Uitspraak
09/161 WW
09/162 WW
09/5613 WW
10/3639 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),
tegen de uitspraken van de rechtbank Almelo van 28 november 2008, 07/1171 en 07/1172 (hierna: aangevallen uitspraak 1) en 9 juni 2010, 09/889 (hierna: aangevallen uitspraak 2),
in de gedingen tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 5 januari 2011
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. G.J. Boven, advocaat te Leusden, tegen aangevallen uitspraak 1 hoger beroep ingesteld.
Mr. Boven heeft de Raad meegedeeld niet langer als gemachtigde van appellant op te treden. Vervolgens hebben [v.d. N.] en [N.] zich als gemachtigden gesteld. Namens appellant zijn de gronden van het hoger beroep aangevuld en diverse nadere stukken ingezonden.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en op 9 oktober 2009 een nieuw besluit genomen.
Bij uitspraak van 26 oktober 2009 (LJN BK1647) heeft de Raad een namens appellant ingediend verzoek om wraking van de behandelend rechters afgewezen. De Raad heeft op 9 november 2009 (LJN BK5717) het bezwaar namens appellant tegen de vertegenwoordiging van het Uwv door L.A.P. ter Laak (hierna: Ter Laak) afgewezen.
Het onderzoek ter zitting in de gedingen met de registratienummers 09/161, 09/162 en 09/5613 WW heeft, gevoegd met het onderzoek in een aantal andere gedingen, plaatsgevonden op 17 december 2009. Appellant is verschenen, bijgestaan door [v.d. N.]. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door Ter Laak. De Raad heeft het onderzoek ter zitting geschorst.
Namens appellant heeft [v.d. N.] tegen aangevallen uitspraak 2 hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft ook in dat geding een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 22 oktober 2010 (LJN BO1700) heeft de Raad een op 24 september 2010 namens appellant ingediend verzoek om wraking van de behandelend rechters afgewezen.
Op 27 oktober 2010 is een herhaald verzoek om wraking van de behandelend rechters ontvangen. Op 12 november 2010 is namens appellant een verzoek om wraking van de wrakingskamer ingediend.
Op 19 november 2010 (LJN BO4591) heeft de Raad het op 12 november 2010 ingediende verzoek om wraking van de wrakingskamer buiten behandeling gelaten, bepaald dat het op 27 oktober 2010 ontvangen verzoek niet in behandeling wordt genomen en bepaald dat een volgend verzoek om wraking in geval van misbruik niet in behandeling wordt genomen.
De zaken zijn ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 24 november 2010. Partijen zijn niet verschenen.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Appellant was werkzaam voor bedrijven van [v.d. N.], laatstelijk voor de rechtspersoon naar Engels recht [naam rechtspersoon]. Aan hem is per 19 januari 2004 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. In verband met werkhervatting per 1 april 2004 is die uitkering beëindigd. In de periode waarin appellant de WW-uitkering ontving, heeft hij op de zogenoemde werkbriefjes vermeld dat hij werkzaamheden verrichtte voor [naam rechtspersoon]. Naar aanleiding van de bevindingen in een fraude-onderzoek heeft het Uwv bij besluit van 21 oktober 2005 de WW-uitkering van appellant per 19 januari 2004 ingetrokken. Appellant heeft daartegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van 28 november 2006 ongegrond is verklaard. Appellant heeft daartegen beroep ingesteld.
1.2. Bij besluit van 4 april 2007 heeft het Uwv de WW-uitkering over de periode van 19 januari 2004 tot en met 4 april 2004 ten bedrage van € 3.857,15 teruggevorderd. Bij besluit van 16 april 2007 heeft het Uwv appellant een boete opgelegd van € 396,-. Appellant heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt, welke bezwaren bij besluiten van 31 augustus 2007 ongegrond zijn verklaard. Appellant heeft daartegen beroep ingesteld.
1.3. Bij uitspraak van 31 juli 2007 heeft de rechtbank het beroep tegen de intrekking van de WW-uitkering ongegrond verklaard. Appellant heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
1.4. Bij aangevallen uitspraak 1 heeft de rechtbank het beroep tegen de terugvordering en de boete ongegrond verklaard. Appellant heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
1.5. Bij uitspraak van 26 februari 2009 (LJN BH6047) heeft de Raad de uitspraak van de rechtbank van 31 juli 2007 aangaande de intrekking van de WW-uitkering van appellant vernietigd. Nadat appellant onder meer door middel van een hoorzitting in de gelegenheid was gesteld om te reageren op het voornemen van het Uwv om een nieuw besluit op zijn bezwaar te nemen, heeft het Uwv bij besluit van 14 augustus 2009 een nieuw besluit genomen. Kort gezegd heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant in de periode van 19 januari 2004 tot 1 april 2004 thans gedeeltelijk herzien omdat appellant tijdens zijn periode van werkloosheid werkzaamheden is blijven verrichten voor zijn werkgever, zij het niet in alle weken gedurende 40 uur. Appellant heeft daartegen beroep ingesteld.
1.6. Bij besluit van 9 oktober 2009 heeft het Uwv het terug te vorderen bedrag verlaagd naar € 2.255,38. De opgelegde boete is bij dat besluit verlaagd naar € 230,-.
1.7. Bij aangevallen uitspraak 2 heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen de herziening ongegrond verklaard. Kort gezegd onderschreef de rechtbank het standpunt van het Uwv dat appellant meer had gewerkt dan hij op de werkbriefjes had opgegeven. Appellant heeft ook tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld.
2. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
2.1. Voor het relevante wettelijke kader wordt volstaan met een verwijzing naar de aangevallen uitspraken.
2.2. De Raad merkt vooraf op dat in deze gedingen niet langer de vraag aan de orde is of appellant onderworpen was aan de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving. Het Uwv heeft die vraag reeds bevestigend beantwoord en ook de Raad gaat daarvan uit.
2.3. Aangevallen uitspraak 1, waarbij de beroepen tegen de besluiten van 31 augustus 2007 ongegrond zijn verklaard, kan niet in stand blijven, omdat het Uwv deze besluiten niet langer handhaaft en heeft vervangen door het besluit van 9 oktober 2009. Het hoger beroep tegen die uitspraak slaagt. De Raad zal de beroepen tegen de besluiten van 31 augustus 2007 gegrond verklaren en die besluiten vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.4. Het nieuwe besluit van 9 oktober 2009 komt niet volledig tegemoet aan appellant en zal daarom met overeenkomstige toepassing in hoger beroep van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb in de procedure worden betrokken. Alvorens het beroep tegen dat besluit te beoordelen zal de Raad eerst het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 behandelen. In dit verband is het volgende van belang.
2.5. Naar aanleiding van een verhoor van een voormalig werknemer van een bedrijf van [v.d. N.] heeft het Uwv een onderzoek verricht en in dat kader diverse werknemers gehoord. De bevindingen ten aanzien van appellant zijn neergelegd in een rapport van 31 december 2004. Appellant is verhoord op onder meer 10 december 2004 en 17 december 2004. In die verhoren heeft hij onder meer verklaard dat hij meer werkte dan door hem werd opgegeven op de werkbriefjes. Met de rechtbank wordt daarvoor verwezen naar onder meer het proces-verbaal van het verhoor van appellant dat heeft plaatsgevonden op 10 december 2004 waarin appellant onder meer heeft verklaard:
“Ik heb in de WW perioden meer geld ontvangen dan op de opgaven van [v.d. N.] is vermeld. (…) Dat het op die werkbriefjes opgegeven aantal gewerkte dagen en de hoogte van het opgegeven loon niet klopt dat is voor mij wel duidelijk. (…) [v.d. N.] vulde het aantal gewerkte dagen op het werkbriefje in. (…) Ik weet wel dat ik in bepaalde perioden meer dagen gewerkt had dan Hans op de werkbriefjes vermeldde.”
en
“Ik heb die werkbriefjes, waarvan ik wist dat de gegevens daarop onjuist waren, ingeleverd bij het UWV. De reden dat het zo gebeurde werd mede bepaald door de gang van zaken bij [v.d. N.]. [v.d. N.] ontsloeg meestal in de maand december van een jaar, collectief zijn personeel. Hij liet het personeel, afhankelijk van de weersomstandigheden en het werkaanbod in de wintermaanden doorwerken.”
Appellant heeft nadien weliswaar deze verklaring ingetrokken, maar gelet op het feit dat dit gebeurde toen appellant werd geconfronteerd met de gevolgen van deze belastende verklaring, en mede gelet op de vaste rechtspraak van de Raad in deze, is er geen aanleiding om appellant niet te houden aan zijn eerste verklaring. Daartoe bestaat temeer aanleiding, nu appellant ter zitting van de Raad van 17 december 2009 heeft erkend dat hetgeen op de werkbriefjes is vermeld niet altijd overeenkomt met de werkelijk gewerkte uren.
2.6. Nu de ten name van appellant ingediende werkbriefjes geen getrouwe weergave bevatten van de omvang van de werkzaamheden van appellant in de periode van 19 januari 2004 tot 1 april 2004 heeft het Uwv een schatting van die omvang moeten maken. Het Uwv heeft zich voor de bepaling van de omvang van de voor appellant in aanmerking te nemen uren niet alleen gebaseerd op de door hem afgelegde verklaringen, maar is daarbij mede uitgegaan van het door appellant getekende “Übersicht gearbeitete tagen BRD”, door de rechtbank aangeduid als de stippenlijst. Het betreft hier maandoverzichten die per dag en per werknemer zijn bijgehouden door middel van het plaatsen van een zwarte stip. De betrokken werknemers hebben met hun handtekening de juistheid van die overzichten bevestigd. Namens appellant is benadrukt dat op de overzichten in verband met mogelijke loonbelastingplicht in Duitsland de dagen zijn vermeld dat men gewerkt heeft en de dagen waarop men fysiek aanwezig was in Duitsland, maar dat dit niet betekent dat iedere stip staat voor een gewerkte dag. Een stip kan volgens appellant onder meer ook staan voor rest- en opruimwerkzaamheden, kleine herstelwerkzaamheden, administratieve handelingen op het kantoor van de werkgever en andere bijeenkomsten met de werkgever. Daarmee wordt echter miskend dat, ook waar het gaat om werkzaamheden die voor de werkgever wellicht niet winstgevend of productief waren, deze werkzaamheden plaatsvonden binnen een dienstverband en dat de daarmee gemoeide uren daarom ook van invloed waren op de omvang van de werkloosheid en het recht op WW-uitkering.
2.7. Naast de stippenlijst bevindt zich in het dossier een kopie van een agenda van appellant van het jaar 2004 met daarin een groot aantal aantekeningen van werkzaamheden door appellant en zijn ploeg op werkplekken in Duitsland in het eerste kwartaal van 2004. Diverse aantekeningen in deze agenda komen op diverse punten overeen met de aantekeningen op de stippenlijst. Tenslotte zijn er overzichten ingebracht die door de werkgever werden bijgehouden in het kader van de Duitse Arbeitnehmer Entsendegesetz (hierna: AeG). Uit die overzichten volgt niet onmiddellijk dat de daarop vermelde werknemers hebben gewerkt, maar wel dat zij in de daarop vermelde periode voor de werkgever beschikbaar waren. Appellant heeft ter zitting van de rechtbank verklaard dat hij de agenda van 2004 heeft vervalst omdat hij wraak wilde nemen op zijn werkgever omdat hij zich bedrogen voelde. Echter, in samenhang met de eerdere verklaringen van appellant van 10 en 17 december 2004, de bevindingen zoals weergegeven in het frauderapport en de gegevens die zijn af te leiden uit de overzichten AeG, is niet aannemelijk dat het bij de agenda om een vervalsing gaat.
2.8. Appellant heeft diverse malen benadrukt dat de ware omvang van de werkzaamheden slechts is vast te stellen aan de hand van de zogenoemde mandagenregisters. Volgens appellant heeft het Uwv dan wel een overheidsinstantie deze registers met opzet laten verdwijnen. In het dossier bevindt zich een overzicht van de stukken die bij een doorzoeking bij de werkgever in beslag zijn genomen. Onder nummer 24 op die lijst wordt een mandagenregister vermeld. In het dossier bevinden zich verder overzichten die betrekking hebben op een andere periode dan thans in geding, waarop, herleidbaar naar werknemer, is terug te vinden hoeveel uur deze heeft gewerkt en waar deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het is dan ook aannemelijk dat er met betrekking tot de thans aan de orde zijnde periode mandagenregisters zijn geweest. De registers zijn na de inbeslagname op onverklaarde wijze in het ongerede geraakt. Over het bestaan daarvan zijn misverstanden ontstaan omdat aanvankelijk de stippenlijst en de mandagenregisters werden verward. Voor heropening van het onderzoek ten behoeve van een verdere naspeuring naar die registers en in dat verband eventueel aan het Uwv te verstrekken opdrachten of verzoeken bestaat echter geen aanleiding. Nu de mandagenregisters, zoals toegelicht namens appellant ter zitting van 17 december 2009, bewijs bevatten met betrekking tot de verloonde werkzaamheden, is daarmee niet gezegd dat deze registers, volledige, betrouwbare en verifieerbare informatie zouden kunnen geven over het precieze aantal uren dat daadwerkelijk in de hier van belang zijnde periode door appellant is gewerkt, omdat onbetaalde arbeidsuren niet zijn verantwoord. De mandagenregisters kunnen dan ook geen getrouw beeld geven van de voor de toepassing van de WW in aanmerking te nemen uren.
2.9. De door het Uwv gemaakte schatting is, gelet op de voorhanden zijnde gegevens als de aard en de organisatie van de werkzaamheden op bouwplaatsen in Duitsland en waarbij een stip werd gelijkgesteld met 10 uur, niet onredelijk of onlogisch. Dat appellant thans niet meer in de positie verkeert om het bewijs voor de onjuistheid van die schatting aan te dragen, komt voor zijn risico nu het immers aan hem te wijten is dat de werkbriefjes onjuist zijn ingevuld.
2.10. Voor zover appellant met zijn verwijzingen naar besluiten van het Uwv ten aanzien van andere werknemers van [naam rechtspersoon]. betoogt dat het Uwv ook ten aanzien van hem op een vergelijkbare wijze dient te handelen, slaagt die grond niet. Op grond van de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2009 en de in de zaak van [M.] bij brief van 19 oktober 2010 door het Uwv verstrekte toelichting, is niet aannemelijk dat de omstandigheden die hebben geleid tot afwijkende standpunten van het Uwv ten aanzien van de door appellant met name genoemde werknemers gelijk zijn aan die van hem.
2.11. Uit 2.5 tot en met 2.10 volgt dat de door appellant tegen de aangevallen uitspraak 2 aangevoerde gronden geen doel treffen. Het hoger beroep tegen die uitspraak slaagt dus niet.
2.12. Met het voorgaande is tevens gegeven dat aan appellant over de in geding zijnde periode onverschuldigd WW-uitkering is betaald als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de inlichtingenverplichting die op appellant rust. Gezien het imperatieve karakter van artikel 36, eerste lid, van de WW heeft het Uwv hetgeen onverschuldigd is betaald dan ook terecht teruggevorderd. Nu appellant het door het Uwv nader vastgestelde bedrag van de terugvordering niet heeft betwist, is de Raad van oordeel dat het besluit van 9 oktober 2009 tot terugvordering van € 2.255,38 in stand moet blijven.
2.13. Voor de wijze van toetsing van een bestuurlijke boete wordt verwezen naar de uitspraak van de Raad van 27 mei 2010 (LJN BM5914). Aan de in artikel 27a van de WW gestelde voorwaarden voor het opleggen van een boete is hier voldaan. Appellant heeft zijn werkbriefjes over de betreffende periode onjuist ingevuld. Binnen de systematiek van de WW vormt dat een ernstige overtreding omdat de rechtmatigheid van de uitkering destijds aan de hand van het werkbriefje werd vastgesteld. Deze overtreding is volledig verwijtbaar. Mede gelet op de overige ten aanzien van appellant gebleken omstandigheden is de Raad van oordeel dat de bij het besluit van 9 oktober 2009 opgelegde boete van € 230,- een evenredige sanctie is.
2.14. Uit 2.12 en 2.13 volgt dat het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2009 ongegrond moet worden verklaard.
3. Er is geen aanleiding voor een kostenveroordeling in het geding betreffende de herziening van de WW-uitkering. De Raad ziet wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb in verbinding met artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb het Uwv te veroordelen in de kosten van appellant in het geding betreffende de terugvordering en de boete. De kosten daarvan worden bepaald op € 644,- in bezwaar, € 644,- in beroep en € 322,- in hoger beroep voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, in totaal derhalve € 1.610,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak van 28 november 2008;
Verklaart de beroepen tegen de besluiten van 31 augustus 2007 gegrond en vernietigt die besluiten;
Verklaart het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2009 ongegrond;
Bevestigt de aangevallen uitspraak van 9 juni 2010;
Veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 1.610,-;
Bepaalt dat het Uwv het door appellant betaalde griffierecht tot een bedrag van € 146,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2011.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) P. Boer.
EK