Uitspraak
08/1667 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank) van 14 januari 2008, 07/1205 en 07/918 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 29 april 2009.
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. A.C.M. Peperkamp, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft de Raad bij brieven van 4 maart 2009 en 5 maart 2009 nadere stukken toegestuurd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2009. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote [naam echtgenote] en door mr. G.J.A. van Dijk, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand. Het Uwv, vanwege de Raad opgeroepen om te verschijnen, heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Belopavlovic.
II. OVERWEGINGEN
1. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
2.1. Het Uwv heeft appellant met ingang van 3 januari 2005 een uitkering ingevolge de WW toegekend, berekend naar een gemiddeld aantal arbeidsuren per week van 38. Op de zogenoemde werkbriefjes met betrekking tot de periode van 3 januari 2005 tot en met 17 december 2006 heeft appellant opgegeven dat hij met ingang van 3 januari 2005 werkzaamheden als zelfstandige verricht, variërend van 15 uur tot 10 uur per week. Het Uwv heeft de WW-uitkering van appellant in de week van 3 januari 2005 gekort met 15 uur, met ingang van 4 april 2005 beëindigd voor 10 uur, met ingang van 11 april 2005 beëindigd voor 11 uur en met ingang van 6 juni 2005 voor 12 uur.
2.2. Naar aanleiding van een op 23 oktober 2006 gedane fraudemelding heeft de afdeling Fraude, Preventie en Opsporing van het Uwv onderzoek gedaan. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport werknemersfraude van 12 februari 2007. In dit rapport is op grond van informatie van de Kamer van Koophandel en van de belastingdienst, een gesprek met appellant, verklaringen van twee getuigen, waarnemingen van een fraude-inspecteur en informatie van [naam opdrachtgever] (hierna: opdrachtgever) geconcludeerd dat appellant gedurende de periode van 3 januari 2005 tot en met 17 december 2006 op zeven dagen per week zelfstandige activiteiten ontplooide als bezorger van kranten op verkooppunten en bij abonnees op de [route] zonder dat hij daarvan volledig melding heeft gemaakt. De omvang van de werkzaamheden is in dit rapport gesteld op minimaal 28 uur per week, omdat appellant de route achtmaal per week reed en de tijdsduur per route is geschat op 3,5 uur.
2.3. Op basis van het rapport heeft het Uwv bij twee afzonderlijke besluiten van 14 maart 2007 de WW-uitkering van appellant voor 28 uur beëindigd over de periode van 3 januari 2005 tot en met 17 december 2006 en een bedrag van € 15.648,29 aan onverschuldigd betaalde uitkering van hem teruggevorderd. Bij beslissing op bezwaar van 24 augustus 2007 (hierna: bestreden besluit ) heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen de besluiten van 14 maart 2007 ongegrond verklaard.
3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
4.1. Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet volledig melding heeft gemaakt van de werkzaamheden als zelfstandige die hij vanaf juli 2004 verricht en die bestaan uit het
’s nachts bezorgen van kranten langs de [route], welke bestaat uit een pendelroute, die langs agentschappen voert, en uit een postroute, die langs particulieren voert. Daarnaast rijdt appellant op vrijdagmiddag nog een zogenoemde voordrukroute langs agentschappen. Appellant heeft aangevoerd dat hij voor het ophalen van de kranten bij het distributiepunt bij het station in [plaatsnaam] en het bezorgen op de adressen langs de route nooit meer dan twee uur van huis was en dat zijn zoon hem vaak hielp, in welk geval hij slechts één uur of nog minder werkte. Appellant haalde naar zijn zeggen de kranten ’s nachts altijd zelf op bij het station in [plaatsnaam] op een telefonisch nader doorgegeven tijdstip, maar reed de route afwisselend helemaal, half -waarbij zijn zoon de andere helft voor zijn rekening nam-, of niet. De rechtbank is er volgens appellant in navolging van het Uwv ten onrechte vanuit gegaan dat hij altijd zelf de route reed en heeft naar zijn mening ook ten onrechte de schatting van het Uwv dat hij per keer 3,5 uur onderweg was overgenomen. Appellant heeft gesteld dat het onderzoek van het Uwv onzorgvuldig is geweest en dat de daarin neergelegde bevindingen ook onvoldoende zijn om de conclusies die het Uwv eraan verbonden heeft te dragen.
Appellant heeft ter zitting van de Raad desgevraagd bevestigd dat hij in de periode waarin hij begon met de werkzaamheden als zelfstandige niet daarnaast werkzaamheden in loondienst verrichtte, omdat de werkgever bij wie hij tot 1 december 2004 nog in dienst was hem niet tewerk stelde.
4.2. Het Uwv heeft gewezen op rechtspraak van de Raad, dat het in een situatie waarin een uitkeringsgerechtigde nalaat volledig opgave te doen van zijn werkzaamheden, aanvaardbaar is dat het Uwv een schatting maakt van de aard en omvang van die werkzaamheden. Het risico van een ongunstige schatting komt dan voor rekening van de verzekerde, mits is komen vast te staan dat het Uwv voldoende onderzoek heeft gedaan om tot een vaststelling te komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert. Het Uwv heeft het standpunt ingenomen dat het onderzoek summier is geweest, maar voldoende basis biedt voor de schatting dat appellant met ingang van 3 januari 2005 gedurende 28 uur per week werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Ter zitting van de Raad heeft het Uwv nader toegelicht hoe hij tot deze schatting is gekomen. Het Uwv acht op basis van de door een routeplanner aangegeven rijtijd 3,5 uur per rit inclusief reistijd naar [plaatsnaam], wacht-, laad- en lostijd daar, een reële schatting.
4.3. Appellant heeft de nadere onderbouwing als niet realistisch van de hand gewezen, omdat geen rekening is gehouden met het feit dat er ’s nachts geen verkeer is op de weg en met grotere snelheid kan worden gereden dan in de door het Uwv gehanteerde routeplanner is aangenomen.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1. In artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is bepaald dat het recht op uitkering eindigt voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. Ingevolge het tweede lid van artikel 20 van Pro de WW eindigt voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd.
Artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW bepaalt, voor zover hier van belang, dat het Uwv een besluit tot toekenning van een WW-uitkering herziet of intrekt indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de in artikel 25 van Pro de WW neergelegde inlichtingenverplichting heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering.
Artikel 36, eerste lid, van de WW bepaalt dat de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a onverschuldigd is betaald, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van de betrokken werknemer wordt teruggevorderd.
5.2. De Raad is allereerst van oordeel dat, nu de werkzaamheden als zelfstandige die appellant halverwege 2004 is gaan verrichten door hem niet zijn gecombineerd met werkzaamheden als werknemer, het Uwv terecht geen aanleiding heeft gezien voor het aannemen van zogenoemde vrij te laten uren.
5.3. De Raad stelt voorts vast dat het geschil tussen partijen slechts de omvang van de werkzaamheden van appellant en het aantal uren dat hij daaraan besteedde betreft. De Raad zal zich tot dit punt van geschil beperken.
5.4. Blijkens het bestreden besluit heeft het Uwv zich bij zijn schatting dat appellant met ingang van 3 januari 2005 gedurende 28 uur per week werkzaamheden als zelfstandige verrichtte en over die uren zijn werknemerschap heeft verloren gebaseerd op het journaal van de fraude-inspecteur, waarin is opgenomen dat deze de auto van appellant op
6 november 2005 tussen 03.00 uur en 03.50 uur heeft gezien bij het station in [plaatsnaam] op de plek waar de kranten worden weggehaald en dat hij op 12 januari 2007 heeft geconstateerd dat appellant om 06.23 uur thuiskwam, waarna hij wederom vertrok om enkele kranten te bezorgen, en op verklaringen van [A.] en [S.] (hierna: [S.]). Ter zitting van de Raad heeft het Uwv aangegeven dat bij nader inzien slechts de verklaring van [S.] bruikbaar is. [S.] heeft het tijdsbeslag van de [route]route geschat op 2,5 à 3 uur.
5.5. De Raad is van oordeel dat het feit dat de auto van appellant op 6 november 2005 - eenmalig - bij het station in [plaatsnaam] is waargenomen geen inzicht biedt in de omvang en het tijdsbeslag van diens werkzaamheden. Zodanig inzicht kan evenmin worden ontleend aan de constatering dat appellant op 17 januari 2007 rond 6.30 uur is thuisgekomen. De verklaring van [S.] acht de Raad onvoldoende voor de conclusie van het Uwv dat appellant in de week van 3 januari 2005 28 uur werkzaam was als zelfstandige.
5.6. De Raad heeft hierbij in aanmerking genomen dat het Uwv is voorbijgegaan aan de stelling van appellant dat hij de werkzaamheden samen met zijn zoon uitvoerde. In het feit dat appellant al in april 2004 aan het Uwv kenbaar heeft gemaakt dat hij overwoog om met zijn zoon samen kranten te gaan bezorgen en een vennootschap onder firma op te richten, dat hij in zijn bezwaarschrift tegen de besluiten van 14 maart 2007 heeft aangegeven dat zijn echtgenote en zijn zoon meehielpen en dat hij dit standpunt vervolgens steeds heeft herhaald, had het Uwv aanleiding behoren te vinden om bij appellant nadere informatie in te winnen over de omvang van het aandeel van diens zoon, dan wel anderszins inzicht daarin te verkrijgen. Zoals door de echtgenote van appellant ter zitting gesteld, is aan de hand van door haar bijgehouden agenda’s eenvoudig vast te stellen wat de omvang van de werkzaamheden van appellant was. Daarbij wijst de Raad er nog op dat ingevolge zijn vaste jurisprudentie ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige, die werkzaamheden reeds een aanvang namen op het moment waarop appellant zijn woning verliet om naar het station in [plaatsnaam] te gaan en dat ook het op het station wachten op de vrachtauto met kranten tot die werkzaamheden moeten worden gerekend.
5.7. Nu een dergelijk onderzoek niet heeft plaatsgevonden komt de Raad tot het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Dit besluit dient dan ook te worden vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak, waarbij het in stand is gelaten.
6. De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten die appellant redelijkerwijs heeft moeten maken. Hij begroot deze op € 644,-- aan kosten van rechtsbijstand in hoger beroep.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaar van appellant;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 644,--;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het griffierecht van € 146,-- (€ 39,-- + € 107,--) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en T. van Peijpe als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier, uitgesproken in het openbaar op 29 april 2009.
(get.) H.G. Rottier.
(get.) I. Mos.
BvW