Uitspraak
07/4452 AAW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 20 juni 2007, 06/3997 (hierna: de aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 27 februari 2009
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. P.S. Fluit, advocaat te Utrecht, hoger beroep ingesteld en tot drie maal stukken in het geding gebracht.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2009. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Fluit. Het Uwv is verschenen bij gemachtigde M. Florijn. Als getuige is gehoord de zoon van appellant [naam zoon].
II. OVERWEGINGEN
1.1. Het inleidende beroep is gericht tegen het ter uitvoering van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) en de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) door het Uwv genomen besluit van 5 oktober 2006.
1.2. Dat besluit strekt tot de korting van arbeidsinkomsten op de aan appellant toegekende arbeidsongeschiktheidsuitkering over 1993, 1994, 1995, 1999 en 2000. De AAW-uitkering van appellant over 1993 en 1994 wordt uitbetaald alsof appellant 55-65% arbeidsongeschikt is, de betaling van zijn AAW-uitkering over 1995 vindt plaats alsof appellant 45-55% arbeidsongeschikt is. Zijn WAZ-uitkering wordt over 1999 en 2000 betaald als ware 45-55%. Tevens is de AAW-uitkering van appellant per 1 januari 1996 verlaagd naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 55-65%. In zoverre heeft het Uwv zijn besluit van 23 juni 2003 herroepen.
1.3. Het besluit van 5 oktober 2006 strekt verder tot herroeping van het besluit van 21 augustus 2003 in die zin dat het terugvorderingsbedrag van over het tijdvak van 1 augustus 1996 tot 6 februari 2002 aan appellant onverschuldigd betaalde uitkering is verlaagd tot € 24.055,22.
2. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
3. De Raad gaat in zijn beoordeling uit van de volgende feiten.
3.1. Appellant was zelfstandig schilder. Ingaande 31 oktober 1981 is hem een AAW-uitkering toegekend. Deze uitkering is per 29 september 1989 verhoogd naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%, omdat appellant wegens een organisch psychosyndroom (OPS) op medische gronden volledig arbeidsongeschikt werd geacht.
3.2. Naar aanleiding van een tip dat appellant zonder opgave aan (de rechtsvoorganger van) het Uwv betaald werk zou doen, is een opsporingsonderzoek gestart. Hiervan is een samenvatting gegeven in het rapport werknemersfraude van 29 januari 2003. In het opsporingsonderzoek is de tipgever als getuige gehoord en heeft appellant als verdachte verklaringen afgelegd. Zijn woning is doorzocht en daarbij is een ringmap met een administratie “uitgevoerd werk” 1999, 2000, 2001 en 2002 in beslag genomen.
3.3.1. Op 9 oktober 2002 te 10.30 uur heeft appellant een verklaring als verdachte afgelegd en onder meer gezegd:
“Wat ik aan werk deed kunt u terug lezen in de ringmap die in mijn koffer zit en aan de hand van mijn agenda, die in de binnenzak van mijn jas zit. (..)”.
3.3.2. In de door appellant op 10 oktober 2002 omstreeks 10.05 uur als verdachte afgelegde verklaring, verheldert hij:
“In principe waren de klant en ik het eens over het bedrag wat in de bruine ordner achter de naam van de klant staat geschreven. (..) De opdrachtgevers die op de lijsten stonden geven een beeld van wat ik heb gedaan. De bedragen die ik met de opdrachtgevers heb afgesproken en die u in mijn administratie kunt terug vinden heb ik daadwerkelijk van de opdrachtgevers gekregen, behoudens de gevallen waarin een procedure werd gevoerd. Maar het zijn wel de bedragen waarvoor ik het werk aannam en aan de slag gegaan ben.”
en
“Ik bepaalde een aanneemsom (..). De (..) werkzaamheden schatte ik (..) zodanig dat ik ongeveer fl. 60,- per uur ontving.”
3.4. Het door appellant vanaf 31 juli 1991 gevoerde schildersbedrijf is vanaf 1 juli 1992 voortgezet door de tussen appellant en zijn zoon bestaande, in februari 2001 ontbonden, vennootschap onder firma. De vennootschap heeft jaarrekeningen opgemaakt en de winst is op naam van de zoon fiscaal verantwoord. De zoon van appellant heeft in december 2000 zijn werkzaamheden als zelfstandige gestaakt en is elders in loondienst getreden.
3.5.1. Appellant erkent dat hij in de hier van belang zijnde jaren tegen betaling schilderwerkzaamheden heeft verricht en deze heeft verzwegen. Hij heeft van zijn verdiensten geen sluitende administratie bijgehouden.
3.5.2. In het op 9 oktober 2002 omstreeks 15.00 uur gehouden verhoor heeft appellant verklaard:
“In het begin had ik de leiding binnen het bedrijf. (..) Ik had 1½ tot 2 jaar de leiding binnen het bedrijf. Daarna had mijn zoon de leiding. (..) Ik heb mij na die 1½ á 2 jaar zijdelings met de v.o.f. bemoeid. (..) Na die 1½ á 2 jaar ben ik gaan werken zoals ik nu nog steeds doe, dus vanaf 1994. (..) Ik bleef als vennoot ingeschreven, omdat mijn zoon geen papieren had. (..) Wij schreven de v.o.f. met ingang van 27 februari 2001 uit. Ik maakte overigens (..) vanaf 1994 gebruik van de v.o.f. Ik maakte gebruik van het v.o.f. papier, de v.o.f. opschrift op de bedrijfsauto en gaf mij uit als v.o.f., terwijl ik niets meer met de v.o.f. van doen had. De buitenwacht, dus mijn klanten dachten dat ik de v.o.f. was. Ik deed zelf de administratie, uit mijn hoofd overigens. Ik deed niet aan facturatie. (..)
3.5.3. In het verhoor van 10 oktober 2002 omstreeks 10.05 uur zegt appellant:
“Voornamelijk kocht ik in bij een groothandel. (..) Men kende mij daar (..). Ik gebruikte geen pasje. Men vroeg niets ter controle. Ik bestelde mijn materiaal aan de balie en rekende contant af. Ik kreeg dan een voldaanbon. Deze gooide ik vaak direct weg. Daar staat geen firmanaam op en ook mijn eigen naam niet. (..) Ik gebruikte geen factuurnummer, omdat ik geen administratie voerde. Ik verstrekte een factuur aan de klant als hij er om vroeg, maar ook wel als ik vond dat het netjes moest. (..) Een doorslag of kopie bewaarde ik niet. Als u een keer een factuur vindt met BTW dan is dat voor de vorm.”
“Buiten mijn benzinekosten en autokosten had ik geen kosten. Ik had ook nog een bedrijfsopslag. (..) Mijn zoon en ik maakten beiden gebruik van de opslagruimte. De garage (..) werd door mijn zoon betaald op rekening van de v.o.f. Ik ben (..) op enig moment zelf de huur gaan betalen toen mijn zoon geen eigen bedrijf meer had. (..) Ik tankte inderdaad wel op rekening van de v.o.f. van mijn zoon. Ik schreef dus mijn benzinekosten af op rekening van mijn zoon.”
3.6.1. Aan de hand van de onder 3.2 bedoelde ringmap is een reconstructie gemaakt van de omzet die appellant buiten de vennootschap over de jaren vanaf 1999 heeft gerealiseerd. Het gemiddelde nettorendement in verhouding tot de omzet in de vennootschap onder firma over de jaren 1992 tot en met 2000 is het uitgangspunt geweest bij de schatting van het nettoresultaat dat appellant over de jaren 1999 tot en met 2002 buiten het verband van de vennootschap heeft geboekt. Bij de toepassing van de kortingsartikelen is het Uwv er van uitgegaan dat appellant over de jaren 1993 tot en met 1998 een vergelijkbare gemiddelde winst heeft gerealiseerd. Daarnaast heeft het Uwv een deel van de winst van de vennootschap onder firma aan appellant toegerekend.
3.6.2. Het bezwaar van appellant is met het besluit van 27 augustus 2004 ongegrond verklaard. Het daartegen gerichte beroep is door de rechtbank met haar tussen partijen gewezen uitspraak van 30 augustus 2005, 04/2636, gegrond verklaard. Het besluit van 27 augustus 2004 heeft de rechtbank vernietigd en zij heeft het Uwv opgedragen om een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar. De rechtbank heeft hierbij onder meer overwogen:
“Uit de gedingstukken (..) blijkt naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat eiser in de onderhavige jaren op grote schaal werkzaamheden als schilder heeft verricht, waarmee hij een substantiële omzet heeft behaald en inkomsten heeft verworven. Van deze werkzaamheden en inkomsten heeft eiser (..) geen opgave gedaan (..). Aangezien eiser daarvan ook geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden, kan verweerder op basis van de beschikbare gegevens uitsluitend bij benadering de genoten inkomsten vaststellen. De mogelijke nadelige gevolgen van een dergelijke vaststelling (..) zijn geheel aan eiser toe te rekenen en kunnen derhalve voor zijn risico worden gelaten.”
3.6.3. De rechtbank kon zich niet vinden in de toerekening van de helft van de winst aan appellant en overwoog:
“Gelet op deze gegevens acht de rechtbank een toerekening van een derde deel van de winst in de eerste jaren en een vierde deel van de winst vanaf 1995 meer in overeenstemming met de inbreng van eiser in de vennootschap.”
3.6.4. Voorts heeft de rechtbank niet zonder meer willen uitgaan van de door het Uwv berekende omzet buiten het vennootschapsverband, omdat in de door het Uwv gehanteerde berekening omzetten waren verwerkt van projecten die volgens appellant niet waren uitgevoerd.
3.6.5. Tenslotte heeft de rechtbank ten overvloede het beroep van appellant op het bestaan van een dringende reden voor het afzien van terugvordering verworpen.
3.6.6. De uitspraak van 30 augustus 2005 heeft kracht van gewijsde verkregen.
4.1. Ter uitvoering van de uitspraak van 30 augustus 2005 heeft het Uwv het besluit van 5 oktober 2006 genomen. Daarbij heeft hij de vennootschapswinst aan appellant toegerekend op de in de uitspraak van 30 augustus 2005 aangegeven wijze. Verder heeft het Uwv de buiten het vennootschapsverband door appellant over de jaren 1999 tot en met 2002 gerealiseerde omzet verminderd met de vier, namens appellant op de hoorzitting opgegeven, niet uitgevoerde projecten.
4.2.1. Appellant bestrijdt in hoger beroep de hoogte van de aan hem toegerekende arbeidsinkomsten. Hij betoogt in dat verband dat zijn gezondheidstoestand de hem toegedichte omzet verhinderde. Daarnaast is hij van opvatting dat de vennootschapswinst exclusief aan zijn zoon moet worden toegerekend, omdat hij in de vennootschap na 1993 geen arbeid van enige betekenis heeft verricht.
4.2.2. De buiten het verband van de vennootschap onder firma door appellant verworven arbeidsinkomsten heeft het Uwv volgens hem te hoog ingeschat. Appellant stelt in dat verband dat hij bij zijn klanten een uurtarief van fl. 30,- en niet van fl. 60,- in rekening bracht. Verder heeft het Uwv in de omzetberekening ook de in de ringmap doorgehaalde posten meegenomen, terwijl deze – volgens het betoog van appellant ter zitting van de Raad - geoffreerde, maar niet uitgevoerde werkzaamheden betreffen. Het overzicht in de ringmap zou deels bestaan uit door de vennootschap onder firma behaalde, in haar jaarstukken verantwoorde omzet. Het door het Uwv voor de extrapolatie naar eerdere jaren gebruikte verhoudingscijfer geeft volgens appellant geen reëel beeld van het relatieve verband tussen de door hem buiten de vennootschap gemaakte winst en omzet. Tenslotte heeft appellant aangevoerd dat de tipgever slechts achtduizend gulden heeft betaald, en niet de in de ringmap vermeldde ruim dertienduizend gulden.
4.2.3. Omdat het Uwv niet eerder dan 23 juni 2003 een eerste terugvorderingshandeling heeft verricht, is volgens appellant de vordering over het tijdvak tot 23 juni 1998 verjaard.
4.2.4. Als gevolg van de terugvordering dreigt appellant zijn woning te moeten verkopen. Daarmee verliest hij de in verband met zijn ziekte aangepaste woning. Dat vormt in de optiek van appellant een dringende reden op grond waarvan het Uwv dient af te zien van de terugvordering.
4.2.5. Tenslotte had het Uwv volgens appellant toepassing moeten geven aan artikel 63, tweede lid van de WAZ.
5.1. De Raad overweegt het volgende.
De omvang van het geding
5.2. Voorwerp van toetsing is het besluit van 5 oktober 2006 waarin het Uwv niet heeft beslist en evenmin hoefde te beslissen over de toepassing van artikel 63, tweede lid van de WAZ. Deze beroepsgrond valt daarom buiten de grenzen van het door het besluit van 5 oktober 2006 afgebakende geschil.
5.3.1. Verder stelt de Raad vast dat met de tussen partijen door de rechtbank op 30 augustus 2005 gewezen uitspraak, de daarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen beroepsgronden in het onderhavige geding niet meer ter discussie kunnen worden gesteld. Partijen, en ook de Raad, zijn hieraan gebonden (CRvB 15-6-2004, USZ 2004, 308; CRvB 11-5-2006, RSV 2006, 254).
5.3.2. Met het bestreden besluit heeft het Uwv op een juiste wijze uitvoering gegeven aan de uitspraak van 30 augustus 2005 wat betreft de toerekening van de vennootschapswinst aan appellant. Een verdergaande discussie kan daarover, gelet op de overwegingen in de uitspraak van 30 augustus 2005, thans niet meer worden gevoerd.
5.3.3. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 30 augustus 2005 ten overvloede de beroepsgrond verworpen dat sprake is van een dringende reden om af te zien van de terugvordering. Alleen de dragende overwegingen van een uitspraak binden partijen, een overweging ten overvloede waarbij een beroepsgrond wordt verworpen, staat er niet aan in de weg die beroepsgrond in een later stadium opnieuw te beoordelen (ABRvS 10-12-2003, AB 2004, 185; CRvB 7-7-2004, USZ 2004, 296; CRvB 13-9-2007, TAR 2008, 3).
De verjaring
5.4.1. Op grond van het bepaalde in artikel 3:309 van Pro het BW verjaart de rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de dag, volgende op die waarop de schuldeiser weet van het bestaan van zijn vordering. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 28 maart 2007 (LJN BA2284) is de Raad van oordeel dat de verjaringstermijn hier aanvangt op het moment dat het Uwv bekend was met feiten of omstandigheden op basis waarvan voldoende duidelijk is dat een besluit omtrent terugvordering in de rede ligt.
5.4.2. In dit geval raakte het Uwv niet eerder dan begin 2003 bekend met de feiten en omstandigheden die duidelijk maakten dat een deel van de aan appellant betaalde uitkering onverschuldigd was betaald. Het terugvorderingsbesluit is op 21 augustus 2003 genomen. Van verjaring is dus geen sprake.
Arbeidsinkomsten buiten de vof
5.5.1. De toerekening van de buiten het vennootschapsverband door appellant gerealiseerde arbeidsinkomsten heeft de rechtbank in haar uitspraak van 30 augustus 2005 gebillijkt, zij het dat de berekening van die inkomsten bij de rechtbank kritiek ontmoette. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat zij een berekening voorstond onder vermindering van de met de niet gerealiseerde projecten gemoeide omzet. Bij zijn nadere berekening heeft het Uwv hieraan gevolg gegeven door die projecten te laten vervallen, waarvan appellant op de hoorzitting had aangegeven dat zij niet waren gerealiseerd. Hierbij is het Uwv de opgave van appellant tijdens de hoorzitting gevolgd.
5.5.2. In geval van schending van de inlichtingenplicht mag het Uwv volgens vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 juli 2007, LJN BB0252) de inkomsten op een redelijke wijze schatten, indien achteraf de omvang van de inkomsten niet meer kan worden bepaald aan de hand van betrouwbare schriftelijke gegevens. Appellant heeft de mogelijkheid om de juistheid van de op basis van deze schatting vastgestelde bedragen te weerleggen met ondubbelzinnige, concrete en verifieerbare inkomensgegevens. Een redelijke verdeling van de bewijslast met betrekking tot de omvang van de feitelijk genoten inkomsten uit arbeid brengt met zich dat het risico dat de relevante gegevens onbewezen blijven bij appellant berust.
5.5.3. De Raad volgt appellant niet in zijn betoog dat nog steeds niet uitgevoerde projecten in de door het Uwv gehanteerde omzet zijn verwerkt. De voormalige gemachtigde van appellant heeft op de hoorzitting opgave gedaan van de niet uitgevoerde projecten. Die opgave heeft het Uwv gevolgd. Eerst ter zitting van de Raad heeft appellant aangevoerd dat er meer projecten niet zijn uitgevoerd, omdat meerdere posten in de ringmap zijn doorgestreept. Dit is naar het oordeel van de Raad niet toereikend om aan te nemen dat deze projecten niet zijn uitgevoerd.
5.5.4. De, eerst ter zitting van de Raad betrokken, stelling dat het overzicht in de ringmap een deel van de in de jaarstukken van de vennootschap van de firma verantwoorde omzet bevat, heeft appellant niet onderbouwd. Ter zitting is namens appellant erkend dat hij kan beschikken over de jaarstukken van de vennootschap onder firma. Het lag op zijn weg om zijn stelling (met stukken uit die administratie) te onderbouwen. Hij is daarin niet geslaagd.
5.5.5. Naar het oordeel van de Raad ligt het voor de hand dat het verhoudingscijfer winst en omzet in de vennootschap onder firma lager uitvalt dan in de door appellant gevoerde eenmanszaak, zodat reeds daarom deze klacht van appellant onbesproken kan blijven.
5.5.6. De verklaring onder 3.3.2 bevestigt het uurtarief van fl. 60,-.
5.5.7. De Raad is van oordeel dat het Uwv ten onrechte er van is uitgegaan dat de tipgever ruim dertienduizend gulden heeft betaald. De verklaringen van appellant en de tipgever in het opsporingsonderzoek stemmen overeen en zijn helder: er is tussen hen niet meer dan achtduizend gulden afgerekend. In zoverre is de schatting van het Uwv aantoonbaar te hoog uitgevallen. De omzet buiten de vennootschap onder firma moet daarom met fl. 5.440,- worden verminderd en dat leidt tot een vermindering van de schatting van de winst over het jaar 2001 met 35,12% x fl. 5.440,- = fl. 1911,-. Het gemiddelde netto resultaat over 1999 tot en met 2002 vermindert daarmee tot fl. 24.015,- zonder dat dit leidt tot de betaling naar een andere arbeidsongeschiktheidklasse:
jaar mml vof buiten vof totaal loonverlies
1993 87878 14158 24015 38173 56,6%
1994 89670 13935 24015 37950 57,7%
1995 90746 17636 24015 41651 54,1%
1996 92339 8920 24015 32935 64,3%
1997 94490 14689 24015 38704 59,0%
1998 97598 13310 24015 37325 61,8%
1999 100546 16734 36458 53192 47,1%
2000 103732 15377 38798 54175 47,8%
2001 108194 1076 12428 13504 87,5%
2001 112735 8376 8376 92,6%
Hoewel appellant op dit punt gelijk heeft, leidt een juiste berekening tot dezelfde korting (en blijft dus ook het terugvorderingsbedrag het zelfde).
Medisch onderzoek
5.6.1. De stelling van appellant dat hij vanwege zijn gezondheidstoestand niet kan werken, valt niet te rijmen met de hiervoor genoemde activiteiten van appellant.
5.6.2. Bij de toepassing van artikel 33 van Pro de AAW en artikel 58 van Pro de WAZ is niet aan de orde de vraag of appellant werkzaamheden heeft verricht waartoe hij met zijn krachten en bekwaamheden in staat is, maar de vraag of de inkomsten uit die werkzaamheden leiden tot het niet uitbetalen of korten van de AAW- en de WAZ-uitkering. Anders dan appellant stelt, behoefde het Uwv geen (medisch) onderzoek te doen naar de vraag of hij in staat was te werken.
5.6.3. De Raad ziet geen aanleiding om te voldoen aan het verzoek van appellant om een medisch deskundige te benoemen.
Dringende reden
5.7.1. De wet verplicht het Uwv tot terugvordering van door hem onverschuldigd betaalde uitkering. Alleen als sprake is van een dringende reden kan het Uwv daarvan afzien. Dringende redenen om af te zien van terugvordering kunnen slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de sociale of financiële gevolgen die voor de betrokkene als gevolg van de terugvordering optreden.
5.7.2. Zoals appellant ter zitting heeft erkend, dwingt de terugvordering hem op zich niet tot de verkoop van zijn woning. Zijn stelling is dat hij zijn woning zal moeten verkopen als het Uwv volhardt dat hij een groot deel van het terugvorderingsbedrag ineens zal moeten voldoen.
5.7.3. Daarmee is naar het oordeel van de Raad geen sprake van een dringende reden om af te zien van de terugvordering, omdat het meer gaat om een gevolg van de wijze van invordering. De Raad tekent daar nog bij aan dat het Uwv tot heden feitelijk geen invorderingsmaatregelen heeft getroffen en daarmee appellant jarenlang respijt heeft geboden. Bij de invordering zal rekening moeten worden gehouden met de actuele stand van zaken. Zonodig zal appellant tegen een invorderingsbesluit rechtsmiddelen kunnen aanwenden.
Overschrijding redelijke termijn
5.8. Sinds het bezwaar van appellant van 9 juli 2003 is ruim vijf en een half jaar verstreken. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden overschreden.
Slotsom
5.9. Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak zal de Raad bevestigen.
5.10. Voor een kostenveroordeling ziet de Raad onvoldoende aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door R.C. Stam als voorzitter en A.T. de Kwaasteniet en M. Greebe als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van Y. Bouchikhi als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2009.
(get.) R.C. Stam.
(get.) Y. Bouchikhi.
JL