Uitspraak
21.1489 AW
Datum uitspraak: 14 april 2022
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 19 maart 2021, 20/112 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Stichting] (stichting)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Namens de stichting heeft mr. M.R.A. Dekker, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft, mr. M. Hille Ris Lambers, advocaat, een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2022. De stichting heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.A.A. Berendsen, advocaat, [naam 1], [naam 2] en [ naam 3] . Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Hille Ris Lambers.
OVERWEGINGEN
1.1.
Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 bekend zijn gemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.
1.2.
Betrokkene was vanaf augustus 2012 werkzaam bij de stichting, laatstelijk als [functie].
1.3.
Op vrijdagochtend 21 juni 2019 hebben betrokkene en een directe collega [functie 2] (directe collega) samen van het herexamen [vak] VMBO opnieuw de door de leerlingen gegeven antwoorden op examenvragen nagekeken waarover bij beiden twijfel bestond of deze antwoorden juist waren. Uiteindelijk bleef er één vraag over uit het herexamen [vak] van een leerling. Over de juistheid van het antwoord bleef tussen hen twijfel bestaan. Het gegeven antwoord stond niet in de correctievoorschriften, maar was op zich wel goed als de vraag op een bepaalde manier werd geïnterpreteerd. Er ontstond een discussie met meerdere collega’s over hoe de vraag moest worden gelezen en of het antwoord van de leerling juist was of niet. Vervolgens heeft betrokkene in het daarvoor geëigende systeem, Facet, de leerling de maximale score van twee punten toegekend voor het antwoord op de vraag. Door het toekennen van deze score was de leerling geslaagd.
1.4.
Op vrijdagmiddag 21 juni 2019 heeft de afdelingsleider betrokkene een e-mailbericht gestuurd en zijn voicemail ingesproken. De afdelingsleider heeft betrokkene geïnformeerd dat diens handelwijze is besproken in de examencommissie en dat deze commissie tot de kwalificatie ‘fraude’ is gekomen. Op 24 juni 2019 heeft betrokkene een gesprek gehad met de directeur van de school (directeur) waarop betrokkene werkzaam was en de voorzitter van het college van bestuur van de stichting (voorzitter).
1.5.
In een tweede gesprek op 26 juni 2019 hebben de directeur en de voorzitter betrokkene geïnformeerd dat zij voornemens zijn over te gaan tot ontslag. Daarnaast is betrokkene tijdens dit gesprek per direct geschorst.
1.6.
Bij besluit van 4 juli 2019 heeft de stichting de schorsing van betrokkene voortgezet en hem schriftelijk geïnformeerd over het voornemen tot ontslag. Betrokkene heeft hierop zijn zienswijze naar voren gebracht. Bij besluit van 29 juli 2019 heeft de stichting betrokkene wegens plichtsverzuim per 1 augustus 2019 de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. De stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat betrokkene zich met zijn handelwijze op 21 juni 2019 schuldig heeft gemaakt aan examenfraude. Betrokkene heeft willens en wetens een verkeerde correctie ingevoerd met het doel om een leerling te laten slagen. De stichting acht dit gedrag zeer ernstig verwijtbaar. Door deze gedraging is het vertrouwen in hem als docent weg. Ook zijn houding naar collega’s in dezen acht het college laakbaar.
1.7.
Bij besluit van 4 december 2019 (bestreden besluit) heeft de stichting het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 29 juli 2019 ongegrond verklaard. Daarnaast heeft de stichting subsidiair ontslag verleend op grond van gewichtige redenen, inhoudende een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen door het optreden van betrokkene met betrekking tot het nakijken van het examen van de leerling en naar de opvallende verschillen tussen de verklaring van betrokkene en de verklaringen van de andere medewerkers.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 29 juli 2019 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Ten eerste heeft de rechtbank overwogen dat het volgens vaste rechtspraak van de Raad niet is toegestaan in het bestreden besluit een tweede ontslaggrond toe te voegen. Wat betreft het disciplinaire ontslag heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat het door de stichting uitgevoerde onderzoek naar het plichtsverzuim onzorgvuldig is geweest. De rechtbank is vervolgens van oordeel dat niet in geschil is dat betrokkene de gedraging heeft begaan, maar dat deze gedraging niet als plichtsverzuim kan worden aangemerkt.
3.1.
In hoger beroep heeft de stichting zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
3.2.
Betrokkene heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Verzoek horen getuigen
4.1.
Het verzoek van de stichting om vijf getuigen op te roepen is voorafgaand aan de zitting afgewezen omdat de Raad hierin vooralsnog geen aanleiding zag. De Raad acht het horen gelet op de verklaringen in het dossier en het geschil over de feiten niet noodzakelijk. Het verzoek om de meegebrachte getuige [ naam 3] (examensecretaris) ter zitting als getuige te horen is door de Raad afgewezen omdat de aankondiging van de stichting niet tijdig voorafgaand aan de zitting is gedaan en betrokkene hiertegen bezwaar had. De examensecretaris heeft wel in haar hoedanigheid van medegemachtigde ter zitting de gelegenheid gehad om een toelichting te geven.
Zorgvuldig onderzoek?
4.2.
De Raad volgt de rechtbank niet in de overweging dat het onderzoek door de stichting onzorgvuldig is geweest. Weliswaar heeft de stichting betrokkene niet voorafgaand aan het verwijt van fraude gehoord, maar betrokkene is vervolgens wel gehoord op 24 en 26 juni 2019. Dat naar het oordeel van de rechtbank de werkwijze rondom de correctie van digitale eindexamens niet goed schriftelijk was geregeld en niet inzichtelijk was, maakt nog niet dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid.
Verweten gedraging; plichtsverzuim?
4.3.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
4.4.
Ten aanzien van het strafontslag verwijt de stichting betrokkene dat hij willens en wetens een verkeerde correctie heeft ingevoerd met het doel de leerling te laten slagen. Hiermee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan examenfraude, aldus de stichting.
4.5.
De Raad overweegt dat op basis van de gedingstukken niet aannemelijk is geworden dat betrokkene de aan hem verweten gedraging heeft begaan. Hiervoor wordt het volgende van belang geacht.
4.5.1.
De stichting vindt de correctie van betrokkene onjuist omdat niet betrokkene maar zijn directe collega bevoegd was om de juistheid van het antwoord vast te stellen. Zij gold als de corrector van het herexamen van de betreffende leerling en diende te bepalen aan de hand van de correctievoorschriften of het antwoord goed is of niet. Die directe collega vond het antwoord fout, aldus de stichting.
4.5.2.
Dat de directe collega alleen bevoegd was de juistheid van het antwoord van deze leerling vast te stellen en dus als de enige corrector gold heeft de stichting niet aannemelijk gemaakt. In dit geval ging het om het herexamen [vak] dat digitaal werd afgenomen en digitaal gecorrigeerd via de zogeheten Facet portaal app (Facet). Bij deze examens wordt op enkele punten afgeweken van het Eindexamenbesluit VO. De voor deze examens geldende kaders zijn beschreven in de brochure “Kaders flexibele en digitale centrale examens BB en KB”. Deze kaders betreffen regels in de zin van artikel 37, achtste lid, van het Eindexamenbesluit VO. In de app van Facet wordt aan een groep leerlingen een corrector gekoppeld. In de app heeft de corrector de beschikking over de vraag, het antwoord van de leerling en het correctievoorschrift. Uit paragraaf 6.1 en 6.2 van de brochure Kaders flexibele en digitale centrale examens BB en KB blijkt dat het systeem van tweede correctie, waarbij een examinator van een andere school optreedt als gecommitteerde, nog niet gold voor de flexibele en digitale centrale examens van BB en KB van onder meer het vak [vak]. De controle op de correctie vindt plaats in het najaar door de Commissie staatsexamens VO (de zogenoemde najaarscorrectie). Uit de brochure blijkt dat veel scholen ervoor hebben gekozen om ook bij BB- en KB flexibele examens een check door een andere docent te laten uitvoeren. Daarbij is opgenomen dat het goed is om dit ook formeel vast te leggen. Niet in geschil is dat de stichting niet een dergelijke keuze heeft gemaakt noch formeel iets heeft vastgelegd over de werkwijze bij de flexibele en digitale centrale examens BB en KB. Uit de gedingstukken en ter zitting is gebleken dat de werkwijze was dat betrokkene en zijn directe collega de examens gezamenlijk nakeken. Zij bespraken samen de twijfelgevallen en zochten als zij er niet uit kwamen overleg met andere collega’s. De inloggegevens voor het systeem werden onderling gedeeld. Gelet hierop kan uit het feit dat het examen in geding op de gebruikersnaam van de directe collega goedgekeurd moest worden niet de conclusie worden getrokken dat alleen zij hiertoe bevoegd was. Bovendien is niet in geschil dat de betreffende leerling, een leerling van betrokkene was en dat het bij een schriftelijk examen gebruikelijk was dat de docent het examen van zijn of haar eigen leerling nakijkt. De stichting heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene niet bevoegd was om het antwoord in het systeem van Facet goed te keuren. Ook heeft de stichting niet aannemelijk gemaakt dat betrokkene verplicht was een toelichting te geven bij het goedkeuren van het antwoord omdat het antwoord niet bij de modelantwoorden in de correctievoorschriften stond of dat er een opdracht van de examensecretaris hiertoe lag. De toelichting was enkel van belang voor de najaarscontrole en niet voor de uitkomst van het betreffende examen.
4.5.3.
Dat het antwoord van de betreffende leerling zonder enige twijfel fout was, heeft de stichting evenmin aannemelijk gemaakt. De discussie tussen de directe collega en betrokkene en het overleg dat zij vervolgens hebben gezocht met andere collega’s geeft er juist blijk van dat er twijfel was of de vraag op tweeërlei wijze uitgelegd kon worden. Verder is evenmin aannemelijk dat op het moment dat betrokkene op de computer in de lerarenkamer op de verzendknop in het systeem van Facet drukte de directe collega het niet eens was met het handelen van betrokkene. Dit blijkt ook niet uit het gespreksverslag met de directe collega. Meer lijkt het er op dat de directe collega achteraf is gaan twijfelen. Zij heeft haar twijfel ook niet zelf aangekaart, niet direct na het goedkeuren van het antwoord door betrokkene en ook later niet. Het is de examensecretaris geweest die zich niet in de gang van zaken kon vinden en dit heeft aangekaart.
4.6.
De Raad deelt dan ook het oordeel van de rechtbank dat betrokkene zich niet schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Subsidiaire ontslaggrond
4.7.
Bij het bestreden besluit heeft de stichting een subsidiaire grondslag aan het ontslag toegevoegd. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat dit niet zonder meer niet is toegestaan. De bezwaarprocedure is immers bedoeld voor volledige heroverweging van het besluit waartegen bezwaar is gemaakt.
4.8.
De subsidiaire grondslag die de stichting aan het ontslag heeft toegevoegd is dat de aanstelling niet kan worden voortgezet vanwege gewichtige redenen, inhoudende een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen partijen door het optreden van betrokkene met betrekking tot het nakijken van het examen van de leerling en naar de opvallende verschillen tussen de verklaring van betrokkene en de verklaringen van de andere medewerkers.
4.9.
Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 22 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:137) kan een ontslaggrond als hier aan de orde worden toegepast als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd. Dit impliceert dat ten tijde van het nemen van het ontslagbesluit duidelijk moet zijn dat herplaatsing elders binnen de organisatie niet mogelijk is of dat van verdere inspanningen daartoe geen resultaat te verwachten is.
4.10.
Voorts is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 13 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2730) voor de vaststelling of het bestuursorgaan bevoegd is om tot ontslagverlening over te gaan de situatie ten tijde van het nemen van het ontslagbesluit bepalend. Dat betekent dat acht moet worden geslagen op de relevante feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de datum waarop het ontslagbesluit is genomen en dat de situatie op die datum bepalend is.
4.11.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de situatie die volgde op het ontslagbesluit en de proceshouding van betrokkene geen onderdeel kunnen uitmaken van het feitencomplex waarop het ontslagbesluit is gebaseerd. Daarmee kan de vertrouwensbreuk enkel zijn gebaseerd op wat op 21 juni 2019 is voorgevallen. Gelet op wat in 4.4 tot en met 4.6 is overwogen, komt de Raad niet tot de conclusie dat sprake is van een vertrouwensbreuk. Daarnaast is niet duidelijk dat herplaatsing elders binnen de organisatie niet mogelijk is of dat van verdere inspanningen daartoe geen resultaat te verwachten is.
4.12.
De Raad is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de subsidiaire ontslaggrond evenmin stand houdt.
4.13.
Uit 4.2 tot en met 4.12 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd, met verbetering van gronden.
5. De Raad ziet aanleiding de stichting te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 1.518,- wegens verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-bevestigt de aangevallen uitspraak;
-veroordeelt de stichting in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.518,-;
-bepaalt dat van de stichting een griffierecht van € 541,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door J.J.T. van den Corput als voorzitter en M. Wolfrat en J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van L.C. van Bentum als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 april 2022.
(getekend) J.J.T. van den Corput
(getekend) L.C. van Bentum