Uitspraak
06/3737 AW en 06/4164 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: college)
en
[betrokkene]
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2006, 05/1261 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
betrokkene
en
het college
Datum uitspraak: 24 april 2008
I. PROCESVERLOOP
Het college en betrokkene hebben hoger beroep ingesteld.
Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.
Bij uitspraak van 28 september 2006, 06/3722 AW-VV (LJN AY9113), heeft de voorzieningenrechter van de Raad, op verzoek van het college, de werking van de aangevallen uitspraak geschorst totdat op de ingestelde hoger beroepen is beslist.
Betrokkene heeft nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de gedingen 06/5669 WW en 07/5773 AW tussen het college, de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemers-verzekeringen en betrokkene, plaatsgevonden op 19 maart 2008. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.A. Boes-Kouwenoord, werkzaam bij de Dienst Werk en Inkomen van de gemeente Amsterdam. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E. Unger, advocaat te Amsterdam.
II. OVERWEGINGEN
1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het navolgende.
1.1. Betrokkene was sedert 17 oktober 1993 werkzaam bij de Sociale Dienst (thans: Dienst Werk en Inkomen) van de gemeente Amsterdam, laatstelijk als [naam functie]
1.2. Naar aanleiding van klachten van collega’s over het gedrag van betrokkene is met haar een functioneringstraject afgesproken voor de duur van zes maanden, waarbij elke maand een gesprek zou plaatsvinden, waarin de voortgang van de verschillende aan-dachtspunten zou worden besproken. Uitgangspunt daarbij was dat betrokkene na zes maanden weer volledig en naar behoren zou functioneren. Deze afspraken zijn vastgelegd in de brief van de regiomanager centrum a.i. van 20 januari 2004.
1.3. Op 11 maart 2004 heeft betrokkene een faxbericht gestuurd naar de regiomanager centrum a.i. waarin zij onder meer haar chef beschuldigt van ‘het ontslaan op onorthodoxe wijze van Surinamers en Antillianen’ en haar collega’s van ‘indirecte en onzedelijke opmerkingen’.
1.4. Naar aanleiding van deze brief heeft de regiomanager centrum a.i. betrokkene bij brief van 16 maart 2004 meegedeeld dat het functioneringstraject voorlopig wordt stopgezet en dat haar tot nader order buitengewoon verlof wordt verleend. Tevens is aan betrokkene de verplichting opgelegd om een geneeskundig onderzoek te ondergaan op grond van artikel 564, eerste lid, subsidiair, artikel 563 van Pro het Ambtenarenreglement Amsterdam (ARA). Dit betrof een psychologisch en psychiatrisch onderzoek door het gespecialiseerde bureau HSK. Omdat betrokkene de afspraak met HSK voor 26 maart 2004 had afgezegd heeft de regiomanager centrum a.i. betrokkene bij brief van 25 maart 2004 opgeroepen voor een afspraak op 29 maart 2004, waarbij is benadrukt dat sprake is van een verplicht geneeskundig onderzoek waaraan betrokkene gehoor dient te geven en dat, indien zij niet op de gemaakte afspraak verschijnt, haar bezoldiging zal worden stopgezet met toepassing van artikel 541a van het ARA.
1.5. Nadat gebleken was dat betrokkene opnieuw geen gehoor had gegeven aan de opdracht voor het ondergaan van het geneeskundig onderzoek heeft het college bij besluit van 1 april 2004 de bezoldiging van betrokkene met ingang van 29 maart 2004 ingehouden. Bij brief van 8 april 2004 is een en ander nogmaals herhaald.
1.6. Naar aanleiding van ontvangen informatie van de behandelend psycholoog van betrokkene en een rapportage van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) heeft de bedrijfsarts de (toenmalige) gemachtigde van betrokkene meegedeeld dat er voldoende gegevens zijn om tot het oordeel te komen dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte en/of gebrek. De regiomanager centrum a.i. heeft vervolgens bij brief van 11 mei 2004 meegedeeld dat het verplicht medisch onderzoek en de stopzetting van de bezoldiging niet meer aan de orde zijn.
1.7. Bij besluit van 13 mei 2004 is betrokkene de disciplinaire straf van schriftelijke berisping opgelegd voor het bij herhaling geen gehoor geven aan een dienstopdracht van de regiomanager centrum a.i. om mee te werken aan een onderzoek door een gespecialiseerd bureau conform het advies van de bedrijfsarts.
1.8. Bij besluit van 19 juli 2004 is betrokkene per 15 augustus 2004 eervol ontslag verleend onder toepassing van artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA, wegens ongeschiktheid en/of onbekwaamheden voor de verdere vervulling van haar betrekking, anders dan uit hoofde van ziekte en/of gebreken.
1.9. Betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen de brief van 20 januari 2004 over het functioneringstraject, tegen de besluiten tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek en tot stopzetting van de bezoldiging, tegen het besluit tot het opleggen van de disciplinaire maatregel van 13 mei 2004 en tegen het ontslagbesluit van 19 juli 2004. Met betrekking tot de besluiten tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek en de stopzetting van de bezoldiging heeft de (toenmalige) gemachtigde van betrokkene tijdens de hoorzitting meegedeeld dat materieel is tegemoetgekomen aan de bezwaren. Betrokkene heeft deze bezwaren echter niet ingetrokken en verzocht om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand op grond van het bepaalde in artikel 7:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
1.10. Bij besluit van 15 februari 2005 heeft het college op de bezwaren van betrokkene beslist. Het college heeft het bezwaar tegen brief van 20 januari 2004 niet-ontvankelijk verklaard, het verzoek om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand ter zake van het bezwaar tegen de besluiten tot onderwerping van een geneeskundig onderzoek en tot stopzetting van de bezoldiging afgewezen en het bezwaar tegen het besluit van 13 mei 2004 betreffende de disciplinaire maatregel ongegrond verklaard. Het college heeft ook het bezwaar tegen het ontslagbesluit van 19 juli 2004 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen de niet-ontvankelijk- verklaring van het bezwaar tegen de brief van 20 januari 2004 betreffende het functioneringstraject ongegrond verklaard en het beroep voor het overige gegrond verklaard met vernietiging van het bestreden besluit in zoverre. De rechtbank heeft de primaire opdrachten tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek herroepen, het college veroordeeld in de door betrokkene gemaakte kosten in verband met de behandeling van het bezwaar tegen de opdrachten tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek en de stopzetting van de bezoldiging, aan de zijde van betrokkene begroot op
€ 644,-, te betalen door de gemeente Amsterdam aan betrokkene. Voorts heeft de rechtbank de disciplinaire maatregel van schriftelijke berisping en het primaire ontslag-besluit herroepen, een en ander met bepalingen over proceskosten en griffierecht.
3. Het hoger beroep van het college richt zich in het bijzonder tegen de veroordeling in de kosten in bezwaar en de herroeping van het ontslagbesluit en de disciplinaire maatregel. Het hoger beroep van betrokkene richt zich tegen de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep ongegrond is verklaard en tegen het passeren van de stelling dat de
re-integratieverplichting van haar werkgever in de weg stond aan het besluit van 19 juli 2004 om haar te ontslaan.
4. De Raad overweegt het volgende.
5. Functioneringstraject.
5.1. Betrokkene heeft in hoger beroep herhaald dat de brief van 20 januari 2004 over de start van een functioneringstraject moet worden aangemerkt als een handeling als bedoeld in artikel 8:1, tweede lid, van de Awb, waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Daarom is betrokkene van mening dat de rechtbank het beroep tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen die brief ten onrechte ongegrond heeft verklaard.
5.2. De Raad deelt dat standpunt niet. Hij onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de beslissing van het college dat een functioneringstraject wordt gestart, niet op rechtsgevolg was gericht en daardoor niet is aan te merken als een besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb noch als een handeling als bedoeld in artikel 8:1, tweede lid, van de Awb. Met dit functioneringstraject, dat in essentie bestond uit het houden van een maandelijks functioneringsgesprek, werd niet rechtstreeks ingegrepen in de rechtspositie van betrokkene. Een dergelijk functioneringstraject moet worden aangemerkt als een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen. Tegen het hanteren van een dergelijk sturingsmiddel kan naar vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld ’s Raads uitspraak van
17 maart 2005 (LJN AT3554 en TAR 2005, 82), geen rechtsmiddel worden aangewend. Hieruit volgt dat het college het bezwaar van betrokkene tegen de brief van 20 januari 2004 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank heeft het beroep van betrokkene in zoverre terecht ongegrond verklaard.
6. Kosten van rechtsbijstand in bezwaar betreffende de opdrachten tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek en de stopzetting van de bezoldiging.
6.1. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de kosten, die de belang-hebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende, voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het college de opdrachten tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek mocht geven.
6.2. Het college heeft in hoger beroep haar standpunt gehandhaafd dat er voldoende grond was om een geneeskundig onderzoek te starten en daarbij gewezen op de eerdere ziek-meldingen van betrokkene in 2004, het feit dat zij onder behandeling was van een psycholoog en op het advies van de bedrijfsarts. Aangezien betrokkene reeds te kennen had gegeven dat zij niet meer (vrijwillig) naar de bedrijfsarts zou gaan is, om de impasse te doorbreken, gekozen voor een verplichte oproep voor een onderzoek op grond van artikel 564, eerste lid, en artikel 563, aanhef en onder a, van het ARA. Volgens het college was het noodzakelijk om antwoord te krijgen op de vraag of de ongeschiktheid van betrokkene voor haar functie werd veroorzaakt door ziekten of gebreken. Daarom kan volgens het college niet worden gesteld dat het besluit tot onderwerping aan een genees-kundig onderzoek, en daarmee ook het besluit tot stopzetting van de bezoldiging, is herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
6.3. De Raad deelt dit standpunt niet. Ingevolge artikel 564, eerste lid, van het ARA is de ambtenaar die zijn betrekking vervult, maar van wie nochtans op goede gronden kan worden verondersteld, dat zijn lichamelijke of geestelijke toestand van dien aard is, dat zijn belang, dat van de gemeente of dat van bij zijn taakvervulling betrokken derden vordert, dat hij zijn werkzaamheden niet verricht, verplicht zich aan een geneeskundig onderzoek door of vanwege de bedrijfsgezondheidsdienst te onderwerpen. Ingevolge artikel 563, aanhef en onder a, van het ARA kan de ambtenaar die wegens ziekte verhinderd is zijn betrekking te vervullen, indien de bedrijfsgezondheidstoestand dit noodzakelijk acht, aan medisch onderzoek worden onderworpen ter beantwoording van de vraag of en in welke mate er sprake is van verhindering tot het vervullen van zijn betrekking wegens ziekte.
6.4. Aangezien het bij artikel 564, eerste lid, van het ARA gaat om een ingrijpend psychologisch en psychiatrisch onderzoek kunnen slechts zwaarwegende feiten en omstandigheden leiden tot de aanwezigheid van goede gronden. Naar het oordeel van de Raad waren er in het geval van betrokkene toentertijd geen goede gronden als bedoeld in artikel 564, eerste lid, van het ARA aanwezig om betrokkene met toepassing van dat artikellid te verplichten zich aan een geneeskundig onderzoek door bureau HSK te onderwerpen. Een onderzoek op grond van deze bepaling is bedoeld om te beoordelen of een ambtenaar wegens ziekte zijn werkzaamheden niet dient te verrichten. Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting beoogde het college met dit onderzoek evenwel iets anders, namelijk duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de door het college aanwezig geachte ongeschiktheid van betrokkene voor de vervulling van haar betrekking werd veroorzaakt door ziekten of gebreken. Naar het oordeel van de Raad bestond er ook geen noodzaak om te beoordelen of betrokkene wegens ziekte haar werkzaamheden niet diende te verrichten, omdat de bedrijfsarts naar aanleiding van de eerdere ziekmeldingen in 2004 reeds had geconcludeerd dat geen sprake was van een ziekte of een gebrek, doch van een arbeidsconflict dat opgelost diende te worden. Daarbij merkt de Raad op dat het college, nadat informatie was verkregen van de behandelend psycholoog en het Uwv, onderzoek ook niet langer nodig achtte.
6.5. Betrokkene kon evenmin op grond van artikel 563, aanhef en onder a, van het ARA worden verplicht zich te onderwerpen aan een geneeskundig onderzoek door HSK, omdat ten tijde van de opdracht daartoe geen sprake was van een situatie dat betrokkene wegens ziekte verhinderd was haar betrekking te vervullen.
6.6. Hieruit volgt dat de besluiten tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek, en daarmee ook het besluit tot stopzetting van de bezoldiging, dienden te worden herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid, zodat de rechtbank terecht het college heeft veroordeeld in de door betrokkene gemaakte kosten in verband met de behandeling van het bezwaar tegen die besluiten.
7. Schriftelijke berisping.
7.1. Blijkens het na bezwaar gehandhaafde besluit van 13 mei 2004 heeft het college betrokkene de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping opgelegd omdat zij bij herhaling heeft geweigerd zich te onderwerpen aan een geneeskundig onderzoek als bedoeld in artikel 564, eerste lid, van het ARA, subsidiair artikel 563, aanhef en onder a, van het ARA en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Het college is er daarbij vanuit gegaan dat de verplichting tot onderwerping aan een geneeskundig onderzoek niet onrechtmatig was.
7.2. Aangezien het college, zoals ter zitting is bevestigd, geen plichtsverzuim aanwezig acht indien de betrokken verplichting onrechtmatig is, heeft het college zich ten onrechte bevoegd geacht betrokkene een disciplinaire straf op te leggen.
8. Ontslag.
8.1. Ingevolge artikel 1122, eerste lid, aanhef en onder c, van het ARA kan door het college aan een ambtenaar ontslag worden verleend indien hij ongeschikt en/of onbekwaam is voor de verdere vervulling van zijn betrekking, anders dan uit hoofde van ziekte en/of gebreken. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad moet ongeschiktheid
- zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn - worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Daarbij is tevens van belang of betrokkene tijdig met zijn tekortkomingen is geconfronteerd en de mogelijkheid en tijd heeft gehad zich te verbeteren (zie onder meer CRvB 11 mei 2000, LJN AA7059 en TAR 2000, 91).
8.2. Het college heeft gesteld dat de leidinggevende van betrokkene in november 2003 is geconfronteerd met opmerkingen van collega’s over het functioneren van betrokkene. Deze klachten betroffen met name het coachen en begeleiden en het gedrag van betrokkene als collega binnen een team. Zij is toen door haar chef, in aanwezigheid van de adviseur P&O, aangesproken op haar functioneren, hetgeen schriftelijk is bevestigd in de brief van de regiomanager centrum a.i. van 25 november 2003. Vervolgens hebben acht collega’s van betrokkene eind december 2003 / begin januari 2004 op papier gezet wat hun klachten waren over betrokkene, hetgeen heeft geleid tot het gesprek van
13 januari 2004. In dat gesprek heeft de leidinggevende geconstateerd dat het functioneren van betrokkene de afgelopen tijd niet was verbeterd en meegedeeld dat hij van mening was dat, naast de kritiek op het coachen en begeleiden, ook de productie niet aan de gestelde eisen voldeed. Daarom is een functioneringstraject gestart, waarbij elke maand een gesprek zou plaatsvinden waarin de voortgang van de verschillende aandachtspunten zou worden besproken. Een en ander is schriftelijk bevestigd bij de meergenoemde brief van 20 januari 2004. Nadat betrokkene op 11 maart 2004 een faxbericht had gestuurd die volgens de regiomanager centrum a.i. ongepast en beledigend was, heeft hij definitief het standpunt ingenomen dat betrokkene ongeschikt was voor haar functie, zulks mede gelet op haar arbeidsverleden en alle ontwikkelingen sedert
25 november 2003. Voor de regiomanager centrum a.i. was toen duidelijk dat er geen aanleiding was te veronderstellen dat een verbetering in het gedrag en de houding van betrokkene was te verwachten.
8.3. De Raad kan het college niet volgen in dit betoog. Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat de regiomanager centrum a.i., naar aanleiding van de klachten van collega’s over het functioneren van betrokkene, mocht twijfelen aan de geschiktheid van betrokkene voor haar betrekking en dat het college daarin aanleiding mocht zien voor de start van een functioneringstraject, dat erop was gericht betrokkene weer volledig en naar behoren te laten functioneren. De Raad moet echter constateren dat het college dit functioneringstraject niet goed heeft ingezet, enerzijds doordat in de brieven van
25 november 2003 en 20 januari 2004 is volstaan met een weergave van de veelal algemene klachten van collega’s over het functioneren van betrokkene en niet inzichtelijk is gemaakt op welke concrete punten zij zich diende te verbeteren en anderzijds doordat geen onderzoek is ingesteld naar de door betrokkene tegenover haar leidinggevende en de bedrijfsarts geuite klacht dat de werksituatie vanaf januari 2004 voor haar ziekmakend was, omdat enkele collega’s waren begonnen haar te pesten, waarbij haar leidinggevende een bedenkelijke rol zou hebben vervuld. De Raad is daarom van oordeel dat de regiomanager centrum a.i. naar aanleiding van het faxbericht van 11 maart 2004 het functioneringstraject niet voortijdig en zonder daarover met betrokkene te hebben gesproken had mogen beëindigen en niet (definitief) had mogen concluderen dat betrokkene ongeschikt was voor haar functie. Die conclusie was voorbarig. In de omstandigheid dat betrokkene in het verleden bij enkele kwesties binnen de Sociale Dienst betrokken is geweest ziet de Raad geen aanleiding voor een ander oordeel. Betrokkene heeft er immers terecht op gewezen dat die kwesties steeds in goed overleg zijn opgelost en niet tot negatieve beoordelingen, waarschuwingen of disciplinaire maatregelen hebben geleid. Bovendien blijkt uit het dossier dat er ook positieve, waarderende informatie is over het functioneren van betrokkene.
8.4. Uit het vorenstaande volgt dat niet is komen vast te staan dat betrokkene ongeschikt was voor de vervulling van haar functie van [naam functie], zodat het college niet bevoegd was haar op die grond ontslag te verlenen. De rechtbank heeft terecht het beroep tegen het bestreden besluit in zoverre gegrond verklaard, dat besluit in zoverre vernietigd en het primaire ontslagbesluit herroepen. Gelet hierop behoeft de grief van betrokkene, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte haar stelling dat de
re-integratieverplichting van haar werkgever in de weg stond aan het ontslagbesluit van 19 juli 2004 heeft gepasseerd, geen bespreking meer.
9. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
10. De Raad acht termen aanwezig om het college, met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb, te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- aan kosten van rechtsbijstand en op € 6,12 aan reiskosten, derhalve in totaal € 650,12.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt het college in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 650,12, te betalen door de gemeente Amsterdam;
Bepaalt dat van de gemeente Amsterdam een griffierecht wordt geheven van € 422,-.
Deze uitspraak is gedaan door J.C.F. Talman als voorzitter en B.M. van Dun en
A.A.M. Mollee als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 24 april 2008.
(get.) J.C.F. Talman.
(get.) P.W.J. Hospel.
HD
21.04