Uitspraak
10/4806 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam 16 juli 2010, 09/3483 (aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Datum uitspraak: 10 augustus 2011
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. P.L. Wilke hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2011. Appellant en zijn gemachtigde zijn verschenen. Namens het Uwv is mr. J. Koning verschenen.
De Raad heeft het onderzoek heropend en bij brief van 27 juni 2011 het Uwv een vraag gesteld. Het Uwv heeft daarop geantwoord bij brief van 18 juli 2011.
Met toestemming van partijen heeft de Raad vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, waarna hij het onderzoek heeft gesloten.
II. OVERWEGINGEN
1. Appellant was sinds 1 januari 2002 algemeen directeur van [naam bedrijf]. Aanvankelijk was hij houder van 64% van de aandelen, later is dat gewijzigd in 51%. Op 29 september 2006 is appellant door de raad van commissarissen van [bedrijf] geschorst. In verband met het faillissement van [bedrijf] is hem op 21 augustus 2008 ontslag aangezegd. Appellant heeft een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd. Bij besluit van 31 maart 2009 heeft het Uwv een WW-uitkering toegekend over de periode van 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008. Appellant heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 23 juni 2009 (bestreden besluit) is dat bezwaar ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daartoe overwogen dat appellant niet aan de zogenoemde jareneis van de WW voldeed, omdat in zijn positie van directeur-grootaandeelhouder tot de schorsing op 29 september 2006 niet van ondergeschiktheid kon worden gesproken. Volgens het Uwv zijn geen feiten en omstandigheden bekend waaruit blijkt dat appellant immer ondergeschikt was aan de algemene vergadering van [bedrijf]. Appellant is eerst vanaf 29 september 2006 verzekeringsplichtig voor de WW. Hij heeft recht op drie maanden WW-uitkering en niet langer.
2. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank dat beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat de minderheid van de aandeelhouders de besluitvorming stuurde, maar dat appellant formeel op zijn meerderheidspositie had kunnen staan, hetgeen hij echter willens en wetens heeft nagelaten. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat appellant zich heeft gevoegd naar de wensen van de financiers ter wille van het voortbestaan van het project. De schorsing van appellant als directeur was naar het oordeel van de rechtbank niet gebaseerd op werkgeversgezag, maar op de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen.
3. De gronden van appellant in hoger beroep komen er op neer dat uit de feitelijke gang van zaken bij [bedrijf] blijkt dat hij in de periode voorafgaand aan zijn schorsing daadwerkelijk ondergeschikt was aan de algemene vergadering van aandeelhouders van [bedrijf].
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.1. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de WW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
4.1.2. Op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon die
directeur-grootaandeelhouder is. Op grond van het vierde lid van dit artikel worden regels gesteld omtrent hetgeen onder directeur-grootaandeelhouder wordt verstaan.
4.1.3. Regels bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de WW zijn gesteld bij de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, Stcrt. 1997, 248 (Regeling).
4.1.4. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling wordt onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de WW verstaan de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen.
4.1.5. Op grond van artikel 3 van Pro de Regeling is het Uwv bevoegd, in afwijking van artikel 2, een bestuurder niet als directeur-grootaandeelhouder aan te merken, indien deze door feiten en omstandigheden aantoont daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van de vennootschap.
4.1.6. Op grond van artikel 42, eerste lid, van de WW is de uitkeringsduur drie maanden, te rekenen vanaf de dag waarop het recht op uitkering is ontstaan. Artikel 42, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW bepaalt voor zover hier van belang dat, indien de werknemer aantoont in de periode van vijf kalenderjaren onmiddellijk voorafgaande aan het kalenderjaar waarin zijn eerste werkloosheidsdag is gelegen, in tenminste vier kalenderjaren over 52 of meer dagen per kalenderjaar loon te hebben ontvangen, de uitkeringsduur wordt verlengd met een maand voor ieder volledig kalenderjaar dat het arbeidsverleden de duur van drie maanden overstijgt, met dien verstande dat de totale uitkeringsduur maximaal 38 maanden bedraagt. Op grond van het vierde lid van dit artikel wordt het arbeidsverleden, bedoeld in het tweede lid, berekend door samentelling van:
a. het aantal kalenderjaren, vanaf en met inbegrip van 1998 tot en met het kalenderjaar onmiddellijk voorafgaande aan het jaar waarin zijn eerste werkloosheidsdag is gelegen, waarover de werknemer over 52 of meer dagen loon heeft ontvangen; en
b. het aantal kalenderjaren vanaf en met inbegrip van het kalenderjaar waarin de werknemer zijn 18e verjaardag bereikte tot 1998.
4.2. Gelet op artikel 3 van Pro de Regeling dient aan de hand van de feitelijke situatie beoordeeld te worden of appellant, ondanks zijn meerderheidsbelang in de aandelen, ondergeschikt was aan de algemene vergadering van [bedrijf]. Dat de eerste werkloosheidsdag 1 oktober 2008 is, is niet in geschil.
4.3. Appellant heeft de aankoop van zijn aandelen in [bedrijf] gefinancierd met een lening van de overige aandeelhouders. Twee van hen hielden als leden van de raad van commissarissen toezicht op de gang van zaken en vervulden daarmee een dubbelrol. Niet alleen als aandeelhouders maar ook als commissarissen hebben zij de vrijheid van handelen van appellant als directeur beïnvloed. Als leden van de raad van commissarissen waren zij op grond van de statuten bevoegd duidelijk te omschrijven besluiten van de directie aan hun goedkeuring te onderwerpen en om appellant als directeur te schorsen. Tevens was tussen de aandeelhouders een taakverdeling afgesproken die er op neerkwam dat appellant bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als directeur slechts de technisch/inhoudelijke werkzaamheden voor zijn rekening nam. Daarvoor had appellant een werkplek in het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam. De twee aandeelhouders-commissarissen traden op als commercieel manager respectievelijk als formeel manager. De feitelijke zeggenschap over commerciële, personele en financiële zaken berustte niet bij appellant. Appellant had voor alle financiële handelingen, met uitzondering van het gebruik van een tankpas, de toestemming nodig van de overige aandeelhouders. Zoals blijkt uit overgelegde verslagen van de algemene vergadering van aandeelhouders en e-mails en de getuigenverklaring van [naam getuige] strekte de macht van de overige aandeelhouders zo ver, dat appellant in wezen geen besluit kon nemen zonder hun instemming. Anders dan het Uwv en de rechtbank is de Raad dan ook van oordeel dat appellant heeft aangetoond dat hij, ondanks de door hem gehouden meerderheid van de aandelen, ook in de periode voordat hij door de raad van commissarissen als directeur werd geschorst, daadwerkelijk ondergeschikt was aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
4.4. Het Uwv heeft ter zitting gesteld dat, indien de Raad zou oordelen dat wordt voldaan aan de voorwaarde van artikel 3 van Pro de Regeling, het Uwv appellant ook voor de periode die nog in geding is als werknemer zal aanmerken en dat dan de bij het bestreden besluit vastgestelde uitkeringsduur van drie maanden moet worden verlengd. Het Uwv heeft bij brief van 18 juli 2011 de Raad meegedeeld dat in dat geval voor appellant zes reële jaren en 14 fictieve jaren in aanmerking moeten worden genomen op grond van artikel 42, tweede en vierde lid, van de WW.
4.5. Uit 4.2 tot en met 4.4 volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de maximale uitkeringsduur van de WW-uitkering van appellant moet worden bepaald op 20 maanden. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit wegens strijd met artikel 42 van Pro de WW vernietigen voor zover daarbij de einddatum van de WW-uitkering is bepaald op 31 december 2008 en wat die uitkeringsduur betreft zelf in de zaak voorzien.
5. Het verzoek van appellant om veroordeling van het Uwv tot vergoeding van wettelijke rente komt voor toewijzing in aanmerking. Aannemelijk is dat appellant als gevolg van de besluiten van 31 maart 2009 en 23 juni 2009 vertragingsschade heeft geleden. De Raad zal daarom het Uwv veroordelen tot vergoeding van die renteschade. De Raad stelt de ingangsdatum van de wettelijke rente vast op 1 februari 2009. Voor de verdere berekening verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 1 november 1995, LJN ZB1495.
6. De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 644,-- in bezwaar, op € 644,- in beroep en op € 874,-- in hoger beroep, in totaal € 2.162,-- voor verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 23 juni 2009 voor zover daarbij de einddatum van de WW-uitkering van appellant is gehandhaafd op 31 december 2008 en herroept het besluit van 31 maart 2008 in zoverre;
Stelt de in aanmerking te nemen maximale duur van de WW-uitkering van appellant vast op 20 maanden, te rekenen vanaf 1 oktober 2008;
Veroordeelt het Uwv tot vergoeding van wettelijke rente als aangegeven in overweging 5;
Veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.162,--;
Bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 151,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 10 augustus 2011.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) T.J. van der Torn.
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking en loon.
NW