang van 1 maart 2002 is ingetrokken. Dit betekent dat de intrekking van de ZW ook op juiste gronden berust. Gezien de intrekking van de WW is er geen verzekering voor de ZW.
De Raad overweegt als volgt.
De onderhavige zaken betreffen het hoger beroep van zowel betrokkene als het Uwv. Ter zitting heeft het Uwv verklaard dat het bestreden besluit terzake van de intrekking en terugvordering van de WW-uitkering niet in stand kan blijven omdat ten onrechte niet is onderkend dat voor betrokkene een WW-recht over 5 uur resteerde. Het besluit over de ZW-uitkering kan daarom evenmin in stand blijven en is ter zitting door het Uwv ingetrokken. Dit betekent dat het hoger beroep van het Uwv reeds hierom niet kan slagen. Betrokkene heeft in hoger beroep, gelet op het voorgaande, slechts het standpunt gehandhaafd dat hij veel minder dan de door de rechtbank vastgestelde 24 uren in het restaurant werkzaam was, zodat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven.
Gezien het bovenstaande behoeft de Raad zich thans nog slechts uit te spreken over de door betrokkene gewerkte uren in het restaurant en de beschikbaarheid van betrokkene ten tijde van het volgen van de opleiding tot beveiligingsmedewerker.
Uit het rapport van het opsporingsonderzoek blijkt dat betrokkene vier keer door de sociaal rechercheurs van het Uwv is verhoord. Daarnaast zijn zijn echtgenote, de eigenaar van het restaurant, enkele medewerkers van het restaurant en de boekhouder van de werkgever gehoord. Ook heeft de sociaal rechercheur ter plekke waarnemingen verricht en zijn door hem papieren in beslag genomen. De Raad is van oordeel dat dit onderzoek voldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden, zodat het Uwv dit rapport aan de desbetreffende besluiten ten grondslag heeft mogen leggen.
Daarbij acht de Raad van belang dat betrokkene zelf ten overstaan van de opsporingsambtenaar heeft verklaard dat hij, voordat hij ziek is geworden, alle gewerkte uren op de werkbriefjes aan het Uwv heeft gemeld. Over de periode daarna heeft betrokkene verklaard dat hij, in verband met zijn financiële toestand, niet alle gewerkte uren meer aan het Uwv heeft doorgegeven. De Raad is niet gebleken dat de ziekmelding van betrokkene er de oorzaak van was dat hij daarna minder is gaan werken.
Het Uwv heeft naar aanleiding van het opsporingsonderzoek geconcludeerd dat restaurant Maslow tot september 2002 gedurende 6 en daarna gedurende 5 dagen per week geopend was en dat betrokkene daar minimaal 6 uur per dag werkte.
Met het Uwv is de Raad van oordeel dat op grond van de verklaringen in het rapport genoegzaam kan worden vastgesteld dat betrokkene zowel voor als na de ziekteperiode meer uren heeft gewerkt dan hij aan het Uwv heeft opgegeven. De Raad ziet voorts geen reden om het door het Uwv vastgestelde aantal gewerkte uren voor onjuist te houden. Betrokkene heeft zelf immers verklaard dat hij op openingsdagen om 13.00 uur in het restaurant aanwezig was en hij, als het druk was, ook wel eens tot 01.00 uur werkte. Voorts heeft de opsporingsambtenaar betrokkene in het restaurant aangetroffen op dagen waarop hij volgens het werkbriefje niet zou hebben gewerkt. Daarbij betrekt de Raad eveneens dat de getuige Man heeft verklaard dat betrokkene alle dagen werkte, er altijd al was voordat zij arriveerde en vaak samen met haar vertrok, tegen 22.00-23.00 uur. Betrokkene heeft betoogd dat hij weliswaar veel meer uren in het restaurant aanwezig was, maar dat dit slechts uit sociale overwegingen was. Slechts de uren die hij in de keuken was, dienen naar zijn mening als gewerkte uren te worden aangemerkt. Anders dan betrokkene heeft betoogd, is de Raad van oordeel dat ook de uren die betrokkene niet in de keuken aan de slag was als gewerkte uren dienen te worden aangemerkt. Op grond van vaste jurisprudentie dient het wachten op klanten in een restaurant ook te worden aangemerkt als het verrichten van werkzaamheden die in het economisch verkeer worden verricht en waarmee het verkrijgen van enig geldelijk voordeel mee wordt beoogd of volgens de in het maatschappelijk verkeer geldende normen redelijkerwijs kan worden verwacht, zie uitspraak van de Raad van 4 december 1990, LJN AK9196, RSV 1991/104. Deze uren dienen dan ook als gewerkte uren te worden aangemerkt, zodat over die uren geen recht op WW-uitkering bestaat. Daar komt bij dat betrokkene volgens zijn eigen verklaring in de uren waarin hij uit sociale overwegingen in het restaurant was wel werkzaamheden verrichtte, zoals het ophangen van de menukaart en het buitenzetten van een tafel met stoelen.
Voorts is vast komen te staan dat het restaurant in eerste instantie gedurende tenminste 6 dagen per week geopend was. Het restaurant was op de maandag gesloten. Later was het restaurant 5 dagen per week geopend en was het restaurant ook op de dinsdag gesloten. Betrokkene heeft deze openingstijden van het restaurant ter zitting van de Raad nogmaals bevestigd.
Naar het oordeel van de Raad is dan ook voldoende vast komen te staan dat betrokkene gedurende 5 dagen per week tenminste 6 uur per dag werkte in het restaurant, zodat de schatting van het Uwv dat betrokkene, gezien de extra uren die hij maakte in geval van drukte en gezien het feit dat hij als kok tijdens meer uren aanwezig zal moeten zijn geweest dan tijdens de openingsuren van het restaurant, ten minste 33 uur per week werkzaam is geweest, niet onjuist kan worden geacht. De Raad voegt hieraan nog toe dat, aangezien betrokkene niet volledig heeft voldaan aan zijn informatieplicht ingevolge artikel 25 van Pro de WW slechts achteraf door het Uwv een schatting kon worden gemaakt van het aantal door betrokkene gewerkte uren. Ingevolge voornoemde uitspraak kan twijfel omtrent de juistheid van deze schatting niet ten voordele van betrokkene strekken.
Daarbij komt dat het Uwv zich grotendeels heeft gebaseerd op de verklaring die betrokkene zelf tijdens het eerste verhoor heeft afgelegd. Dat hij in het tweede verhoor daar min of meer op terug is gekomen, doet daar niet aan af. Conform vaste jurisprudentie, zie uitspraak van de Raad van 30 maart 2004, LJN AO7389, USZ 2004/163, mag betrokkene gehouden worden aan zijn eerste verklaring.
Voorts heeft het Uwv in hoger beroep gesteld dat de rechtbank er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de uren die betrokkene aan het volgen van de opleiding heeft besteed eveneens op de WW-uitkering in mindering moeten worden gebracht. Vast staat dat betrokkene gedurende de periode september 2002 tot maart 2003 een opleiding tot beveiligingsmedewerker heeft gevolgd. Deze cursus vond gedurende de periode
25 september 2002 tot en met 5 februari 2003 op woensdagavond van 19.00 uur tot 22.00 uur plaats in Emmen. Voorts heeft betrokkene van 26 tot en met 28 februari 2003 en van 3 tot en met 7 maart 2003 intern in Emmen verbleven en heeft op 9 oktober 2002 en
25 februari 2003 een examendag plaatsgevonden. Het Uwv heeft naar aanleiding daarvan gesteld dat alle uren die betrokkene aan de opleiding heeft besteed, inclusief de door betrokkene gemaakte reistijd, volledig op de WW-uitkering in mindering dienen te worden gebracht omdat hij niet beschikbaar was voor de arbeidsmarkt. Anders dan het Uwv is de Raad van oordeel dat het enkele feit dat betrokkene, hoewel hij werkzaam was in de horeca, gedurende een aantal weken op woensdagavond een cursus volgde, niet zonder meer betekent dat hij niet beschikbaar was om arbeid te aanvaarden. De cursus zou betrokkene op zich niet behoeven te beletten om arbeid gedurende 38 uur per week te aanvaarden. Dit betekent dat de uren die betrokkene gedurende deze periode aan de opleiding heeft besteed niet zonder nader onderzoek op de WW-uitkering in mindering behoren te worden gebracht. Dit is slechts anders voor de periode waarin betrokkene voor de opleiding intern heeft verbleven en gedurende de examendagen. Gedurende deze dagen kon betrokkene niet beschikbaar zijn voor de arbeidsmarkt, zodat deze uren wel op de WW-uitkering in mindering zouden moeten worden gebracht. De Raad is van oordeel dat het Uwv in het bestreden besluit onvoldoende heeft onderbouwd waarom, gelet op het
vorenstaande, alle aan de opleiding bestede uren volledig op de WW-uitkering in mindering zouden moeten worden gebracht.
Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, zij het onder verbetering van gronden, dient te worden bevestigd. De rechtbank heeft terecht de beroepen gegrond verklaard. Het Uwv dient nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
De Raad acht termen aanwezig om het Uwv met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene. Deze kosten worden begroot op
€ 644,-- terzake van aan hem verleende rechtsbijstand in beroep en op € 322,-- in hoger beroep, in totaal € 966,--. De Raad heeft hierbij toepassing gegeven aan artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Draagt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 966,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan betrokkene het door hem betaalde griffierecht in hoger beroep ten bedrage van € 103,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt, als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun, als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van S.H. Peper als griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2006.
(get.) H. Bolt.
(get.) S.H. Peper.
BvW
284