Uitspraak
13/4678 ZW-T, 13/4679 ZW-T
Datum uitspraak: 10 juni 2015
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant van 9 juli 2013, 13/711 (aangevallen uitspraak 1) en 13/712 (aangevallen uitspraak 2)
Partijen:
[BV] te [woonplaats] (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
[werkneemster] (werkneemster)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. J.W. Ponds, advocaat, hoger beroep ingesteld tegen beide aangevallen uitspraken.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Werkneemster heeft in beide zaken te kennen gegeven als partij te willen deelnemen.
Appellante heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft, gevoegd, plaatsgevonden op 18 maart 2015. Namens appellante is mr. Ponds verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J.H. Maas. Werkneemster is niet verschenen.
OVERWEGINGEN
1.1.
Werkneemster heeft van 1 september 1987 tot 1 september 1994 uitkeringen ontvangen op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), naar een mate van arbeidsongeschiktheid van
80 tot 100%. In 1998 zijn ten aanzien van appellante diverse voorzieningen op grond van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet Rea) toegekend.
1.2.
Op 13 juni 2000 is werkneemster in dienst getreden van een zusterbedrijf van appellante. Werkneemster was op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang met het tweede lid, van de Wet Rea onmiddellijk voorafgaande aan haar dienstbetrekking arbeidsgehandicapte. Op werkneemster was, omdat zij arbeidsgehandicapte was, de zogenoemde no-riskpolis van artikel 29b van de Ziektewet (ZW) van toepassing, op grond waarvan zij bij ziekte, aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking, aanspraak kon maken op ziekengeld. Bij besluit van 24 februari 2005 heeft het Uwv de voor werkneemster geldende no-riskpolis verlengd voor een periode van vijf jaar.
1.3.
Op 15 juni 2010 is werkneemster in dienst getreden van appellante.
1.4.
Op 20 oktober 2010 heeft appellante het Uwv verzocht de no-riskpolis alsnog opnieuw te verlengen. Bij besluit van 3 februari 2011 heeft het Uwv dit verzoek afgewezen.
1.5.
Op 3 februari 2011 heeft werkneemster zich ziek gemeld. Bij besluit van 25 februari 2011 heeft het Uwv werkneemster een ZW-uitkering ontzegd onder de overweging dat appellante verplicht is tijdens ziekte haar loon door te betalen.
1.6.
Appellante heeft zowel tegen het besluit van 3 februari 2011 als tegen het besluit van
25 februari 2011 bezwaar gemaakt.
1.7.
Bij besluit van 31 oktober 2011 heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen het besluit van 3 februari 2011 ongegrond verklaard, onder verwijzing naar een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van dezelfde datum, waarin deze tot de conclusie was gekomen dat bij werkneemster geen sprake was van een verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten.
1.8.
Bij besluit van 7 november 2011 heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen het besluit van 25 februari 2011 ongegrond verklaard, onder verwijzing naar het besluit van
31 oktober 2011. Gelet op dit besluit was de no-riskpolis niet van toepassing en kon werkneemster geen aanspraak maken op een ZW-uitkering als bedoeld in artikel 29b van de ZW.
2.1.
Appellante heeft zowel tegen het besluit van 31 oktober 2011 als tegen het besluit van
7 november 2011 beroep ingesteld.
2.2.
Bij twee afzonderlijke uitspraken van 4 juli 2012 heeft de rechtbank beide beroepen gegrond verklaard, de beslissingen op bezwaar vernietigd en het Uwv opgedragen nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van de uitspraken. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de no risk-polis van artikel 29b van de ZW onder toepassing van artikel 29c van de ZW verlengd dient te worden, niet uitsluitend moet worden beoordeeld of sprake is van een progressief verlopende ziekte, maar ook of vanwege een sterk wisselend ziektebeeld wordt voldaan aan het criterium ‘aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten’. Niet is gebleken dat het Uwv dit laatste heeft gedaan.
3.1.
Ter uitvoering van de uitspraken van de rechtbank van 4 juli 2012 heeft het Uwv een nieuwe beoordeling laten uitvoeren door een verzekeringsarts bezwaar en beroep. In een rapport van 3 januari 2013 heeft deze arts geconcludeerd dat bij werkneemster sprake is van een aantal aandoeningen (hart, longen en rug, rolstoelafhankelijkheid) die enerzijds stationair zijn (rug) en anderzijds niet onder de no-riskpolis vallen (hart en longen). Voor de problemen met abcessen in het zitvlak geldt dat het om periodiek voorkomende klachten gaat die na behandeling genezen zonder (invaliderende) gevolgen. Er is geen ernstig invaliderend beloop van de aandoening en er bestaat gezien de frequentie en de duur van het voorkomen geen
aanzienlijk(cursivering van de verzekeringsarts bezwaar en beroep) verhoogd risico op arbeidsverzuim.
aanzienlijk(cursivering van de verzekeringsarts bezwaar en beroep) verhoogd risico op arbeidsverzuim.
3.2.
Onder verwijzing naar het rapport van de verzekeringsarts bezwaar en beroep van
3 januari 2013 heeft het Uwv bij besluit van 14 januari 2013 (bestreden besluit) zowel het bezwaar tegen het besluit van 3 februari 2011 als het bezwaar tegen het besluit van
25 februari 2011 opnieuw ongegrond verklaard.
4.1.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Zij heeft in beroep een verklaring overgelegd van bedrijfsarts J. Hoeven van 28 februari 2013, waarin deze stelt dat sprake is van een verhoogd risico op gezondheidsklachten. Hij wijst daartoe op het feit dat werkneemster vanwege de problemen met haar zitvlak al zesmaal een specialistische ingreep heeft moeten ondergaan, het werk vaak en langdurig heeft moeten verzuimen en zich recent opnieuw arbeidsongeschikt heeft moeten melden.
4.2.
In reactie op de verklaring van de bedrijfsarts heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep in een rapport van 16 maart 2013 gesteld dat alleen naar de periode van de vorige
no-riskpolis, die liep van 24 februari 2005 tot 24 februari 2010, moet worden gekeken en dat werkneemster in die periode slechts tweemaal een operatie aan haar zitvlak heeft ondergaan. In zijn visie is geen sprake van een sterk invaliderende aandoening, nu het abces na behandeling steeds herstelt en is geen sprake van een sterk wisselend beeld nu werkneemster in vijf jaar tweemaal gedurende een periode van ongeveer drie maanden heeft verzuimd. Daarmee is volgens het Uwv geen sprake van aanzienlijk hoog verzuim, waarvoor een grens van 30% verzuim wordt aangehouden.
5.1.
De rechtbank heeft afzonderlijk uitspraak gedaan over de no-riskpolis (aangevallen uitspraak 1) en het recht op ziekengeld van werkneemster (aangevallen uitspraak 2).
5.2.
In aangevallen uitspraak 1 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar de tekst van artikel 29c van de ZW, geoordeeld dat het Uwv voor de bepaling van het verzuimrisico terecht heeft gekeken naar het ziekteverloop in de periode van 24 februari 2005 tot 24 februari 2010, de periode van de laatste no-riskpolis. In deze periode is werkneemster twee maal langdurig uitgevallen in verband met de problemen met haar zitvlak, te weten van 16 september 2005 tot 2 januari 2006 en van 4 december 2009 tot 8 maart 2010. De rechtbank heeft de redenering van de verzekeringsarts bezwaar en beroep onderschreven dat geen sprake is van sterk invaliderende aandoening en dat geen sprake is van een aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten. De gezondheidsklachten van werkneemster zijn weliswaar ernstig en in de hiervoor genoemde periode hebben de klachten tweemaal geleid tot maandenlang verzuim, terwijl steeds een operatie nodig was, maar bij een uitval wegens ziekte gedurende in totaal zes en een halve maand in vijf jaar kan niet gesproken worden van een aanzienlijk verhoogd ziekterisico. Gelet hierop heeft het Uwv het verzoek van appellante om verlenging van de vijfjaarstermijn terecht afgewezen. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
5.3.
In aangevallen uitspraak 2 heeft de rechtbank verwezen naar wat zij overwogen heeft in uitspraak 1. Gelet hierop had werkneemster geen recht op ziekengeld op grond van artikel 29b van de ZW. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
6.1.
Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat uit artikel 29c van de ZW niet volgt dat de beoordeling of is voldaan aan het criterium ‘aanzienlijk verhoogd risico op gezondheidsklachten’ beperkt is tot een retrospectief onderzoek naar het verleden en zeker niet dat daarbij alleen gekeken kan worden naar de laatste no-riskperiode. Volgens appellante is relevant dat werkneemster in de tien voorgaande jaren in totaal vijf keer is uitgevallen in verband met problemen met haar zitvlak en dat daarmee in totaal meer dan een jaar gemoeid is geweest. Voorts dient volgens haar in ogenschouw te worden genomen hoe de ziekte van werkneemster zich in de toekomst ontwikkelt. Werkneemster is op 3 december 2012 opnieuw uitgevallen en inmiddels is haar met ingang van 1 december 2014 een loongerelateerde
WGA-uitkering toegekend, waarbij zij 100% arbeidsongeschikt is geacht. Appellante heeft ter onderbouwing van haar standpunt ten slotte verwezen naar de in beroep overgelegde verklaring van bedrijfsarts Hoeven van 28 februari 2013 en naar de opvatting van de behandelend specialist dat de klachten van werkneemster chronisch zijn, als weergegeven in een rapport van bedrijfsarts T.H. Kho van 8 oktober 2013.
6.2.
Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraken bepleit. Het Uwv heeft te kennen gegeven zich geheel te kunnen vinden in deze uitspraken, waarbij het Uwv met name heeft verwezen naar het oordeel van de rechtbank dat de beoordeling in het kader van artikel 29c van de ZW beperkt blijft tot de periode van de laatste no-riskpolis.
7. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
7.1.
In artikel 29c van de ZW is sinds 1 augustus 2009 het volgende bepaald:
“Indien ten aanzien van een werknemer als bedoeld in de artikelen 29b en 90 van deze wet bij aanvang van het dienstverband wordt vastgesteld dat hij lijdt aan een ziekte of een gebrek die onderscheidenlijk dat maakt dat hij binnen de in artikel 29b, eerste en vierde lid, van deze wet bedoelde termijn van vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking respectievelijk na vaststelling van het recht op uitkering een aanzienlijk verhoogd risico heeft op ernstige gezondheidsklachten, wordt die termijn van vijf jaar voor afloop daarvan verlengd, indien op dat moment de ziekte of het gebrek dan wel het verhoogde risico op ernstige gezondheidsklachten naar het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen nog bestaat.”
7.2.
Zoals de Raad reeds heeft overwogen in zijn uitspraak van 13 maart 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ4119) was de verlenging van de no-riskperiode voorheen in vrijwel gelijke bewoording geregeld in artikel 20 van Pro het Re-integratiebesluit (Besluit van 2 december 2005, Stb. 2005, nr. 622) en daarvoor in artikel 8 van Pro het Arbeidsgehandicaptebesluit (Besluit van 20 juli 1998, Stb. 1998, nr. 488). Uit de nota van toelichting bij het Arbeidsgehandicaptebesluit blijkt dat voor verlenging aanleiding bestaat indien sprake is van personen met een progressieve aandoening of een sterk wisselend ziektebeeld met een ook dan nog bestaand aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten.
7.3.
Het geding tussen partijen beperkt zich tot de vraag of het Uwv terecht heeft geoordeeld dat bij werkneemster geen sprake was van een aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten. De discussie tussen partijen heeft zich daarbij toegespitst op de problemen van werkneemster met haar zitvlak. Voor de overige aandoeningen van werkneemster geldt dat partijen het erover eens zijn dat daaruit op zichzelf bezien geen in relevante mate verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten voortvloeit.
7.4.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting valt af te leiden dat werkneemster, die al vele jaren rolstoelgebonden is, gevoelig is voor het ontstaan van abcessen op haar zitvlak en bovenbenen. Deze abcessen genezen niet (altijd) spontaan en maken met een zekere regelmaat operatief ingrijpen noodzakelijk. Als operatief wordt ingegrepen gaat het niet om een kleine ingreep met minimaal verzuim, maar om een ingreep waarna werkneemster minstens enkele weken, maar doorgaans (beduidend) langer uitgeschakeld is. Zij is dan niet in staat te zitten en kan uitsluitend op haar zij liggen. Omdat werkneemster rolstoelgebonden is kan zij zich dan ook niet verplaatsen. Als perioden gedurende welke werkneemster uitgeschakeld is geweest door operaties aan haar zitvlak worden in de stukken genoemd: 12 juli 2004 tot 16 augustus 2004, 7 september 2004 tot 8 november 2004, 7 december 2004 tot 4 maart 2005,
16 september 2005 tot 2 januari 2006, 4 december 2009 tot 8 maart 2010 en 3 december 2012 tot heden.
7.5.
Uit artikel 29c van de ZW volgt niet dat de vraag of sprake is van een aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten is gebonden aan een bepaalde periode in het verleden. De tekst van artikel 29c van de ZW schrijft niet dwingend voor dat slechts de voorgaande no-riskperiode relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten. Er kan dan ook niet worden volstaan met een beoordeling aan de hand van wat zich heeft voorgedaan gedurende de laatste no-riskperiode. Op de datum waarop het al dan niet verlengen aan de orde is, in deze zaak 24 februari 2010, dient een inschatting te worden gemaakt van het te verwachten risico. Daartoe dient zorgvuldig te worden onderzocht wat de precieze aard is van de klachten van de betrokken werknemer, wat de ernst is van de aandoening waaruit deze klachten voortvloeien, hoe deze aandoening zich, gelet op algemeen aanvaarde medische inzichten, pleegt te ontwikkelen en of bij deze werknemer bepaalde factoren een rol spelen die maken dat de verwachting ten aanzien van deze werknemer afwijkt van de verwachting in het algemeen. In dat kader dient zo nodig informatie te worden ingewonnen bij de behandelend sector. Bij het maken van een inschatting van de toekomstige ontwikkelingen - een prognose - kan wat bekend is uit het verleden uiteraard een rol spelen, maar zoals hiervoor werd geoordeeld, is er geen aanleiding om daarbij alleen of specifiek te kijken naar wat in de laatste
no-riskperiode is gebeurd en daaraan doorslaggevende betekenis toe te kennen. Voor een volledig beeld kunnen ook de dááraan voorafgaande periodes van belang zijn. Voorts kan het ook zo zijn dat de situatie aan het einde van de laatste no-riskperiode anders is dan die gedurende de rest van die periode. Er kan zich bijvoorbeeld tegen het einde van die periode een verslechtering hebben voorgedaan, die zich naar het zich laat aanzien zal voortzetten.
7.6.
Het Uwv heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat, zoals ook uit het rapport van de verzekeringsarts bezwaar en beroep van 16 maart 2013 lijkt te volgen, voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een aanzienlijk verhoogd risico een grens van 30% wordt gehanteerd. Het Uwv heeft gesteld bij de bepaling van deze grens aansluiting te hebben gezocht bij wat in het kader van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling wordt gezien als excessief verzuim.
7.7.
De in 7.6 beschreven benadering van het Uwv wordt niet gevolgd. De vraag of sprake is van excessief ziekteverzuim komt in de rechtspraak onder meer aan de orde bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de arbeidsongeschiktheidswetten, meer specifiek bij de vaststelling van de voor de berekening van de resterende verdiencapaciteit in aanmerking te nemen arbeid, op de voet van artikel 9 van Pro het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten. Bij de berekening van de resterende verdiencapaciteit blijft arbeid waarin een zodanig - excessief - ziekteverzuim is te verwachten dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de betrokkene in deze arbeid te werk stelt buiten beschouwing. Dit is een geheel ander kader dan het kader van artikel 29c van de ZW. Zoals overwogen in de uitspraak van 4 maart 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:BH4910) komt uit de wetgeschiedenis naar voren dat met de no-riskpolis is beoogd om de kansen van bepaalde groepen werknemers om terug te keren in het arbeidsproces te verbeteren en om in dat kader de bereidheid te bevorderen van werkgevers om hen in dienst te nemen (Kamerstukken II 1990/91, 22 228, nr 3, blz. 42-43). De Raad heeft dit herhaald in zijn uitspraak van 6 maart 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3475). Met dit doel valt niet te rijmen dat (een verlenging van) de no risk-polis uitsluitend aan de orde zou zijn bij een te verwachten verzuim van 30% of meer.
7.8.
Bij het voorgaande wordt nog aangetekend dat, anders dan door het Uwv kennelijk voorondersteld, in het kader van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling voor de beantwoording van de vraag of sprake is van excessief verzuim niet alleen het te verwachten verzuimpercentage relevant is - nog daargelaten of de grens ligt bij 30% -, maar dat ook relevant is wat de aard van de werkzaamheden is, of bij uitval vervanging op bezwaren zal stuiten en wat het financiële risico van de werkgever is. Over dit laatste heeft de Raad in zijn uitspraak van 7 april 1999 (ECLI:NL:CRVB:1999:ZB8410) uitdrukkelijk de toepasselijkheid van artikel 29b van de ZW meegewogen. Ook hiermee valt niet te rijmen dat (verlenging van) de no-riskpolis pas aan de orde zou kunnen zijn bij een te verwachten verzuimpercentage als door het Uwv gehanteerd.
7.9.
Uit hetgeen in 7.5 tot en met 7.8 is overwogen volgt dat het Uwv een onjuiste invulling heeft gegeven aan het in artikel 29c van de ZW neergelegde criterium van een aanzienlijk verhoogd risico op ernstige gezondheidsklachten. Voorts heeft het Uwv zich geen voldoende beeld gevormd van de omstandigheden van werkneemster. Dit betekent dat aan het bestreden besluit voor zover dat ziet op de no-riskpolis zowel zorgvuldigheids- als motiveringsgebreken kleven, zodat het in rechte geen stand kan houden. Gelet op onderlinge verwevenheid heeft hetzelfde te gelden voor zover het bestreden besluit ziet op het recht op ziekengeld van werkneemster per 3 februari 2011. De Raad ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht, het Uwv op te dragen deze gebreken te herstellen.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken in bestreden besluit 1 en 2 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en
A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van P. Uijtdewillegen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 10 juni 2015.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) P. Uijtdewillegen