Uitspraak
14/5604 WW
Datum uitspraak: 15 maart 2017
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van
25 augustus 2014, 13/586 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. D.M.C. Garthoff hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. D.M.C. Kooijman. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. W.R. Bos en mr. M.C.F.M. Mollee.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant is op 1 juli 2005 directeur geworden van [BV 1] Op 22 januari 2013 is dit bedrijf in staat van faillissement verklaard. Bij brief van
23 januari 2013 heeft de curator, voor zover er een arbeidsovereenkomst bestaat, deze opgezegd. Appellant heeft op 28 januari 2013 bij het Uwv een aanvraag gedaan om met toepassing van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) de betalingsverplichtingen van het bedrijf over te nemen.
23 januari 2013 heeft de curator, voor zover er een arbeidsovereenkomst bestaat, deze opgezegd. Appellant heeft op 28 januari 2013 bij het Uwv een aanvraag gedaan om met toepassing van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) de betalingsverplichtingen van het bedrijf over te nemen.
1.2.
Bij besluit van 30 januari 2013 heeft het Uwv deze aanvraag afgewezen, omdat appellant niet als werknemer verzekerd is voor de WW. Het tegen dit besluit door appellant gemaakte bezwaar is bij beslissing op bezwaar van 19 april 2013 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat appellant de functie bekleedde van directeur. Hij is er niet in geslaagd aan te tonen dat hij sinds de komst van [naam 1] onder diens gezag werkzaam was in de functie van [functie]
. Appellant stond als directeur in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [BV 1] Er was sprake van een gezagsverhouding tussen appellant en deze vennootschap en voorts is voldoende komen vast te staan dat appellant arbeid heeft verricht en daarvoor loon heeft ontvangen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat appellant directeur-grootaandeelhouder was als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW. Er is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (hierna: Regeling), omdat appellant zijn eigen ontslag en schorsing als statutair bestuurder kon tegenhouden nu de overige aandeelhouders in de vennootschap niet over de statutair vereiste meerderheid van stemmen konden beschikken. Een overdracht van de zeggenschap van appellant als aandeelhouder heeft nimmer plaatsgevonden. Dat appellant in de praktijk nimmer gebruik heeft gemaakt van zijn zeggenschap en er vanuit is gegaan dat hij geen zeggenschap meer had, doet niets af aan het gegeven dat hij feitelijk wel over deze zeggenschap beschikte en hiervan in de praktijk gebruik kon maken. De rechtbank heeft geconcludeerd dat op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW geen sprake is van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de WW, zodat appellant niet verzekerd is voor de WW een geen aanspraak kan maken op een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW.
3. In hoger beroep heeft appellant, onder verwijzing naar de gronden in bezwaar en beroep, aangevoerd dat er een gezagsverhouding bestond tussen [BV 1] en hem. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat appellant directeur-grootaandeelhouder was als bedoeld in artikel, 2 eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling. Op grond van artikel 3 van Pro de Regeling kan in afwijking van artikel 2 een Pro bestuurder niet als
directeur-grootaandeelhouder aan te merken zijn, indien deze door feiten en omstandigheden aantoont daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Sinds [naam 1] in juli 2012 werd aangesteld als nieuwe directeur en in augustus 2013 statutair directeur is geworden, verloor appellant alle zeggenschap in het bedrijf. Vrijwel al zijn werkzaamheden voerde appellant uit in opdracht van [naam 1] . Appellant gaf indien nodig wel advies, maar [naam 1] nam de beslissingen.
4. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1.
Aan de orde is de vraag of appellant werknemer was in de zin van de WW. Op grond van artikel 3 van Pro de WW is hiertoe vereist dat appellant in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Hiervoor is maatgevend of de rechtsverhouding tussen partijen een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Bepalende criteria hierbij zijn het verrichten van arbeid, het betalen van loon en het uitoefenen van gezag.
5.2.
Niet in geschil is dat appellant gehouden was arbeid te verrichten voor [BV 1] en daarvoor loon ontving.
5.3.
Volgens vaste rechtspraak is bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat niet van belang welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke personen kan geven. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling niet relevant. Dit betekent dat de statutair bestuurder/directeur van een B.V., ook indien deze doorslaggevende zeggenschap heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders van die vennootschap, voor die B.V. werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst indien hij zich verbonden heeft die werkzaamheden tegen loon te verrichten (HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9295 en CRvB 22 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:227).
5.4.
Appellant is steeds statutair directeur gebleven van [BV 1] Weliswaar is in een brief van 13 juli 2012 van appellant en [naam 2] , in hun hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van [BV 1] en dochtermaatschappijen, vermeld dat appellant en Kroon per 16 juli 2012 zullen aftreden als statutaire directie van [BV 1] en dochtermaatschappijen – waartoe [BV 1] behoort – en dat [naam 1] met ingang van die datum aangesteld zal worden als statutair directeur van [BV 1] en dochtermaatschappijen, maar in een brief van 23 april 2014 aan de rechtbank heeft appellant verklaard dat deze overdracht van zeggenschap formeel nooit heeft plaatsgevonden en dat hij er niet aan heeft gedacht dat daartoe nog handelingen moesten plaatsvinden. Ter zitting van de Raad heeft appellant dit bevestigd.
5.5.
Uit wat onder 5.1 tot en met 5.4 is overwogen volgt dat aan de drie criteria voor een arbeidsovereenkomst is voldaan, zodat appellant in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond ten opzichte van [BV 1]
5.6.1.
De arbeidsovereenkomst tussen een B.V. en haar directeur wordt op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW bij wijze van uitzondering niet als dienstbetrekking aangemerkt indien sprake is van een directeur-grootaandeelhouder. In de Regeling zijn op grond van artikel 6, vierde lid, van de WW regels gegeven om te bepalen wat in dit verband onder directeur-grootaandeelhouder moet worden verstaan. Deze luiden voor zover hier van belang als volgt.
“Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
c. bestuurder: de statutair bestuurder van een vennootschap.
(…)
In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
c. bestuurder: de statutair bestuurder van een vennootschap.
(…)
Artikel 2
1. Onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Werkloosheidswet wordt verstaan:
(…)
b. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over een versterkte meerderheid beschikken;
(…)
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de bestuurder die zeggenschap heeft in de algemene vergadering van de vennootschap door tussenkomst van een rechtspersoon.
1. Onder directeur-grootaandeelhouder, bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de Werkloosheidswet wordt verstaan:
(…)
b. de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over een versterkte meerderheid beschikken;
(…)
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de bestuurder die zeggenschap heeft in de algemene vergadering van de vennootschap door tussenkomst van een rechtspersoon.
Artikel 3
Het Uwv is bevoegd, in afwijking van artikel 2, een bestuurder niet als
Het Uwv is bevoegd, in afwijking van artikel 2, een bestuurder niet als
directeur-grootaandeelhouder aan te merken, indien deze door feiten en omstandigheden aantoont daadwerkelijk ondergeschikt te zijn aan de algemene vergadering van de vennootschap.”
5.6.2.
In de toelichting op de Regeling (Staatscourant 1997, nr. 248, blz. 15) is onder meer het volgende vermeld.
“De vraag of sprake is van een dienstbetrekking moet voor toepassing van de werknemersverzekeringen worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie en niet van de formele situatie. Omdat de dga de feitelijke macht heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders, is hij daaraan niet ondergeschikt en is geen sprake van een reële gezagsverhouding en evenmin van werknemerschap en van verplichte verzekering.
(…)
Artikel 1Opgemerkt wordt dat het in de onderhavige regeling gaat om de statutair bestuurder van een vennootschap; niet om een zogeheten ‘titulair’ of ‘commercieel’ directeur. Laatstgenoemden zijn immers ondergeschikt aan het bestuur van de vennootschap.
Artikel 2(…)
De bedoelde richtlijnen zijn in feite een uitwerking van één van de elementen van het begrip arbeidsovereenkomst, nl. de gezagsverhouding. Ingevolge de jurisprudentie bij artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringen is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst vereist dat een gezagsverhouding daadwerkelijk aanwezig is.
(…)
Onderdeel bIndien een directeur, blijkens de regeling van het stemrecht in de statuten, niet tegen zijn wil kan worden geschorst of ontslagen door de algemene vergadering, is hij daaraan eveneens niet ondergeschikt.
(…)
Tweede lidHet is mogelijk dat een bestuurder werkzaam is bij een BV of NV, waarvan de aandelen geheel of gedeeltelijk in handen zijn van een andere rechtspersoon, bijvoorbeeld van een andere BV of een stichting. Ook dan dient aan de hand van artikel 2 te Pro worden bezien hoe de feitelijke zeggenschap in de BV/NV is geregeld. Stel, A is bestuurder van de BV X. De aandelen van de BV X zijn geheel in handen van BV Y. A is grootaandeelhouder van BV Y. A heeft via de BV Y de feitelijke zeggenschap in de algemene vergadering van BV X, waar hij tevens bestuurder is. A moet derhalve worden aangemerkt als (niet-verzekeringsplichtige) directeur-grootaandeelhouder. (…)
Artikel 3Zoals reeds eerder is aangegeven, is met de onderhavige regeling niet beoogd om inhoudelijke wijzigingen in de uitvoeringspraktijk door te voeren. In de richtlijnen van de FBV bestaat ruimte voor het aannemen van verzekeringsplicht van een
directeur-grootaandeelhouder, indien vast komt te staan dat betrokkene feitelijk toch in een positie van ondergeschiktheid tot de vennootschap werkzaam is. In artikel 3 is Pro dit voor alle duidelijkheid met zoveel woorden bepaald. Het initiatief voor een dergelijk onderzoek ligt overigens niet bij het Lisv. De strekking van artikel 2 is Pro immers om aan te geven wanneer in beginsel geen verzekeringsplicht aanwezig is. Het Lisv kan daar vanuit gaan. Het is dan aan de bestuurder om aan de hand van de feiten en omstandigheden aan te tonen dat, in afwijking van de hoofdregels zoals neergelegd in artikel 2, in het concrete geval toch sprake is van daadwerkelijke ondergeschiktheid.”
(…)
Artikel 1Opgemerkt wordt dat het in de onderhavige regeling gaat om de statutair bestuurder van een vennootschap; niet om een zogeheten ‘titulair’ of ‘commercieel’ directeur. Laatstgenoemden zijn immers ondergeschikt aan het bestuur van de vennootschap.
Artikel 2(…)
De bedoelde richtlijnen zijn in feite een uitwerking van één van de elementen van het begrip arbeidsovereenkomst, nl. de gezagsverhouding. Ingevolge de jurisprudentie bij artikel 3 van Pro de werknemersverzekeringen is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst vereist dat een gezagsverhouding daadwerkelijk aanwezig is.
(…)
Onderdeel bIndien een directeur, blijkens de regeling van het stemrecht in de statuten, niet tegen zijn wil kan worden geschorst of ontslagen door de algemene vergadering, is hij daaraan eveneens niet ondergeschikt.
(…)
Tweede lidHet is mogelijk dat een bestuurder werkzaam is bij een BV of NV, waarvan de aandelen geheel of gedeeltelijk in handen zijn van een andere rechtspersoon, bijvoorbeeld van een andere BV of een stichting. Ook dan dient aan de hand van artikel 2 te Pro worden bezien hoe de feitelijke zeggenschap in de BV/NV is geregeld. Stel, A is bestuurder van de BV X. De aandelen van de BV X zijn geheel in handen van BV Y. A is grootaandeelhouder van BV Y. A heeft via de BV Y de feitelijke zeggenschap in de algemene vergadering van BV X, waar hij tevens bestuurder is. A moet derhalve worden aangemerkt als (niet-verzekeringsplichtige) directeur-grootaandeelhouder. (…)
Artikel 3Zoals reeds eerder is aangegeven, is met de onderhavige regeling niet beoogd om inhoudelijke wijzigingen in de uitvoeringspraktijk door te voeren. In de richtlijnen van de FBV bestaat ruimte voor het aannemen van verzekeringsplicht van een
directeur-grootaandeelhouder, indien vast komt te staan dat betrokkene feitelijk toch in een positie van ondergeschiktheid tot de vennootschap werkzaam is. In artikel 3 is Pro dit voor alle duidelijkheid met zoveel woorden bepaald. Het initiatief voor een dergelijk onderzoek ligt overigens niet bij het Lisv. De strekking van artikel 2 is Pro immers om aan te geven wanneer in beginsel geen verzekeringsplicht aanwezig is. Het Lisv kan daar vanuit gaan. Het is dan aan de bestuurder om aan de hand van de feiten en omstandigheden aan te tonen dat, in afwijking van de hoofdregels zoals neergelegd in artikel 2, in het concrete geval toch sprake is van daadwerkelijke ondergeschiktheid.”
5.7.1.
Op grond van artikel 11, eerste lid, van de statuten van [BV 1] is het bestuur van de vennootschap opgedragen aan een directie, bestaande uit een of meer directeuren. Het ontslag, anders dan op eigen verzoek, van een directeur geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders bij een besluit, genomen met tweederde der uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.
5.7.2.
Appellant was volledig eigenaar van [BV 2] , welke vennootschap 40% van de aandelen in [BV 1] bezat. De overige 60% van de aandelen in [BV 1] was in handen van [BV 3] , welke vennootschap volledig eigendom was van [naam 2] . [BV 1] bezit 100% van de aandelen in [BV 4] ., welke vennootschap op haar beurt 100% van de aandelen in [BV 1] bezat.
5.7.3.
Hieruit volgt dat appellant, door tussenkomst van bovengenoemde rechtspersonen, 40% van de aandelen in [BV 1] bezat, dus meer dan eenderde van de aandelen. Weliswaar vermeldt de in 5.4 genoemde brief van 13 juli 2012 dat appellant en [naam 2] hun zeggenschap als aandeelhouder zullen overdragen aan een Stichting administratiekantoor, waarbij [naam 3] en [naam 1] het bestuur van de stichting zullen
vormen en dat dit zo spoedig mogelijk geregeld zal worden, maar deze overdracht heeft nooit plaatsgevonden.
5.7.4.
Uit wat onder 5.7.1 tot en met 5.7.3 is overwogen volgt dat appellant in staat was zijn ontslag als statutair directeur van [BV 1] tegen zijn wil tegen te houden. Hij is daarom op grond van artikel 2, eerste lid, onder b, in samenhang met het tweede lid, van de Regeling, door de rechtbank terecht aangemerkt als directeur-grootaandeelhouder.
5.8.1.
Ter zitting heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat artikel 2, eerste lid, onder b, van de Regeling in strijd is met Richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2008 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB L 283/36, blz. 36, Insolventierichtlijn). Hij heeft daartoe aangevoerd dat deze bepaling een verdergaande beperking inhoudt van de bescherming van werknemers bij insolventie dan op grond van artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn mogelijk is. In dit verband heeft appellant aangevoerd dat hij geen feitelijke invloed op de activiteiten van [BV 1] kon uitoefenen.
5.8.2.
In punt 7 van de considerans van de Insolventierichtlijn staat:
“De lidstaten kunnen ten aanzien van de verplichtingen van de waarborgfondsen beperkingen vaststellen die verenigbaar zijn met de sociale doelstelling van de richtlijn en waarin de onderscheiden niveaus van de betalingsaanspraken kunnen worden verdisconteerd.”
5.8.3.
De Insolventierichtlijn luidt verder, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 1
1. Deze richtlijn is van toepassing op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren.
(…)
Artikel 2
(…)
2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de termen “werknemer”, “werkgever”, “bezoldiging”, “verkregen recht” of “recht in wording”.
(…)
Artikel 3
De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de Pro onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, met inbegrip van de vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsverhouding, indien de nationale wetgeving hierin voorziet.
(…)
Artikel 7
De lidstaten treffen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat het niet-betalen aan hun verzekeringsinstellingen van door de werkgever vóór het intreden van diens insolventie verschuldigde premiebedragen uit hoofde van de nationale wettelijke stelsels van sociale zekerheid, het recht van de werknemer op prestaties ten aanzien van deze verzekeringsinstellingen niet nadelig beïnvloedt, voor zover de loonpremies op het uitgekeerde loon zijn ingehouden.
(…)
Artikel 12
Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten:
(…)
c) om de in artikel 3 bedoelde Pro verplichting tot honorering van aanspraken of de in artikel 7 bedoelde Pro verplichting tot garantie te weigeren of te beperken, indien een werknemer in eigen persoon of samen met nauwe verwanten eigenaar was van een essentieel deel van de onderneming of de vestiging van de werkgever en aanzienlijke invloed had op de activiteiten ervan.”
5.8.4.
Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling bepaalt dat een statutair bestuurder van een vennootschap in de daar genoemde omstandigheden als
directeur-grootaandeelhouder wordt aangemerkt. Hierdoor wordt de arbeidsverhouding van deze bestuurder – die zoals overwogen in 5.5 een privaatrechtelijke dienstbetrekking is – op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, van de WW niet als dienstbetrekking in de zin van deze wet aangemerkt. Als gevolg hiervan is de betrokkene geen werknemer in de zin van de WW en heeft hij geen recht op de in hoofdstuk IV geregelde insolventieuitkering, die op grond van artikel 61 van Pro de WW uitsluitend toekomt aan werknemers in de zin van deze wet.
5.8.5.
Artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn geeft de lidstaten de mogelijkheid om aan de daar omschreven werknemers de aanspraken en garanties van deze richtlijn te onthouden of te beperken. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) heeft in het arrest Lotta Andersson (10 februari 2011, C-30/10, ECLI:EU:C:2011:66) geoordeeld dat de beperking van de aansprakelijkheid van de waarborgfondsen in artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn met name berust op een impliciet vermoeden dat een werknemer die tegelijk een essentieel deel van de betrokken onderneming bezat en een aanzienlijke invloed op de activiteiten ervan uitoefende, daardoor gedeeltelijk verantwoordelijk voor de insolventie van de onderneming kan zijn (punt 24). Een nationale bepaling die de groep werknemers die zijn uitgesloten van de garantie op honorering van onvervulde aanspraken, beperkt tot werknemers die in de zes maanden vóór de aanvraag van faillissement van de betrokken onderneming eigenaar waren van een essentieel deel van deze onderneming en een aanzienlijke invloed op de activiteiten ervan uitoefenden, laat het doel van artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn en de sociale doelstelling van deze richtlijn onverlet (punt 27).
5.8.6.
De in 5.8.4 genoemde bepalingen, in samenhang bezien, houden een definitie in van het begrip werknemer als bedoeld in de WW, die zorgt voor een beperking van de bescherming die de Insolventierichtlijn biedt. Hoewel de Insolventierichtlijn niet zelf het begrip “werknemer” omschrijft en wat de definitie van deze term betreft geen afbreuk doet aan het nationale recht, is de beoordelingsmarge waarover de lidstaten krachtens artikel 2, lid 2, eerste alinea, van de deze richtlijn beschikken, niet onbeperkt. Deze bepaling moet volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie worden uitgelegd in het licht van het sociale doel van de richtlijn, dat erin bestaat alle werknemers bij insolventie van de werkgever een minimumbescherming op het niveau van de Europese Unie te waarborgen door de honorering van de onvervulde aanspraken uit arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen die betrekking hebben op het loon over een bepaalde periode. De lidstaten kunnen het begrip “werknemer” dus niet naar eigen inzicht definiëren op een wijze die het sociale doel van de Insolventierichtlijn in gevaar brengt. De beoordelingsmarge waarover de lidstaten krachtens die bepaling beschikken om de term “werknemer” te definiëren is aldus begrensd door het sociale doel van de Insolventierichtlijn (arrest van 5 november 2014, C-311/13, O. Tümer, punt 35, 42 en 43).
5.8.7. Gelet hierop moet worden beoordeeld of artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling een beperking van de rechten van werknemers op een insolventieuitkering inhoudt, die in overeenstemming is met artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn en blijft binnen de beoordelingsmarge van artikel 2, lid 2, van de Insolventierichtlijn om het begrip “werknemer” te definiëren.
5.8.7. Gelet hierop moet worden beoordeeld of artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling een beperking van de rechten van werknemers op een insolventieuitkering inhoudt, die in overeenstemming is met artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn en blijft binnen de beoordelingsmarge van artikel 2, lid 2, van de Insolventierichtlijn om het begrip “werknemer” te definiëren.
5.8.8.
Artikel 2 van Pro de Regeling geeft niet expliciet uitvoering aan de in artikel 12, sub c, van de Insolventieregeling gegeven bevoegdheid, maar heeft de strekking om de daar bedoelde bestuurders van vennootschappen niet aan te merken als werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen en hun daarmee de aanspraken van deze verzekeringen te onthouden. Hoewel artikel 2 van Pro de Regeling een ruimere strekking heeft dan artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn – namelijk om deze bestuurders van alle aanspraken van de WW uit te sluiten – heeft deze bepaling voor de toepassing van hoofdstuk IV van de WW hetzelfde effect, namelijk dat deze bestuurders geen recht hebben op een insolventieuitkering. Aldus komt, ondanks het gebruik van verschillende criteria, de groep van personen die op grond van artikel 2 van Pro de Regeling wordt uitgesloten van een insolventieuitkering, in de regel overeen met de groep die daar op grond van toepassing van de bevoegdheid van artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn van kan worden uitgesloten.
5.8.9.
De beperking die op grond van artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn kan worden aangebracht op de aansprakelijkheid van de waarborgfondsen berust zoals geformuleerd in het arrest Lotta Andersson op het impliciete vermoeden dat een werknemer die tegelijk een essentieel deel van de betrokken onderneming bezat en een aanzienlijke invloed op de activiteiten ervan uitoefende, daardoor gedeeltelijk verantwoordelijk voor de insolventie van de onderneming kan zijn. De uitsluiting van de directeur-grootaandeelhouder van de aanspraken van de WW berust, blijkens de toelichting op de Regeling hiervoor in 5.6.2 geciteerd, op de gedachte dat deze niet ondergeschikt is aan de algemene vergadering van aandeelhouders zodat van een reële gezagsverhouding geen sprake is. Artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn en artikel 2 van Pro de Regeling hebben daarom een vergelijkbaar motief, te weten dat het niet wenselijk is om aanspraken op een uitkering uit de werkloosheidsfondsen te geven aan personen die feitelijk niet in een positie van ondergeschiktheid tot een onderneming staan en daardoor (mede) verantwoordelijk voor de insolventie van de onderneming kunnen zijn.
5.8.10.
De uitwerking van het begrip directeur-grootaandeelhouder in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling is gekoppeld aan de regeling van het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders en berust, blijkens de toelichting op de Regeling hiervoor in 5.6.2 geciteerd, op het uitgangspunt dat geen sprake is van ondergeschiktheid als de directeur niet tegen zijn wil kan worden geschorst of ontslagen door de algemene vergadering. Een bestuurder die door middel van zijn aandelenbezit in een onderneming zijn ontslag kan tegenhouden, is daardoor in de regel ook eigenaar van een essentieel deel van de onderneming en mede in de positie een aanzienlijke invloed op de activiteiten van de onderneming te kunnen uitoefenen. In gevallen waarin de aandelenverhouding in de vennootschap geen reëel beeld geeft van de invloed van de betrokken bestuurder in de onderneming, in die zin dat feitelijk sprake is van ondergeschiktheid tot de onderneming en dus niet van een aanzienlijke invloed op de activiteiten ervan, kan op grond van artikel 3 van Pro de Regeling een bestuurder niettemin als werknemer worden aangemerkt en aanspraak maken op een insolventieuitkering.
5.8.11.
Wat in 5.8.2 tot en met 5.8.10 is overwogen leidt tot de slotsom dat artikel 2, eerste lid, onder b, van de Regeling niet in strijd is met artikel 12, sub c, van de Insolventierichtlijn.
Voorts blijft de beperking van de rechten op een insolventieuitkering als gevolg van artikel 2, eerste lid, onder b, van de Regeling in samenhang met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d en artikel 61 van Pro de WW, binnen de beoordelingsmarge die artikel 2, lid 2, van de Insolventierichtlijn geeft om het begrip “werknemer” te definiëren. Daartoe is van belang dat de Insolventierichtlijn zelf middels artikel 12, sub c, een beperkende definitie van dit begrip mogelijk maakt. Voorts is het niet in strijd met de sociale doelstelling van de Insolventierichtlijn om aan personen die feitelijk niet in een positie van ondergeschiktheid tot een onderneming staan de aanspraken en garanties van deze richtlijn te onthouden. Ten slotte voorziet de Regeling erin dat onder omstandigheden een directeur-grootaandeelhouder toch als werknemer kan worden aangemerkt.
Voorts blijft de beperking van de rechten op een insolventieuitkering als gevolg van artikel 2, eerste lid, onder b, van de Regeling in samenhang met artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d en artikel 61 van Pro de WW, binnen de beoordelingsmarge die artikel 2, lid 2, van de Insolventierichtlijn geeft om het begrip “werknemer” te definiëren. Daartoe is van belang dat de Insolventierichtlijn zelf middels artikel 12, sub c, een beperkende definitie van dit begrip mogelijk maakt. Voorts is het niet in strijd met de sociale doelstelling van de Insolventierichtlijn om aan personen die feitelijk niet in een positie van ondergeschiktheid tot een onderneming staan de aanspraken en garanties van deze richtlijn te onthouden. Ten slotte voorziet de Regeling erin dat onder omstandigheden een directeur-grootaandeelhouder toch als werknemer kan worden aangemerkt.
5.9.
Appellant heeft niet aangetoond dat hij feitelijk in een positie van ondergeschiktheid tot [BV 1] stond. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat appellant en zijn zakenpartner [naam 2] als gevolg van de moeilijke situatie waarin het bedrijf verkeerde en onder druk van de Deutsche Bank medio 2012 hebben ingestemd met wijzigingen in de bedrijfsvoering en de komst van [naam 1] als algemeen directeur. Aannemelijk is geworden dat de rol van appellant vanaf dat moment meer operationeel werd en [naam 1] op belangrijke punten de feitelijke leiding in de bedrijfsvoering kreeg. Dit neemt echter niet weg dat appellant en [naam 2] de aandelen van [BV 1] nog steeds in handen hadden. De statutaire regeling van het aan de aandelen verbonden stemrecht is, zoals overwogen in 5.7.3, niet gewijzigd. Gelet hierop bleven appellant en [naam 2] zeggenschap houden over de vennootschap en hadden zij de mogelijkheid strategische beslissingen te nemen of tegen te houden. Dat appellant ten opzichte van [naam 2] , die een meerderheid van de aandelen in de vennootschap hield, feitelijk in een positie van ondergeschiktheid werkzaam was, is niet gebleken. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding om appellant op grond van artikel 3 van Pro de Regeling niet als directeur-grootaandeelhouder aan te merken.
5.10.
Uit 5.1 tot en met 5.9 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Bij deze beslissing is voor de gevraagde schadevergoeding geen ruimte.
7. Voor een vergoeding van de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af.
- wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en E. Dijt als leden, in tegenwoordigheid van J.W.L. van der Loo als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 15 maart 2017.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) J.W.L. van der Loo
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over de begrippen werknemer en dienstbetrekking.
IvR