Uitspraak
15/5722 WIA, 16/30 WIA
Datum uitspraak: 12 juli 2017
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van
6 augustus 2015, 14/4467 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. C.A. van der Steen, advocaat, een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Appellant heeft een zienswijze ingediend. Betrokkene heeft nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 15/2420 WIA, 15/2910 WIA, 16/30 WIA, 16/1915 ZW en 16/6538 ZW plaatsgevonden op 15 februari 2017. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door A.M.M. Schalkwijk. Namens betrokkene zijn verschenen
mr. J.M. Lammers-Sigterman en mr. J.P.M. van Zijl, kantoorgenoten van mr. Van der Steen, drs. J.M.W.N. Derks, medisch adviseur, en R.M.J. Slijpen, directeur van Acture B.V. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst.
OVERWEGINGEN
1.1. Betrokkene is een uitzendorganisatie. Zij is eigenrisicodrager als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder h, van de Ziektewet (ZW). Voor de uitvoering van haar taken als eigenrisicodrager op grond van de artikelen 63a en volgende van de ZW laat zij zich bijstaan door Acture.
1.2. Vanaf 1 juli 2009 heeft [naam werkneemster] (werkneemster) met tussenpozen als uitzendkracht in dienst van betrokkene gewerkt. Zij is tewerkgesteld als verzorgende in verschillende verzorgingstehuizen. Werkneemster heeft zich – nadat zij eerder langdurig arbeidsongeschikt was geweest vanaf november 2009 en in november 2011 opnieuw bij betrokkene in dienst was getreden – op 2 januari 2012 en op 28 januari 2012 opnieuw bij betrokkene ziek gemeld. Op grond van de toepasselijke CAO is haar arbeidsovereenkomst met betrokkene telkens als gevolg van een ziekmelding geëindigd.
1.3. Nadat Acture bekend was geworden met de laatste ziekmeldingen van werkneemster heeft zij daarvan bij het Uwv opgave gedaan en onder meer gezorgd voor contact van de bedrijfsarts met werkneemster en voor nadere beoordeling van de arbeidsmogelijkheden van werkneemster door expertisebureau Ergatis B.V.
1.4. Blijkens de in het dossier aanwezige zogenoemde medische kaart is de bedrijfsarts
N.M. Griep er – in ieder geval vanaf 8 maart 2012 – vanuit gegaan dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden had. Deze opvatting is niet onderschreven in de zogenoemde conclusiebrieven van D.M.P.J. Wierper-Heijnen en N. Bakker, beiden arts voor arbeid en gezondheid van Ergatis, van 16 juli 2012 en 30 januari 2013. Net als Bakker in een rapport van 31 januari 2013, wordt in de conclusiebrieven als opvatting van Ergatis gegeven dat werkneemster ongeschikt is voor haar eigen werk, een behandeling moet ondergaan en minimaal belastbaar is. Bakker heeft in zijn rapport de belastbaarheid van werkneemster in beeld gebracht met een door hem opgestelde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML).
1.5. Met een op 7 oktober 2013 door het Uwv ontvangen aanvraagformulier heeft werkneemster verzocht haar in aanmerking te brengen voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Onderdeel van het in verband met die aanvraag samengestelde re-integratieverslag is het ‘Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA’ (Actueel oordeel), opgesteld op 14 augustus 2013 door bedrijfsarts J.K. van Driel. Daarin is de opvatting neergelegd dat werkneemster “op dit moment” is aan te merken “als ongeschikt voor wat voor arbeid dan ook”. In het door Acture opgestelde
‘Re-integratieverslag einde wachttijd WIA’ is vermeld dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden heeft.
1.6. Na beoordeling van het re-integratieverslag door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige heeft het Uwv bij besluit van 13 november 2013 vastgesteld dat betrokkene niet voldoende heeft gedaan om werkneemster te re-integreren. Het Uwv heeft bepaald dat betrokkene aan werkneemster loon (lees: ziekengeld) moet doorbetalen tot
21 januari 2015. Het besluit verwijst voor de wijze waarop betrokkene haar tekortkoming kan herstellen naar een rapport van een arbeidsdeskundige van 11 november 2013. Daarbij is de arbeidsdeskundige uitgegaan van de opvatting van de verzekeringsarts van appellant, neergelegd in een rapport van 22 oktober 2013, dat er bij werkneemster in ieder geval vanaf augustus 2013 geen sprake meer was van een situatie van geen benutbare mogelijkheden.
1.7. Betrokkene heeft tegen het besluit van 13 november 2013 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 18 juni 2014 (bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar gegrond verklaard en bepaald dat de loondoorbetalingsverplichting (lees: de verplichting om ziekengeld door te betalen) eindigt op 14 januari 2015 in plaats van 21 januari 2015. Aan het bestreden besluit liggen rapporten ten grondslag van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van 14 mei 2014 en van een arbeidsdeskundige bezwaar en beroep van 11 juni 2014.
2.1. Betrokkene heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft primair onder meer aangevoerd dat werkneemster een zogenoemde ‘no risk status’ heeft, dat er geen ziekengeldsanctie kan worden opgelegd omdat werkneemster de wachttijd van de Wet WIA al eerder heeft doorlopen en werkneemster sindsdien doorlopend arbeidsongeschikt is gebleven. Subsidiair heeft zij gesteld dat het tijdvak van verlenging van haar verplichting om werknemer ziekengeld te betalen onjuist is vastgesteld.
2.2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank – met bepalingen over griffierecht en kosten – het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het besluit van
13 november 2013 herroepen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het Uwv niet gevolgd kan worden in zijn opvatting dat werkneemster in augustus 2013 benutbare mogelijkheden had. Omdat Acture werkneemster na het in 1.4 genoemde rapport van Bakker had aangespoord zich onder behandeling te stellen, de behandeling zes tot negen maanden in beslag zou nemen en daarvan pas vijf maanden waren verstreken, was er volgens de rechtbank geen aanleiding om de opvatting van bedrijfsarts Van Driel in zijn rapport van 14 augustus 2013 voor onjuist te houden. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het Uwv onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd wat betrokkene meer aan re-integratie van werkneemster had moeten doen.
3.1. Het Uwv heeft in hoger beroep onder verwijzing naar een verzekeringsgeneeskundige toelichting van 11 november 2013 uiteengezet dat werkneemster op 14 augustus 2013 benutbare mogelijkheden had. Daarbij gaat het Uwv ervan uit dat de bij werkneemster in februari 2012 gestelde ernstige diagnose in maart 2013 was bijgesteld en dat werkneemster vanaf juli 2013 voor enkele uren per week als schoonmaakster aan het werk was.
3.2. Betrokkene heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Voor het geval het hoger beroep van het Uwv slaagt, heeft betrokkene in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep naar voren gebracht dat in 2013 geen loonsanctie (lees: ziekengeldsanctie) meer kan worden opgelegd omdat werkneemster de wachttijd van de Wet WIA vanaf 2009 al heeft doorlopen, dat er ten onrechte bij het einde van de wachttijd in november 2011 geen
WIA-beoordeling heeft plaatsgevonden, waardoor er geen no-riskpolis is vastgesteld, dat er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid van werkneemster sinds 2009 en dat de einddatum van de loonsanctie (lees: ziekengeldsanctie) ten onrechte en ongemotiveerd is vastgesteld op 14 januari 2015.
4. De Raad oordeelt als volgt.
Hoger beroep van het Uwv
Regelgeving voor een ziekengeldsanctie
4.1.1.
Voor het opleggen door het Uwv van een ziekengeldsanctie aan een werkgever als betrokkene, geldt een in de ZW, de Wet WIA en beleid van het Uwv vastgelegd kader.
4.1.2.
In artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, voor zover hier van belang, is bepaald:
Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en Pro de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt Pro dat de werkgever zonder deugdelijke grond (…) onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (…), opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde (….) reïntegratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.
4.1.3.
In artikel 26, tweede lid, van de Wet WIA is bepaald:
In afwijking van het eerste lid is artikel 25, eerste, tweede, derde, vijfde, zesde, zevende en achtste lid, van overeenkomstige toepassing op de eigenrisicodrager, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel h, van de Ziektewet ten aanzien van de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, van die wet, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden. Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en Pro de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt Pro dat de eigenrisicodrager, bedoeld in de eerste zin, zonder deugdelijke grond de uit die zin voortvloeiende verplichtingen niet of niet volledig nakomt of onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de persoon, bedoeld in de eerste zin recht op ziekengeld heeft op grond van artikel 29 van Pro de Ziektewet, opdat de eigenrisicodrager zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of reïntegratie-inspanningen kan herstellen. De verlenging, bedoeld in de tweede zin, is ten hoogste 52 weken. Artikel 25, tiende tot en met zestiende lid, is van overeenkomstige toepassing.
4.1.4.
In artikel 25, elfde lid, van de Wet WIA is bepaald dat het Uwv de loonsanctie van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA en de ziekengeldsanctie van artikel 26, tweede lid, van de Wet WIA niet kan opleggen als de beschikking tot verlenging van de betalingsverplichting van de (ex-)werkgever niet kan worden gegeven voor het einde van de wachttijd van artikel 23 van Pro de Wet WIA.
4.1.5.
De wachttijd is op grond van artikel 23, eerste lid, van de Wet WIA 104 weken. Als eerste dag van de wachttijd geldt op grond van het tweede lid van dit artikel de eerste werkdag al dan niet in een dienstbetrekking waarop door de verzekerde wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt. In het artikel zijn verder regels gegeven voor een zogenoemde samengestelde wachttijd, indien ziekteperioden elkaar binnen vier weken opvolgen, en voor een verkorte wachttijd.
4.1.6.
Op grond van artikel 65 van Pro de Wet WIA, voor zover hier van belang, beoordeelt het Uwv of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de
re-integratie-inspanningen, die zijn verricht.
4.1.7.
In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224) (Beleidsregels) heeft het Uwv een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de
re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Blijkens de Beleidsregels staat bij de beoordeling het bereikte resultaat voorop. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is volgens het beoordelingskader voldaan aan de wettelijke eis dat de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien het Uwv het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling worden ingezoomd op wat door de werkgever en de werknemer daadwerkelijk is ondernomen.
Beoordeling van de re-integratie-inspanningen van betrokkene
4.2.
De rechtbank heeft terecht bij haar beoordeling van de ziekengeldsanctie die aan betrokkene is opgelegd tot uitgangspunt genomen dat het belastende karakter van het sanctiebesluit meebrengt dat het aan appellant is deugdelijk te onderbouwen dat zijn standpunten juist zijn. Het is vaste rechtspraak dat bij het opleggen van de met een ziekengeldsanctie vergelijkbare loonsanctie het aan appellant is om aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en overtuigend uiteen te zetten dat hiervoor geen deugdelijke grond was (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 18 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1873).
4.3.1.
Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat het bestreden besluit deugdelijk is onderbouwd. Daarbij wordt zowel de beschikbare medische informatie van belang geacht als de gedeeltelijke hervatting van werkneemster in ander werk.
4.3.2.
De twee artsen van Ergatis hebben in hun conclusiebrieven van 16 juli 2012 en
30 januari 2013 gesteld dat van “een situatie van geen benutbare mogelijkheden” geen sprake is. Het arbeidsgeneeskundig rapport van 31 januari 2013 van Bakker heeft als bijlage een FML, die weliswaar forse beperkingen in de rubrieken 1 en 2 kent, maar ervan uitgaat dat werkneemster, als met die beperkingen rekening wordt gehouden, in arbeid kan functioneren gedurende vier uur per dag en twintig uur per week. Van de ernstige depressie, waarvan is uitgegaan bij de inschatting in 2012 dat werkneemster geen re-integratiemogelijkheden had, bleek bij de start van de behandeling door PsyQ in maart 2013 geen sprake meer. Uit het rapport van PsyQ van 28 maart 2013 blijkt dat bij de aanmelding van werkneemster de diagnosen PTSS en dysthyme stoornis zijn gesteld.
4.3.3.
De verzekeringsarts van het Uwv heeft, nadat hij werkneemster op zijn spreekuur van 17 oktober 2013 had gezien en milde depressieve en angstklachten had waargenomen, contact gezocht met bedrijfsarts Griep. Deze bleek werkneemster slechts tweemaal en een lange tijd terug (volgens de ‘Medische kaart’ voor het laatst op 8 maart 2012) te hebben gezien. In het contact van de verzekeringsarts met bedrijfsarts Van Driel, die werkneemster in augustus 2013 nog had gezien, is Van Driel – volgens het rapport van de verzekeringsarts van
22 oktober 2013 – na uitleg van de verzekeringsarts ermee akkoord gegaan dat werkneemster “medisch niet voldoet aan de criteria GBM en dat er theoretisch nog (re-integratie) mogelijkheden zijn”.
4.3.4.
De verzekeringsarts bezwaar en beroep heeft in zijn rapport van 14 mei 2014 onder verwijzing naar de gegevens van PsyQ en de artsen van Ergatis geconcludeerd dat de opvatting van Van Driel, neergelegd in het Actueel oordeel van 14 augustus 2013, dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden heeft, onhoudbaar is. Volgens de verzekeringsarts is het, ook gelet op de gedeeltelijke werkhervatting van werkneemster, evident dat betrokkene kansen om werkneemster te re-integreren heeft gemist.
4.3.5.
Niet in geschil is dat werkneemster in juli 2013 als schoonmaakster voor een andere werkgever dan betrokkene is gaan werken. Dat betekent dat werkneemster toen arbeidsmogelijkheden had. Dat het werk gedurende een beperkt aantal uren per week betrof, is in het kader van de beoordeling van re-integratiemogelijkheden niet relevant. Een start met een beperkt aantal werkuren per week en een geleidelijke opbouw is doorgaans eigen aan een re-integratietraject. Ook niet in geschil is dat betrokkene van de werkhervatting van werkneemster voorafgaande aan de WIA-aanvraag niet op de hoogte is geweest.
4.3.6.
Medisch adviseur Derks heeft in zijn rapport van 27 februari 2014, dat betrokkene in bezwaar heeft ingebracht, onderkend dat bedrijfsarts Van Driel niet van de gedeeltelijke werkhervatting van werkneemster wist toen hij op 14 augustus 2013 noteerde dat werkneemster volgens hem geen benutbare mogelijkheden had. Derks heeft ook onderkend dat een onderbouwing van de in het Actueel oordeel neergelegde opvatting van Van Driel ontbreekt en dat er geen medische gegevens zijn waaruit het afwezig zijn van benutbare mogelijkheden van werkneemster rondom deze datum valt af te leiden. De eindconclusie van Derks is dat “met de gegevens en kennis achteraf” duidelijk is dat er bij werkneemster in augustus 2013 benutbare mogelijkheden moeten zijn geweest. Van deze conclusie heeft betrokkene geen afstand genomen.
4.3.7.
Er zijn geen re-integratie-inspanningen van betrokkene geweest in de periode van juli 2013 tot de aanvraag van de WIA-uitkering in oktober 2013 zonder dat daarvoor een deugdelijke grond bestond. De arbeidsdeskundige heeft in zijn rapport van 11 november 2013 terecht geconcludeerd dat betrokkene is tekortgeschoten omdat zij wegens onterecht gestelde “geen benutbare mogelijkheden” niets aan re-integratie heeft gedaan.
4.3.8.
Uit 4.1.1 tot en met 4.3.7 volgt dat het hoger beroep van het Uwv slaagt. Dat betekent dat is voldaan aan de voorwaarde die betrokkene aan haar incidenteel hoger beroep verbond en dat moet worden beoordeeld of de gronden die betrokkene heeft aangevoerd ertoe moeten leiden dat niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak wordt geconcludeerd, maar tot een bevestiging daarvan met verbetering van gronden.
Incidenteel hoger beroep van betrokkene
Verplichtingen van een eigenrisicodrager
4.4.1.
In artikel 63a van de ZW is − voor zover en ten tijde hier van belang − bepaald:
1. De eigenrisicodrager verricht met betrekking tot de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden, de werkzaamheden ter zake van de voorbereiding van besluiten op grond van deze wet inzake uitkeringen (…). De eigenrisicodrager begeleidt de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden, bij gebleken ongeschiktheid als zou hij in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot de eigenrisicodrager staan, met toepassing van artikel 26, tweede lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (…).
2. Bij de uitvoering van het eerste lid treedt de eigenrisicodrager voor de toepassing van de artikelen 28, eerste lid, 29g, tweede lid, 30, derde lid, 37, eerste lid, en 39, eerste en tweede lid, in de plaats van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. De eerste zin blijft buiten toepassing voorzover noodzakelijk voor het verrichten van werkzaamheden op grond van het vierde of vijfde lid door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
3. De eigenrisicodrager betaalt het door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toegekende ziekengeld namens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden. (…).
4. Op verzoek van een eigenrisicodrager verricht het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de werkzaamheden als bedoeld in de eerste zin van het eerste lid, of onderdelen hiervan. (…).
5. (…).
6. (…).
7. (…).
8. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot dit artikel.
4.4.2.
Met de Regeling werkzaamheden, administratieve voorschriften en kosten eigenrisicodragen ZW (Regeling) is uitvoering gegeven aan de opdracht in artikel 63a, achtste lid, van de ZW om nadere regels te stellen met betrekking tot artikel 63a van de ZW. In artikel 2 “Toetsing voorstellen voor beslissingen” van de Regeling is onder meer bepaald:
1. De eigenrisicodrager legt een voorstel voor een beslissing aan het UWV voor.
2. De eigenrisicodrager bereidt de beslissing op zorgvuldige wijze voor, waarbij het voorstel wordt gedragen door de onderliggende feiten.
3. De eigenrisicodrager doet zijn voorstel voor een beslissing op een door het UWV daartoe beschikbaar gesteld formulier en stuurt zo spoedig mogelijk nadat hij redelijkerwijze had kunnen weten dat het UWV een beslissing moet nemen en via een beschikking bekend moet maken, dit formulier aan het UWV.
4.4.3.
Bij de totstandkoming van de Wet eigenrisicodragen Ziektewet is in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2000/01, 27873, nr. 3, blz. 3) bij het ingediende wetsvoorstel onder meer vermeld:
“De werkgever die ervoor kiest zelf het ZW-risico te dragen, betaalt in voorkomende gevallen ziekengeld aan de in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, ZW bedoelde personen. (…).
De eigenrisicodrager neemt de betaling van het ziekengeld over van het UWV. (…).
De werkzaamheden van de eigenrisicodrager betreffen de werkzaamheden ter voorbereiding van primaire besluiten. Dit impliceert dat de eigenrisicodrager de gegevens vergaart die relevant zijn voor het − door het UWV te nemen − besluit. Zijn werkzaamheden liggen in het verlengde van de werkzaamheden die de werkgever − daartoe ondersteund door zijn arbodienst − verricht ten aanzien van de werknemers voor wie tijdens ziekte een loondoorbetalingsverplichting op basis van artikel 629 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bestaat. Deze werkzaamheden hebben onder meer betrekking op de beoordeling van de vraag of de verzekerde al dan niet ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte (artikel 19 eerste Pro lid ZW); voor de vraag of er recht op ziekengeld bestaat is immers van doorslaggevend belang of er sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de ZW. Evenals de werkgever, dient ook de eigenrisicodrager zich hierbij te laten ondersteunen door een arbodienst.
Voorts gelden voor de eigenrisicodrager een aantal verplichtingen die op grond van de «Wet verbetering poortwachter» ook voor de «gewone» werkgever gelden. Zo zal de eigenrisicodrager, indien er sprake is van (dreigend) langdurig ziekteverzuim, tezamen met de werknemer een reïntegratiedossier vormen van het verzuim en van de verrichtte reïntegratie-inspanningen. Op basis van dit dossier zal aan het einde van het eerste ziektejaar een reïntegratieverslag samengesteld worden, waarin verantwoording wordt afgelegd over het verloop van het eerste ziektejaar en de tijdens dit jaar door werknemer en werkgever verrichte reïntegratie-inspanningen.”
Verplichtingen bij aanvang van arbeidsongeschiktheid
4.5.1.
De ZW bevat verschillende voorschriften die werkgever en werknemer bij het niet aanvangen of staken van het werk wegens ziekte, als bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de Wet WIA, in acht moeten nemen.
4.5.2.
Op grond van artikel 38a, eerste lid, van de ZW is de verzekerde die een werkgever heeft en aanspraak op ziekengeld maakt, verplicht van zijn ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid uiterlijk op de tweede dag van die ongeschiktheid melding te doen aan zijn werkgever. De werkgever op zijn beurt is op grond van artikel 38a, tweede lid, van de ZW gehouden uiterlijk op de vierde dag van de ongeschiktheid van de werknemer aan appellant opgave te doen van de eerste werkdag waarop de verzekerde wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid.
4.5.3.
Voor een werkgever als betrokkene, die met haar werknemers uitzendovereenkomsten in de zin van artikel 7:690 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) sluit die van rechtswege eindigen met de ziekmelding van de werknemer, betekent dit dat de werkgever binnen vier dagen na ziekmelding van die arbeidsongeschiktheid van de werknemer melding moet doen aan appellant.
No-riskpolis
4.5.4.
In artikel 29b, eerste lid, van de ZW is onder meer omschreven onder welke omstandigheden de werknemer van wie in een arbeidskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de wachttijd van de Wet WIA minder dan 35% arbeidsongeschiktheid was en nadien in arbeid heeft hervat, vanaf de eerste dag van een latere ongeschiktheid tot werken recht heeft op ziekengeld.
Tijdigheid van een sanctiebesluit
4.6.1.
Gelet op het in 4.4.1 en volgende weergegeven wettelijk stelsel mag het Uwv in beginsel uitgaan van de door de werkgever opgegeven dag waarop de werknemer het werk niet heeft aangevangen of gestaakt. Ook voor de bepaling van het moment van beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever en de besluitvorming over het opleggen van een ziekengeldsanctie mag het Uwv uitgaan van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag die de werkgever heeft opgegeven.
4.6.2.
Een werkgever aan wie een ziekengeldsanctie wordt opgelegd kan op grond van goed onderbouwde argumenten van de bestuursrechter verlangen dat wordt getoetst of het daarop gerichte besluit tijdig, dat wil zeggen binnen de termijn van artikel 25, elfde lid, van de Wet WIA, is gegeven.
Hogerberoepsgronden over de eerste arbeidsongeschiktheidsdag
4.7.1.
De hogerberoepsgronden van betrokkene dat er geen ziekengeldsanctie kan worden opgelegd omdat werkneemster uitgaande van haar eerdere ziekmelding in november 2009 de wachttijd van de Wet WIA al heeft doorlopen en sindsdien doorlopend arbeidsongeschikt is gebleven, dan wel is aan te merken als een werknemer in de zin van artikel 29b, eerste lid, van de ZW, stellen allen de eerste arbeidsongeschiktheidsdag ter discussie. Betrokkene heeft gesteld en ter zitting benadrukt dat zij, pas nadat zij bezwaar had gemaakt tegen de opgelegde ziekengeldsanctie, met de haar in het kader van de bezwaarprocedure toegezonden stukken van appellant, inzicht heeft verkregen in de ziektegeschiedenis van werkneemster en daarbij kennis heeft gekregen van feiten die haar eerder niet bekend waren. Met deze feiten is voor haar twijfel ontstaan aan de juistheid van de door haar aan appellant gemelde eerste arbeidsongeschiktheidsdag van werkneemster. Op grond daarvan heeft bij haar de opvatting postgevat dat ten onrechte in november 2011 geen WIA-beoordeling heeft plaatsgevonden, dat ten onrechte geen no-riskpolis is vastgesteld en dat de ziekmelding van werkneemster op
2 januari 2012 moet worden aangemerkt als een doorlopende arbeidsongeschiktheid omdat werkneemster, anders dan eerder is verondersteld, al bij de werkhervatting in november 2009 arbeidsongeschikt is geweest. Volgens betrokkene had het Uwv onderzoek moeten doen naar het bestaan van arbeidsongeschiktheid van werkneemster bij aanvang van de dienstbetrekking met betrokkene en de functionele mogelijkheden van werkneemster bij aanvang van de dienstbetrekking van werkneemster met haar moeten beschrijven alvorens tot het opleggen van een loonsanctie (lees: ziekengeldsanctie) had kunnen worden besloten.
4.7.2.
Betrokkene wordt niet in haar standpunt gevolgd dat het niet aan haar is om aannemelijk te maken dat werkneemster op de datum van indiensttreding doorlopend ziek was. Met verwijzing naar wat onder het kopje ‘Verplichtingen van een eigenrisicodrager’ is overwogen, is niet in te zien dat het niet in haar risicosfeer zou liggen om aannemelijk te maken dat werkneemster op de datum van indiensttreding reeds arbeidsongeschikt was. Hiertoe wordt erop gewezen dat in de in 4.4.3 genoemde memorie van toelichting duidelijk is vermeld welke werkzaamheden van betrokkene als eigenrisicodrager mogen worden verwacht. Zo dienen deze werkzaamheden onder meer betrekking te hebben op de beoordeling van de vraag of de verzekerde al dan niet ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte (artikel 19, eerste lid, van de ZW). Het behoort dus tot de taak van betrokkene om op basis van de door haar verzamelde gegevens vast te stellen op welk moment sprake is van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Bij deze taak dient betrokkene zich te laten ondersteunen door een arbodienst. Betrokkene is bij haar opgave aan het Uwv van de eerste dag van arbeidsongeschiktheid van werkneemster uitgegaan van de ziekmelding van werkneemster en heeft over die datum geen gegevens verkregen op basis waarvan zij een andere eerste arbeidsongeschiktheidsdag van werkneemster zou moeten aannemen. In dat verband is van betekenis dat werkneemster sinds haar hernieuwde indiensttreding bij betrokkene in november 2011 tot de datum van ziekmelding op 2 januari 2012 gedurende meer dan vier weken – en kennelijk tot tevredenheid van het inlenende verzorgingstehuis – heeft gewerkt. Wanneer achteraf aan de juistheid van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag moet worden getwijfeld, zal betrokkene dat aannemelijk moeten maken op grond van gegevens van haar arbodienst, zo nodig in samenhang met andere voor haar beschikbare (medische) gegevens. Gelet op artikel 23, derde lid, aanhef en onder a ten eerste, van de Wet WIA zal betrokkene er ook aandacht aan moeten besteden in hoeverre van een doorlopende arbeidsongeschiktheid kan worden gesproken. Vastgesteld wordt dat betrokkene geen later verkregen (medische) gegevens in het geding heeft gebracht die enige twijfel oproepen aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag zoals betrokkene die aan appellant heeft opgegeven en waarvan appellant bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen en de besluitvorming over de ziekengeldsanctie is uitgegaan.
4.7.3.
Ook wordt betrokkene niet gevolgd in haar standpunt dat zij wegens onbekendheid met de ziektegeschiedenis van werkneemster niet gehouden kan worden aan de door haar aan het Uwv opgegeven onjuiste eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Hiertoe wordt opnieuw gewezen op wat in 4.4.3 in de memorie van toelichting is vermeld met betrekking tot het aantal verplichtingen dat voor betrokkene als eigenrisicodrager geldt op grond van de
Wet verbetering poortwachter (laatstelijk gewijzigd op 11 september 2008, Stb. 2008, 414). Deze verplichtingen zijn voor een uitzendorganisatie die eigenrisicodrager is niet anders dan die gelden voor een ‘gewone’ werkgever die gehouden is gedurende 104 weken loon door te betalen aan zijn zieke werknemer. Wanneer betrokkene in verband met haar verplichting om tezamen met werkneemster een re-integratiedossier te vormen van het verzuim en de verrichte re-integratie-inspanningen een intensiever contact met werkneemster had onderhouden, had zij in een (veel) eerder stadium erachter kunnen komen dat met de gezondheidssituatie van werkneemster vanaf de ziekmelding in november 2009, zoals zij heeft gesteld, meer aan de hand was en ook dat werkneemster in juli 2013 mogelijkheden had om in ieder geval in andere werkzaamheden bij een andere werkgever gedeeltelijk te hervatten.
4.7.4.
Bovendien kan uit het systeem van de ZW, zoals volgt uit de twee eerste leden van artikel 52c van de ZW in samenhang bezien, worden afgeleid dat een belanghebbende, zoals betrokkene, die behoefte heeft aan een beschikking waarbij de ingangsdatum van de betaling van ziekengeld, dus de eerste arbeidsongeschiktheidsdag, wordt vastgelegd, appellant daarom binnen een redelijke termijn kan vragen.
4.7.5.
Met betrekking tot artikel 52c van de ZW staat voor de situatie van betrokkene als eigenrisicodrager in de toelichting bij het in 4.4.2 genoemde artikel 2 van Pro de Regeling daarover vermeld:
“In alle andere situaties, evenals wanneer de betrokkene daarom verzoekt, moet het UWV een beslissing via een beschikking bekendmaken en moet de eigenrisicodrager dus een voorstel voor een beslissing aan het UWV doen. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om de volgende situaties: weigering van ziekengeld, het toepassen van een maatregel op de uitkering, de (gewezen) werknemer is niet arbeidsongeschikt bevonden, de maximale Ziektewetduur is reeds bereikt, en op verzoek. (…) Het voorbereiden van beslissingen impliceert dat de eigenrisicodrager gegevens vergaart en beoordeelt die relevant zijn voor de uiteindelijk te nemen beslissing. Voor het voorstel voor een beslissing maakt de eigenrisicodrager gebruik van een door het UWV beschikbaar gesteld formulier. Het voorstel dient onderbouwd en vergezeld te zijn door op de zaak betrekking hebbende stukken. De eigenrisicodrager legt zijn voorstel voor een beslissing zo spoedig mogelijk nadat hij redelijkerwijs had kunnen weten dat het UWV een beslissing moet nemen en via een beschikking bekend maken voor aan het UWV.”
4.8.1.
Vastgesteld wordt dat betrokkene in de procedure in bezwaar, in beroep en in hoger beroep niet overeenkomstig artikel 52c van de ZW het Uwv om een besluit met betrekking tot de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van werkneemster heeft gevraagd. Gelet op de in 4.7.5 weergegeven toelichting past het niet binnen het wettelijke systeem van de eigenrisicodrager die ervoor gekozen heeft om zelf uitvoering aan de ZW te geven, dat het Uwv inzake de beoordeling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag het initiatief moet nemen. Met het nalaten om appellant een besluit op grond van artikel 52c van de ZW te vragen, heeft betrokkene een situatie laten voortbestaan waardoor het niet anders kan dan dat de datum van 2 januari 2012 uitgangspunt moet zijn bij beantwoording van de vraag inzake de tijdigheid van het besluit over de ziekengeldsanctie.
4.8.2.
Betrokkene is er met alles wat zij heeft aangevoerd over de – door haar veronderstelde en van haar opgave afwijkende – eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet in geslaagd aannemelijk te maken dat appellant heeft gehandeld in strijd met artikel 25, elfde lid, van de Wet WIA omdat de wachttijd ten tijde van het besluit tot ziekengeldsanctie reeds zou zijn verstreken.
4.8.3.
De stelling van betrokkene dat het Uwv de einddatum van de ziekengeldsanctie ongemotiveerd heeft vastgesteld op 14 januari 2015 is onjuist. De onderbouwing van de einddatum is gegeven met het rapport van de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep van
11 juni 2014. Dat deze einddatum onjuist zou zijn, zoals betrokkene heeft betoogd, is niet gebleken. Betrokkene heeft ook niet nader toegelicht waarin de door haar gestelde onjuistheid is gelegen.
4.9.
Uit wat in 4.4.1 tot en met 4.8.3 is overwogen volgt dat het incidenteel hoger beroep van betrokkene niet slaagt. Dat betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. De eindconclusie is dat het bestreden besluit een deugdelijke grondslag heeft en dat het beroep van betrokkene tegen dit besluit – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – ongegrond moet worden verklaard.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door M. Greebe als voorzitter en J.S. van der Kolk en
A.T. de Kwaasteniet als leden, in tegenwoordigheid van J.W.L. van der Loo als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2017.
(getekend) M. Greebe
(getekend) J.W.L. van der Loo
ew