Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V. (voor¬heen geheten: AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.),
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTE in het principaal appèl,
GEÏNTIMEERDE in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr. F.B. Falkena,
t e g e n
mr. R. BREMER, in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van [ sanniet ]
kantoorhoudende te Leeuwarden,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appèl,
APPELLANT in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr. G.W. Kernkamp.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als Amev respectievelijk de bewindvoerder.
Bij dagvaarding van 5 augustus 2004 is Amev in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 juli 2004 van de rechtbank te Utrecht, onder zaak-/rolnummer 150625/HAZA 02-1692 gewezen tussen [ sanniet ] (hierna te noemen: [ sanniet ]) als eiseres en Amev als gedaagde.
Bij memorie heeft Amev drie grieven tegen de vonnissen van 26 november 2003 en 7 juli 2004 aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnis¬sen zal vernietigen en de vorderingen van de bewindvoerder alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de bewindvoerder in de proceskosten van beide instanties.
Bij memorie heeft de bewindvoerder geantwoord en harerzijds in voorwaardelijk incidenteel appèl twee grieven tegen het vonnis van 26 november 2005 aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal appèl de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidenteel appèl de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vor¬deringen van de bewindvoerder alsnog volledig zal toe¬wij¬zen, met veroordeling van Amev in de proceskosten van beide instanties.
Vervolgens heeft Amev bij memorie in het voorwaardelijk inci¬denteel appèl geantwoord, producties in het geding ge¬bracht, be¬wijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het voorwaardelijk inciden¬teel appèl zal verwerpen, met veroordeling van de bewind¬voer¬der in de pro¬ceskosten daarvan.
Partijen hebben de zaak op 18 januari 2006 doen bepleiten, Amev door mr. O.P. van Tricht, advocaat te Utrecht, de bewind¬voerder door mr. M. Kremer, advocaat te Groningen, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft mr. Van Tricht namens Amev een nieuwe grief aangevoerd, waartegen mr. Kremer zich heeft verzet.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 26 november 2003 onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
2.2 Grief I klaagt dat de rechtbank onder 2.3 als vaststaand feit heeft aangemerkt dat in de nacht van 26 op 27 februari 2002 een hevige storm heeft gewoed. Amev voert aan dat het weer in die nacht dient te worden gekwalificeerd als “storm¬achtig weer”. Nu Amev betwist dat sprake was van een “hevige storm”, zal het hof dat ook niet als vaststaand aannemen.
2.3 Voor het overige bestaat tussen partijen geen geschil over de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1 [ sanniet ] heeft met Amev een Briljant Indexverzekering voor gebouwen afgesloten met betrekking tot twee varkens¬schu¬ren, een tuinhuis en een werkplaats, gelegen te Hau¬ler¬wijk. Op grond van de toepasselijke polis¬voor¬waarden, door Amev als productie 1 bij conclusie van antwoord over¬gelegd, is [ sanniet ] onder meer verzekerd tegen stormschade. Onder storm wordt blijkens de “nadere omschrij¬vingen” in de polis¬voor¬waar¬den verstaan een windsnelheid van ten minste 14 meter per seconde (windkracht 7).
3.2 In de nacht van 26 op 27 februari 2002 is een van de varkensstallen van [ sanniet ] volledig ingestort. In die nacht en overdag op 26 februari 2002 is sprake geweest van storm in de zin van de polisvoorwaarden.
3.3 [ sanniet ] heeft Amev om uitkering van de schade gevraagd. Volgens haar is de instorting van de varkensstal veroorzaakt door storm. Amev heeft uitkering geweigerd omdat – naar zij in deze procedure stelt - sprake was van een eigen gebrek van de varkensstal in de zin van artikel 249 K.
3.4 De rechtbank heeft de vordering van [ sanniet ] toegewezen, daartoe overwegend dat de windkracht de dominante afwijking is gebleken en dat de wind daarmee als rechtens relevante oorzaak van het instorten van de varkensstal heeft te gelden.
3.5 Bij pleidooi in hoger beroep heeft Amev zich voor het eerst beroepen op vernietiging van de verzekeringsovereenkomst we¬gens verzwijging. Amev stelt daartoe dat haar bij nader onderzoek eind 2004/begin 2005 is gebleken dat de varkensstal ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al niet meer als zodanig werd gebruikt, terwijl [ sanniet ] haar destijds heeft medegedeeld dat dat wel het geval was. Amev kwalificeert deze bezwaren als een nieuwe grief. De grief zou niet nieuw zijn omdat daarop in nummer 2.16 van de memorie van grieven al vooruitgelopen is.
3.6 De bewindvoerder heeft niet ingestemd met deze grief. Dit betekent dat de grief, voorzover nieuw, niet toelaatbaar is. Voor een uit¬zon¬de¬ring op deze regel is - anders dan Amev bepleit – hier geen plaats, reeds omdat niet kan worden aangenomen dat het voor Amev onmogelijk was de onderhavige grief bij memorie van grie¬ven te formuleren. Amev heeft immers als productie 1 bij memo¬rie van grieven een bezoekrapport overgelegd dat is opgemaakt door G.W. Kasper van CED Forensic, waaruit (kort gezegd) blijkt dat [ sanniet ] van de gemeente geen varkens meer mocht houden in de onderhavige varkensstal. Amev vermeldt dit ook onder nr. 2.16 van haar memorie van grieven, zonder daar enige gevolgen aan te verbinden voor het bestaan van de verze¬ke¬rings¬overeenkomst. Nummer 2.16 van de memorie van grieven is verder te vaag om daarin reeds een beroep op verzwijging en in zoverre een grief te lezen.
3.7 Voorzover de omstandigheid dat Amev bij pleidooi in hoger beroep de verze¬ke¬rings¬overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd al zou moeten wor¬den opgevat als een nieuw feit, acht het hof dit feit – gelet op de goede pro¬cesorde - niet meer toelaatbaar. Het betreft hier immers een volledig nieuwe omstandigheid, waarmee de bewindvoerder voor het eerst werd gecon¬fronteerd in een laat stadium van de procedure in hoger be¬roep. Het hof acht daarbij van belang dat Amev weliswaar pas in hoger beroep bekend is geworden met feiten en omstan¬digheden die naar haar mening een beroep op artikel 251 K. rechtvaardigen, maar dat zij niet heeft toegelicht waarom zij met de (buitengerechtelijke) vernietiging heeft gewacht tot het pleidooi in hoger beroep (op 18 januari 2006). Het rapport van CED Forensic waarop zij zich in dit verband baseert, dateert immers al van 31 maart 2005.
3.8 Dit een en ander leidt ertoe dat het hof niet zal oordelen over de vraag of Amev een beroep op artikel 251 K. toekomt.
3.9 Het hof komt thans toe aan de bespreking van de grieven II en III (die zich lenen voor gezamenlijke behandeling), waarin Amev betoogt dat de wind niet als dominante oor¬zaak voor het instorten van de varkensstal kan worden be¬schouwd. Amev voert aan dat sprake is van een eigen gebrek van de varkensstal. Op Amev rust de bewijslast van die stelling.
3.10 Amev heeft zich beroepen op een Rapport inzake onderzoek wind¬schade van BDA Dakadvies B.V. van 4 april 2002 (hierna Rapport BDA) (productie 3 bij conclusie van eis). In het Rap¬port BDA is onder meer vermeld dat de houten constructie van de varkensstal is aan¬ge¬tast door houtaantastende insecten (waar¬schijnlijk klop¬kever), dat aantasting door houtver¬nie¬lende schimmels is vastgesteld als ge¬volg van vocht en dat er op een aantal plaatsen zichtbaar veel vocht in het hout aanwezig is, waar¬door de samenhang van het hout voor een deel verloren is gegaan.
3.11 Naar het oordeel van het hof heeft de bewindvoerder niet voldoende gemotiveerd weersproken dat de houten constructie is aangetast door insecten, schimmels en vocht. Het door [ sanniet ] in eerste aanleg overgelegde rapport van Lengkeek (productie 2 bij conclusie na niet gehouden enquête) biedt onvoldoende aan¬kno¬pingspunten om de onderzoeksresultaten van BDA in twijfel te trekken. Lengkeek heeft het hout immers niet zelf onderzocht, maar slechts foto’s bekeken van hout dat volgens [ sanniet ] afkomstig was uit de ingestorte varkensstal. Bovendien is de conclusie van Lengkeek ten aanzien van de ventilatie van de ruimte van circa één meter breedte tussen de kalkzandsteenmuren en de zijgevels in hoge mate speculatief, terwijl BDA Dakadvies juist uiteenzet dat het gebrek aan ventilatie in die ruimte aantasting van het hout heeft meegebracht. Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat de aantasting van de houten constructie van de varkensstal door insecten, schimmels en vocht zodanig is, dat sprake is van een eigen gebrek in de zin van artikel 249 K, thans artikel 7:951 BW Pro, dat op 1 januari 2006 in werking is getreden en onmiddellijke werking heeft.
3.12 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit eigen gebrek de rechtens relevante oorzaak, of in de woorden van de rechtbank: de dominante oorzaak, van de instorting is. Het hof constateert dat partijen zich weliswaar baseren op dezelfde gegevens van het KNMI, waaruit blijkt dat op 26 februari 2002 in (het nabij gelegen) Eelde de maximale uurge¬middelde snelheid 19 meter per seconde was (hetgeen overeen¬komt met windkracht 8 op de schaal van Beaufort) en dat de windsnelheid bij de sterkste stoten een snelheid van 30 meter per seconde had. Partijen verschillen evenwel van mening over de conclusies die uit deze gegevens moeten worden getrokken.
3.13 Naar de mening van Amev kan niet worden aangenomen dat een varkens¬stal, zonder de minderwaardige eigenschappen als de onder¬havige, als gevolg van de windkracht van 26 februari 2002 zou zijn ingestort. Het weer op 26 februari 2002 is volgens Amev slechts te karakteriseren als “stormachtig”. Daarbij hoort, aldus Amev, dat zich ook enkele hardere windstoten voordoen, die echter aan het karakter van de “storm” niets afdoen. Amev beroept zich op het Rapport BDA, waarin wordt geconcludeerd dat de aantasting van het hout de primaire oorzaak van de instorting van de varkensstal is.
3.14 De bewindvoerder benadrukt dat sprake was van extreme weers¬omstandigheden en verwijst naar de bevindingen in het rapport van Lengkeek. Het Rapport Lengkeek vermeldt dat er die dag vele malen windstoten zijn gemeten van windkracht 9 en 10, hetgeen neerkomt op storm en zware storm; er zijn zelfs windstoten gemeten die in de Beaufortschaal worden omschreven als zeer zware storm. Volgens bewindvoerder staat de storm van 26 februari 2002 in de “storm top 10” van de afge¬lopen veertig jaar en komt deze ook voor op het lijstje “severe storms” vanaf 1962 van het KNMI. Volgens de bewind¬voerder heeft de storm ook bomen ontworteld, onder meer op het terrein van [ sanniet ]. Bovendien was de windrichting ongunstig: de stal had geen enkele bescherming van andere gebouwen.
3.15 Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de aard en de ernst van de storm van 26 februari 2002 en de vraag of een varkensstal als de onderhavige, maar zonder de minder¬waardige eigenschappen als door het Rapport BDA beschre¬ven, bestand was geweest tegen de weersomstandigheden die zich hebben voorgedaan op 26 februari 2002 en in de nacht van 26 op 27 februari 2002. Het hof is dan ook voornemens een deskun¬digenbericht hierover te gelasten. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n) en de aan hem/hen te stellen vragen. Wat betreft de persoon van de deskundige(n) stelt het hof het op prijs als partijen hierover onderling overleg voeren en komen met een gezamenlijk voorstel. Het noemen van concrete personen zonder dat de wederpartij hiermee heeft ingestemd, verdient geen voorkeur.
3.16 In het voorwaardelijk incidenteel appèl heeft de bewind¬voerder zich er nog op beroepen dat de resten van de inge¬storte varkensstal met instemming van Amev zijn opgeruimd voordat [ sanniet ] de mogelijkheid had een eigen expertise te laten uitvoeren omdat Amev weigerde uit te keren. De be¬wind¬voerder meent dat mede op die grond sprake is van rechts¬verwerking door Amev, althans dat Amev in strijd handelt met het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW Pro.
3.17 Het hof verwerpt deze stelling. Dat [ sanniet ] de resten van de varkensstal heeft laten opruimen zonder eerst een con¬tra-expertise te laten uitvoeren, komt voor rekening en risico van de bewindvoerder. De enkele omstandigheid dat Amev met opruiming heeft ingestemd voordat zij zich jegens [ sanniet ] beriep op de gebrekkige staat van de varkensstal, betekent nog niet dat Amev geen rekening heeft gehouden met de belangen van [ sanniet ] of dat [ sanniet ] er destijds gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Amev tot uitkering zou overgaan. Van rechts¬verwerking is ook geen sprake. Evenmin is het beroep van Amev op een eigen gebrek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voorzover de bewindvoerder heeft bedoeld te stellen dat zij geschaad is in haar mogelijkheden om het door Amev bij gebrachte bewijs te ontzenuwen, heeft te gelden dat dit niet zonder meer meebrengt dat het door Amev bijgebrachte bewijs zonder betekenis is. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof ook niet is gebleken dat de bewindvoerder door toedoen van Amev in een nadeliger positie is komen te verkeren. Lengkeek rept in haar rapport niet van een gebrek aan onderzoeksmogelijkheden.
3.18 Voorts heeft de bewindvoerder zich erop beroepen dat aan Amev geen beroep op een eigen gebrek toekomt omdat de varkens¬stal voorafgaand aan het sluiten van de verzekerings¬over¬een¬komst is geïnspecteerd door Amev.
3.19 Deze omstandigheid betekent evenmin dat Amev haar recht heeft verspeeld zich te beroepen op artikel 7:951 BW Pro. Dit zou anders kunnen zijn indien vast zou staan dat Amev bij die inspectie de aantasting van het hout heeft opgemerkt, maar dat is niet het geval. De bewindvoerder heeft in dat verband nog aangevoerd dat de inspecteur van Amev zelf ervoor heeft ge¬kozen de varkenstal niet van binnen te onderzoeken, maar dit leidt niet tot een andere beslissing, reeds omdat de bewind¬voerder niet heeft gesteld dat de inspecteur – als hij dat wel had gedaan - de in het rapport BDA gecon¬stateerde gebreken had opgemerkt of redelijkerwijze had moeten opmerken.
3.20 De bewindvoerder is voorts van mening dat Amev zich niet op artikel 7:951 BW Pro kan beroepen omdat zij voorafgaand aan de pro¬cedure een ander standpunt heeft ingenomen. Deze omstan¬digheid is onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechts¬verwerking / artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Overigens staat vast dat Amev zich van meet af aan heeft beroepen op de slechte staat waarin de varkensstal volgens haar verkeerde en heeft zij slechts de juridische grondslag van dit verweer gewijzigd, reden te meer waarom deze stelling van de bewindvoerder niet opgaat.
3.21 Tot slot wijst de bewindvoerder er nog op dat de (onoir¬bare) wijze waarop Amev buurtonderzoek heeft uitgevoerd, mee¬brengt dat haar op grond van rechtsverwerking / rede¬lijk¬heid en bil¬lijk¬heid geen beroep op artikel 7:951 BW Pro toekomt. Naar het oordeel van het hof heeft de bewind¬voerder evenwel onvoldoende concreet gesteld waarom dat het geval zou zijn, zeker nu Amev zich in verband met haar beroep op artikel 7:951 BW Pro niet op dat buurtonderzoek beroept.
3.22 Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 mei 2006 voor het nemen van een akte aan de zijde van Amev tot het hiervoor onder 3.15 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. van Haeringen, G.B.C.M. van der Reep en C.A. Joustra en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2006 door de rolraadsheer.