Uitspraak
16.5914 WW, 18/4357 WW
Datum uitspraak: 27 februari 2019
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 juli 2016, 15/5440 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
R [appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. K. el Malahy Idrissi hoger beroep ingesteld.
Op 17 april 2018 heeft het Uwv een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, waarop appellant heeft gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd met de zaken 16/5688 ZW en 17/6271 WIA plaatsgevonden op 16 januari 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. El Malahy Idrissi. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door drs. J.C. van Beek en mr. A.J.G. Lindeman. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in de zaken afzonderlijk uitspraak gedaan.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant is vanaf 1 mei 2007 als haven-/expeditiemedewerker werkzaam geweest in dienst van [BV] (werkgeefster). Op 13 december 2013 heeft appellant zich ziek gemeld. Bij vonnis van de rechtbank van 6 januari 2015 is werkgeefster in staat van faillissement verklaard. Op 8 januari 2015 heeft de curator de arbeidsovereenkomst met appellant opgezegd.
1.2.
Op 22 januari 2015 heeft appellant het Uwv verzocht om met toepassing van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW) de betalingsverplichtingen van werkgeefster wegens betalingsonmacht (faillissementsuitkering) over te nemen. Bij besluit van 24 februari 2015 heeft het Uwv dit verzoek toegewezen. Daarbij zijn bedragen aan loon, vakantietoeslag en vakantiedagen overgenomen van in totaal € 4.706,48.
1.3.
Bij besluit van 20 juli 2015 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 24 februari 2015 gegrond verklaard. Gebleken is dat appellant over de periode van 12 december 2013 tot en met 11 december 2014 recht had op 100% van het brutoloon en vanaf 12 december 2014 op 70% van het loon. Werkgeefster heeft appellant slechts 70% van het brutoloon betaald. Het Uwv heeft over de periode van 10 oktober 2014 tot en met 11 december 2014 het verschil van 30% overgenomen, zijnde € 591,43. Ook de vakantietoeslag is verhoogd, met € 47,31.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen bestreden besluit 1 ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat op grond van vaste rechtspraak van de Raad vorderingen niet voor overname op basis van hoofdstuk IV van de WW in aanmerking komen als zij niet duidelijk aanwijsbaar zijn, niet voldoende concreet zijn en aan gerede twijfel onderhevig. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellant aangetoond dat hij in de jaren 2007 tot en met 2013 structureel een aanzienlijk aantal uren overwerk verrichtte en deze ook kreeg uitbetaald. Dit heeft zich voortgezet tot het moment dat appellant zich op 12 (lees 13) december 2013 heeft ziek gemeld. Niet in geschil is inmiddels dat appellant over het eerste ziektejaar recht had op 100% doorbetaling van zijn brutoloon. Volgens de rechtbank heeft appellant niet aangetoond dat zijn werkgeefster vanaf 12 (lees 13) december 2013 gehouden was het in de voorafgaande periode gemiddeld aantal gewerkte overuren als extra salaris – bovenop het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen aantal van 40 per week – uit te betalen tijdens de ziekteperiode. Voor zover appellant zich op het standpunt heeft gesteld dat dit voortvloeit uit de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten (ABU-Cao) kan dit hem niet baten, nu op het werkgeversformulier overname loonbetaling van 19 januari 2015 staat vermeld dat deze cao niet van toepassing is en appellant het tegendeel niet heeft aangetoond. Dat werkgeefster als uitzendbureau was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel maakt dit niet anders, in het bijzonder niet nu op voornoemd werkgeversformulier tevens is vermeld dat de uitzendvergunning van werkgeefster al in 1992 is ingetrokken. Daarmee heeft appellant niet aangetoond dat het Uwv in het bestreden besluit ten onrechte is uitgegaan van een brutoloon van € 1.971,43 per vier weken over de periode van 10 oktober 2014 tot en met 19 februari 2015. Ook de stellingen van appellant dat het Uwv ten onrechte vanaf 12 december 2014
70% van het bruto salaris heeft vergoed over het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid en te weinig vakantietoeslag heeft toegekend, slagen volgens de rechtbank niet, omdat appellant niet heeft aangetoond dat de ABU-Cao waaruit dit zou volgen van toepassing is. Appellant heeft evenmin onderbouwd dat hij – zoals hij heeft gesteld – nog recht had op 104 vakantie-uren over 2013 en 192 uren vakantie-uren over 2014, zodat het Uwv uit mocht gaan van het door appellant ondertekende formulier aanvraag overname betalingsverplichting van
22 januari 2015.
3.1.
Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij vanwege het structurele karakter van de door hem over de periode 2007 tot en met 2013 gemaakte overuren uit hoofde van het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens zijn werkgeefster inmiddels aanspraak had op een groter dienstverband, te weten van gemiddeld 52,2 uur. Appellant heeft daarbij benadrukt dat het hem, anders dan de rechtbank heeft verondersteld, niet gaat om betaling van overuren, maar om het feit dat de feitelijke omvang van de arbeidsduur is gewijzigd. Werkgeefster is failliet gegaan op het moment dat appellant zijn werkgeefster in rechte op dit punt wilde aanspreken. In het geval appellant een gerechtvaardigde claim heeft jegens zijn werkgeefster, is het Uwv op grond van het arbeidsrecht gehouden die claim te eerbiedigen
.Appellant heeft er in dit verband op gewezen dat de vraag of een cao van toepassing is op de dienstbetrekking, niet relevant is, aangezien zijn aanspraken zijn gestoeld op artikel 7:610b van het BW. Volgens appellant moet in zijn geval worden gekozen voor een periode van vijf jaar en niet van drie maanden voor de vaststelling van de uitbreiding van het dienstverband, omdat dit een representatieve periode betreft. Appellant heeft benadrukt dat de ABU-Cao algemeen verbindend is verklaard. Appellant meent ook dat hij aanspraak heeft op een hoger bedrag aan vakantietoeslag. Appellant heeft zijn standpunt dat hij nog aanspraak had op betaling van 290,48 uur vakantie en dat het Uwv dit aantal uren moet overnemen, gehandhaafd.
.Appellant heeft er in dit verband op gewezen dat de vraag of een cao van toepassing is op de dienstbetrekking, niet relevant is, aangezien zijn aanspraken zijn gestoeld op artikel 7:610b van het BW. Volgens appellant moet in zijn geval worden gekozen voor een periode van vijf jaar en niet van drie maanden voor de vaststelling van de uitbreiding van het dienstverband, omdat dit een representatieve periode betreft. Appellant heeft benadrukt dat de ABU-Cao algemeen verbindend is verklaard. Appellant meent ook dat hij aanspraak heeft op een hoger bedrag aan vakantietoeslag. Appellant heeft zijn standpunt dat hij nog aanspraak had op betaling van 290,48 uur vakantie en dat het Uwv dit aantal uren moet overnemen, gehandhaafd.
3.2.
Het Uwv heeft op 17 april 2018 een nieuwe beslissing op bezwaar (bestreden besluit 2) genomen, waarbij het bezwaar van appellant tegen het besluit van 24 februari 2015 wederom gegrond is verklaard. Het Uwv heeft het recht op een faillissementsuitkering vastgesteld op basis van de omvang van de arbeidsovereenkomst van appellant, zoals die met toepassing van artikel 7:610b van het BW moet worden bepaald. Het Uwv heeft de omvang op basis van de loonstroken over drie 4-weeksperiodes voorafgaand aan de laatste werkdag vastgesteld op 54,95 uur per week. Uitgaande van een uurloon van € 13,65 is het recht op een faillissementsuitkering vastgesteld op € 9.317,93 (inclusief 8% vakantiebijslag). Het Uwv is er daarbij vanuit gegaan dat de ABU-Cao 2012-2017 op de arbeidsovereenkomst van appellant van toepassing was. Voor een wijziging van het aantal over te nemen vakantiedagen heeft het Uwv geen aanleiding gezien.
3.3.
In reactie op bestreden besluit 2 heeft appellant naar voren gebracht dat hij de wijze waarop het Uwv toepassing heeft gegeven aan artikel 7:610b van het BW onjuist acht. Volgens appellant had het Uwv de gehele periode van 2008 tot en met 2013 moeten hanteren als representatieve periode. Appellant heeft benadrukt dat hij is benadeeld door zijn werkgeefster, omdat deze administratieve fraude heeft gepleegd door veel minder uren op de loonstroken te vermelden dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Bovendien heeft werkgeefster altijd verzuimd om vakantietoeslag te betalen over het uitbetaalde overwerk. Alle gegevens die werkgeefster heeft doorgegeven aan het Uwv met betrekking tot zijn dienstverband zijn in wezen fout, incorrect en niet of nauwelijks herleidbaar. Volgens appellant zouden de daadwerkelijk door hem verdiende bedragen als maatstaf genomen moeten worden. Appellant komt aldus tot een dagloon van € 181,57.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Vastgesteld wordt dat bestreden besluit 2 niet geheel tegemoetkomt aan het beroep van appellant. Gelet op de artikelen 6:19, eerste lid, en 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt het beroep van appellant geacht mede gericht te zijn tegen bestreden besluit 2 en wordt dat besluit om die reden in de beoordeling betrokken.
4.2.
Nu het Uwv met bestreden besluit 2 de faillissementsuitkering hoger heeft vastgesteld, slaagt het hoger beroep. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen.
4.3.
Vervolgens zal worden beoordeeld of het Uwv bij bestreden besluit 2 de hoogte van de faillissementsuitkering juist heeft vastgesteld.
4.4.
De volgende wettelijke bepalingen, zoals die golden ten tijde hier in geding, zijn van belang.
Op grond van artikel 61 van Pro de WW heeft een werknemer recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW, indien hij van een werkgever, die in staat van faillissement is verklaard, aan wie surséance van betaling is verleend, ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is, of die anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag te vorderen heeft of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, niet heeft betaald.
Op grond van artikel 64, eerste lid, van de WW omvat het recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW:
a. het loon over ten hoogste dertien weken, onmiddellijk voorafgaande aan:
1°. de dag waarop de dienstbetrekking door ontbinding eindigt;
2°. de dag waarop de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden eindigt;
3°. de dag waarop de dienstbetrekking van rechtswege eindigt, of
4°. de dag van opzegging van de dienstbetrekking;
b. het loon over ten hoogste de voor de werknemer geldende termijn van opzegging of de termijn van opzegging, die zou hebben gegolden als deze termijn was aangevangen op de op grond van het tweede lid door het UWV vastgestelde dag, met dien verstande dat de krachtens artikel 40 van Pro de Faillissementswet ten aanzien van de werknemer geldende termijn, zowel in als buiten faillissement, niet wordt overschreden; en
c. het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de bedragen, die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, over ten hoogste het jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de in onderdeel a, onder 1°, 2°, 3° of de in onderdeel b bedoelde termijn eindigt.
Op grond van artikel 64, tweede lid, van de WW geldt ten aanzien van het eerste lid, onderdeel a, dat het recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW het loon omvat over ten hoogste dertien weken onmiddellijk voorafgaande aan de dag waarop de dienstbetrekking naar het oordeel van het UWV redelijkerwijs had moeten worden beëindigd of opgezegd, indien de dienstbetrekking niet of op een later dan het daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komende moment is beëindigd of opgezegd.
Op grond van artikel 64, derde lid, van de WW wordt de hoogte van de uitkering van het vakantiegeld, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, berekend op grond van de aanspraak op vakantiedagen die de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking heeft, met dien verstande dat de uitkering niet meer bedraagt dan het vakantiegeld over het aantal vakantiedagen dat hij kan verwerven in een jaar waarin hij een dienstbetrekking met de werkgever, bedoeld in artikel 61, heeft en waarin hij gedurende de volledig overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft.
Op grond van artikel 67 van Pro de WW wordt voor de toepassing van hoofdstuk IV van de WW
a. onder loon verstaan: al hetgeen de werkgever in verband met de dienstbetrekking aan de werknemer rechtens verschuldigd is met uitzondering van vakantiegeld en vakantiebijslag;
b. onder vakantiegeld en vakantiebijslag ook verstaan: vakantiebonnen, vakantiezegels en andere dergelijke waardepapieren; en
c. onder werknemer ook verstaan: de persoon die uitsluitend omdat hij de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of ouder is niet als werknemer wordt beschouwd.
Op grond van artikel 7:610b van het BW wordt, als een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
4.5.
Van belang is voorts dat de door het Uwv over te nemen verplichtingen worden bepaald door wat een werkgever en een werknemer in hun rechtsverhouding zijn overeengekomen of wat uit het burgerlijk recht ten aanzien van die rechtsverhouding voortvloeit. Ter vaststelling van de aanspraken van een werknemer op een werkgever moet de bestuursrechter zelfstandig uit het burgerlijk recht voortvloeiende verplichtingen van een tot betaling onmachtige werkgever en de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werknemer en de werkgever beoordelen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Raad van 9 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1243 en van 17 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1820).
4.6.1.
Partijen verschillen in de eerste plaats van mening of het Uwv bij de vaststelling van het over te nemen loon op grond van artikel 64 van Pro de WW is uitgegaan van een juiste arbeidsomvang en een juist uurloon.
4.6.2.
Het Uwv is in bestreden besluit 2 ervan uitgegaan dat de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van appellant 54,95 uur per week bedroeg. De door het Uwv gevolgde benaderingswijze sluit aan bij artikel 64 van Pro de WW en artikel 7:610b van het BW en is daarom aanvaardbaar. Het Uwv behoefde geen andere, langere referteperiode te hanteren om tot een vaststelling van de arbeidsomvang te komen.
4.6.3.
Voor de vaststelling van het over te nemen bedrag aan loon op grond van artikel 64 van Pro de WW is van belang dat, anders dan appellant blijkbaar veronderstelt, het Uwv niet behoort uit te gaan van een dagloon, maar van het loon dat de werkgever aan appellant verschuldigd zou zijn uit hoofde van het dienstverband. Het Uwv heeft in een dossiernotitie van 16 april 2018 uiteengezet hoe hij aan de hand van de loonstroken van het laatste kwartaal van 2013 is gekomen tot een uurloon van € 13,65, waarbij rekening is gehouden met een regulier loon en een overwerktarief van 125%. Het Uwv heeft bij de vaststelling van het over te nemen loon voorts rekening gehouden met de ABU-Cao. Appellant heeft de juistheid van de berekening niet bestreden. Hij heeft slechts naar voren gebracht dat hij op basis van het door hem berekende dagloon en de urenomvang tot een hoger bedrag is gekomen. De door appellant gemaakte berekening wordt echter niet gevolgd, omdat deze niet in overeenstemming is met artikel 64 van Pro de WW.
4.6.4.
Gelet op het vorenstaande heeft het Uwv het over te nemen loon over de periode van 10 oktober 2014 tot en met 19 februari 2015 terecht vastgesteld op € 9.317,93, inclusief 8% vakantiebijslag.
4.7.
Tussen partijen is voorts in geschil of het Uwv bij de overname van uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen van werkgeefster als bedoeld in hoofdstuk IV van de WW is uitgegaan van het juiste aantal vakantiedagen. Het Uwv is daarbij uitgegaan van de opgaaf op het door appellant ondertekende formulier aanvraag overname betalingsverplichtingen. Appellant heeft weliswaar gesteld dat dit aantal onjuist is, maar hij heeft tevens erkend dat hij die stelling op geen enkele wijze kan onderbouwen. Er is dan ook geen reden er vanuit te gaan dat de op het formulier opgenomen vakantiedagen niet juist is.
4.8.
Uit 4.3 tot en met 4.7 volgt dat het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond zal worden verklaard.
5. Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 1.024,- in beroep en € 1.280,- in hoger beroep wegens verleende rechtsbijstand, in totaal € 2.304,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 20 juli 2015 gegrond en vernietigt dat besluit;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 17 april 2018 ongegrond;
- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.304,-;
- bepaalt dat het Uwv aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 169,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van P.B. van Onzenoort als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2019.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) P.B. van Onzenoort