Uitspraak
11/2903 ZW-T
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2011, 10/2997 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.]
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 10 oktober 2012.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. J. Heek hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2012. Voor appellant is mr. Heek verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. de Jong.
OVERWEGINGEN
1.1. Appellante was vanaf 2 januari 2008 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam als thuishulp A bij (de rechtsvoorganger van) [naam werkgever] te [vestigingsplaats] (werkgever). Met ingang van 2 januari 2009 zijn appellante en werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Appellante heeft zich op 7 januari 2009 ziek gemeld wegens heupklachten. Bij beschikking van 15 januari 2010 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever met ingang van 16 januari 2010 ontbonden. De kantonrechter heeft werkgever gevolgd in zijn opvatting dat appellante werkgever heeft misleid door in het kader van de verlenging van de arbeidsovereenkomst geen informatie te geven over haar heupproblematiek. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat werkgever het op goede gronden niet vertrouwt dat appellante nog steeds geen heupoperatie heeft ondergaan terwijl zij wel op een wachtlijst zou zijn geplaatst. Appellante heeft het in haar te stellen vertrouwen naar het oordeel van de kantonrechter dusdanig geschaad dat in de arbeidsongeschiktheid van appellante geen reden is gelegen de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden. Aan appellante is geen vergoeding toegekend omdat zij het einde van de arbeidsovereenkomst aan zichzelf te wijten heeft.
1.2. Bij besluit van 5 februari 2010 heeft het Uwv geweigerd appellante een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toe te kennen. Appellante heeft volgens het Uwv een onnodig beroep gedaan op een ZW-uitkering omdat het dienstverband door de kantonrechter is beëindigd en de beëindiging aan appellante zelf te wijten was.
1.3. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 20 mei 2010 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Het Uwv is van mening dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Volgens het Uwv heeft appellant kunnen voorzien dat zij als gevolg van haar gedragingen het vertrouwen van werkgever en daarmee haar baan zou verliezen. In dat verband heeft het Uwv gesteld dat appellante werkgever heeft misleid door hem niet of onvoldoende te informeren over haar verblijfplaats, met als gevolg dat zij driemaal achtereen niet aan oproepen van de Arbodienst heeft voldaan. En voorts dat appellante niet en onjuist heeft voorgelicht over haar heupproblemen en niet willen meewerken aan een heupoperatie, terwijl zij al lang op een wachtlijst stond, waardoor zij haar genezing heeft belemmerd.
2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd. Er is geen sprake van een verminderde verwijtbaarheid of van een dringende reden op grond waarvan het Uwv van het opleggen van een maatregel had moeten afzien.
3. Appellante heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestreden onder verwijzing naar haar in bezwaar en beroep geformuleerde gronden. Zij heeft verder betoogd dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat zij niet op de afspraken van de Arbodienst is verschenen. Met de beschikking van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat zij tot drie keer toe verwijtbaar niet op het spreekuur van de Arbodienst is verschenen.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Voor het toepasselijke wettelijke kader wordt verwezen naar overweging 2.1 van de aangevallen uitspraak.
4.2. Uit de wetsgeschiedenis (onder meer aangehaald in CRvB 2 december 1998, LJN AA8998) volgt dat de wetgever met artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW in het bijzonder het oog heeft gehad op de situatie waarin de werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment waarop het ongeschiktheidsrisico reeds is ingetreden. Van een benadelingshandeling kan sprake zijn als de werknemer zich zodanig heeft gedragen dat was te voorzien dat zijn gedragingen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zouden leiden.
4.3. Ter beoordeling is of het Uwv terecht ervan is uitgegaan dat appellante verwijtbaar werkgever niet of onvoldoende heeft geïnformeerd over haar verblijfplaats, driemaal niet is verschenen bij de Arbodienst en werkgever niet en onjuist heeft voorgelicht over haar heupproblemen en de mogelijkheden om geopereerd te worden.
4.4. Gelet op de inhoud van de brief, die appellante op 3 augustus 2009 zou hebben verzonden en werkgever op 10 augustus 2009 zegt te hebben ontvangen, staat vast dat appellante heeft verzuimd om aan werkgever en de Arbodienst te melden dat zij in een periode in juli en augustus 2009 op een ander adres verbleef, namelijk bij haar dochter. In de procedure bij de kantonrechter heeft appellante voorts erkend dat zij in de periode ook telefonisch niet goed bereikbaar is geweest voor werkgever omdat een doorschakeling van haar telefoon niet functioneerde.
4.5. Niet is komen vast te staan dat appellante als gevolg van haar verzuim, en daarmee verwijtbaar, driemaal achtereen niet op afspraken bij de Arbodienst is verschenen. Uit de brief van werkgever van 4 augustus 2009 volgt dat appellante zich voor de afspraak van 28 juli 2009 telefonisch heeft afgemeld omdat zij wegens hoge koorts niet bij de Arbodienst kon verschijnen. Volgens appellante is toen een nieuwe afspraak gemaakt voor een bezoek aan de Arbodienst op 11 augustus 2009. Het Uwv is daarentegen ervan uitgegaan dat werkgever aan appellante kenbaar heeft gemaakt dat een nieuwe afspraak werd gemaakt voor 31 juli 2009. Uit het dossier blijkt niet dat appellante op deugdelijke wijze is uitgenodigd voor een gesprek met de Arbodienst op 31 juli 2009. Er zou een bericht op haar voicemail zijn achtergelaten, maar niet is duidelijk geworden wanneer een bericht zou zijn ingesproken en wat de inhoud ervan is geweest. Werkgever heeft de oproep om op 31 juli 2009 bij de Arbodienst te verschijnen niet schriftelijk aan appellante bevestigd. Appellante heeft gesteld dat zij op
4 augustus 2009 niet bij de Arbodienst is verschenen omdat een oproep daarvoor haar niet heeft bereikt. De brief van werkgever van 31 juli 2009, waarin hij te kennen geeft dat appellante zonder bericht van verhindering niet op de afspraak van 31 juli 2009 is verschenen en waarbij appellante opnieuw is uitgenodigd voor een gesprek op 4 augustus 2009, zou niet alleen per gewone post maar ook aangetekend zijn verzonden. Het Uwv heeft evenwel nagelaten naar de aangetekende verzending van die brief en de ontvangst ervan door appellante een onderzoek in te stellen.
4.6. Anders dan het Uwv heeft gesteld, kan appellante niet worden verweten dat zij heeft nagelaten haar werkgever over haar heupproblemen te informeren voordat haar arbeidsovereenkomst werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit de stukken blijkt dat appellante in het jaar 2008, ondanks haar heupklachten, naar tevredenheid van werkgever heeft gefunctioneerd en zelfs een bonus heeft ontvangen omdat zij slechts enkele dagen ziek is geweest. Uit het feit dat appellante zich kort na de omzetting van de arbeidsovereenkomst heeft ziek gemeld, kan niet worden afgeleid dat appellante voor werkgever informatie heeft achtergehouden, waarvan haar als goed werkneemster duidelijk had moeten zijn dat die voor werkgever essentieel was.
4.7. De gedingstukken verschaffen geen eenduidig antwoord op de vraag wanneer appellante op de wachtlijst is geplaatst voor een heupoperatie. Volgens werkgever heeft appellante aanvankelijk gesteld dat zij sinds november of december 2008 al op de wachtlijst stond. In haar bezwaarschrift heeft appellante gesteld dat zij sinds januari 2009 op de wachtlijst staat. Uit de brieven van orthopedisch chirurg M.G.A. Frenkel van 2 december 2009 en 21 december 2009 volgt dat appellante op 6 januari 2009 op de opnamelijst is geplaatst. In een eerdere brief van 30 november 2009 heeft de Afdeling Opname van het Sint Lucas Andreas Ziekenhuis verklaard dat appellante vanaf 13 januari 2009 op de wachtlijst staat voor een ingreep. Uit een telefoonnotitie van werkgever blijkt dat deze op 16 oktober 2009 contact heeft opgenomen met de Afdeling Opname en dat toen is meegedeeld dat appellante sinds 15 juni 2009 op de wachtlijst staat. Uit voornoemde informatie van de orthopedisch chirurg Frenkel blijkt verder dat appellante op 15 februari 2009 aan haar kaak is geopereerd en dat de heupoperatie in verband met de kaakproblemen voorlopig is uitgesteld wegens infectiegevaar. Volgens orthopedisch chirurg Frenkel heeft appellante nog steeds veel last van haar kaak en heeft zij op 23 december 2009 opnieuw een afspraak bij de kaakchirurg.
4.8. Uit hetgeen met betrekking tot de heupoperatie van appellante in dit geding bekend is geworden lijkt af te leiden dat appellante, zoals zij in bezwaar heeft gesteld, sinds januari 2009 op de wachtlijst voor die operatie is geplaatst en dat die operatie niet heeft plaatsgevonden omdat daaraan medische redenen in de weg stonden. Het standpunt van het Uwv dat appellante aan een heupoperatie niet heeft willen meewerken en dat zij haar genezing heeft belemmerd is niet gebaseerd op eigen nader onderzoek, waarin duidelijke informatie over de heupoperatie is verkregen.
4.9. De Raad stelt vast dat het Uwv onvoldoende eigen onderzoek heeft gedaan naar de gedragingen van appellante en de verwijtbaarheid van die gedragingen en aldus onvoldoende invulling heeft gegeven aan de verplichting van artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Uit 4.6 tot en met 4.8 volgt dat niet alle door het Uwv in het bestreden besluit genoemde feiten en omstandigheden vaststaan en evenmin dat uit deze feiten en omstandigheden gedragingen van appellante naar voren komen die zijn te kwalificeren als gedragingen die haar verweten kunnen worden. Het vaststaande feit dat appellante de controlevoorschriften heeft overtreden door in een periode in juli en augustus 2009 voor werkgever niet of onvoldoende bereikbaar te zijn, is op zichzelf - en mede gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 16 januari 2010 - onvoldoende voor het aannemen van een benadelingshandeling.
5. De Raad kan niet zelf in de zaak voorzien omdat hij niet beschikt over de daarvoor benodigde gegevens. Daarom is er aanleiding om met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv op te dragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 20 mei 2010 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van E. Heemsbergen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 10 oktober 2012.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) E. Heemsbergen
GdJ