Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.011.256
beschikking van de familiekamer van 25 november 2008
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats], België,
hierna te noemen “verzoeker”,
[verzoekster],
wonende te [woonplaats], België,
hierna te noemen “verzoekster”,
samen te noemen “verzoekers”,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster, hierna te noemen “de pleegmoeder”,
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder, hierna te noemen “de pleegvader”,
samen te noemen “de pleegouders”,
advocaat: mr. J. van Koesveld,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats], België,
verweerster, hierna te noemen “de draagmoeder”,
[verweerder],
wonende te [woonplaats], België,
verweerder, hierna te noemen “de juridische vader”,
samen te noemen “de ouders”,
advocaat: mr. C. van der Stichelen, te Sint-Lievens-Houtem, België
en
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Utrecht,
verweerder, hierna te noemen “de raad”,
waarin als belanghebbende is aangemerkt:
stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen “de stichting”.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 1 augustus 2007 en 24 oktober 2007 uitgesproken onder zaak/rekestnummer 231478 / FA RK 07-3130 (voogdij) en 231480 / FA RK 07-3132 (omgang) en 7 mei 2008 uitgesproken onder zaak/rekestnummer 231478 / FA RK 07-3130 (ontzetting voogdij), 245307 / JE RK 08-545 (ondertoezichtstelling) en 246390 / FA RK 08-1849 (omgang).
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 4 augustus 2008, zijn verzoekers in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen. Zij verzoeken het hof die beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, verzoekers alsnog ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot een omgangsregeling en een concrete omgangsregeling vast te stellen, de pleegouders te ontzetten uit de tijdelijke voogdij over [Donna] (hierna te noemen “Donna”) en Donna uit huis te plaatsen en de ondertoezichtstelling van Donna op te heffen, kosten rechtens.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 16 september 2008, hebben de pleegouders het verzoek in hoger beroep van verzoekers bestreden. De pleegouders verzoeken het hof de bestreden beschikking van 7 mei 2008 te bekrachtigen en verzoekers te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.3 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 18 september 2008, hebben de ouders het verzoek in hoger beroep van verzoekers bestreden. De ouders verzoeken het hof de bestreden beschikking van 7 mei 2008 te bekrachtigen en verzoekers te veroordelen in de kosten van de procedure.
2.4 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 september 2008, heeft de raad het verzoek in hoger beroep van verzoekers ten dele bestreden. De raad verzoekt het hof de bestreden beschikking van 7 mei 2008 inzake de afwijzing van het verzoek tot ontzetting van de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij en de toekenning van het verzoek tot ondertoezichtstelling te bekrachtigen. De raad verzoekt om verzoeker ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot omgang met Donna alsmede een recht op omgang met Donna vast te leggen in een beschikking.
2.5 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 september 2008, heeft de stichting het verzoek in hoger beroep van verzoekers bestreden. De stichting verzoekt het hof de bestreden beschikking van 7 mei 2008 inzake de afwijzing van het verzoek tot ontzetting van de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij en de toekenning van het verzoek tot ondertoezichtstelling te bekrachtigen. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van verzoeker in het verzoek om vaststelling van een omgangsregeling refereert de stichting zich aan het oordeel van het hof.
2.6 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de advocaat van de ouders van 18 september 2008 waarin zij aangeeft alleen schriftelijk verweer te voeren en een brief van 8 oktober 2008 van de advocaat van verzoekers met bijlagen.
2.7 De mondelinge behandeling heeft op 21 oktober 2008 plaatsgevonden. Verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, en mr. J. Vermassen, advocaat te Dendermonde (België). De pleegouders zijn niet in persoon verschenen, maar hebben zich doen vertegenwoordigen door mr. J. van Koesveld, advocaat te Amsterdam. Namens de raad zijn verschenen [...], [...] en [...] en namens de stichting [...], [...], [...] en [...].
2.8 Het hof heeft bij de mondelinge behandeling geconstateerd dat de raad niet op de hoogte was van de brief van 8 oktober 2008 met bijlagen van de advocaat van verzoekers. Het hof heeft daarop de raad de gelegenheid geboden behoorlijk van die brief kennis te nemen en zich deugdelijk voor te bereiden op een verweer daartegen en daartoe de mondelinge behandeling voor de tijd die daarvoor nodig was geschorst.
3. De vaststaande feiten
3.1 Uit de draagmoeder is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats], België, Donna geboren. Donna heeft de Belgische nationaliteit.
3.2 De conceptie van Donna heeft plaatsgevonden op basis van afspraken tussen verzoekers en de ouders over een draagmoederschap, die onder meer inhielden dat de ouders het kind zouden afstaan aan verzoekers. De draagmoeder heeft zich geïnsemineerd met het sperma van verzoeker. Tijdens de zwangerschap zijn de verhoudingen tussen verzoekers en de ouders verstoord geraakt en is uiteindelijk het contact verbroken.
De ouders hebben met de pleegouders een draagmoederovereenkomst gesloten, waarbij zij zich onder meer verbinden om het kind aan hen af te staan.
3.3 Donna verblijft sinds enkele dagen na de geboorte bij de pleegouders in [woonplaats].
3.4 Bij de -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 25 mei 2005 heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht de ouders geschorst in de uitoefening van het ouderlijk gezag over Donna en Donna met ingang van 25 mei 2005 onder voorlopige voogdij geplaatst van de stichting en aan de stichting ten aanzien van de persoon en het vermogen van Donna alle bevoegdheden verleend die een gezaghebbende ouder heeft.
3.5 De Jeugdrechter te Oudenaarde (België) heeft op vordering van de Procureur des Konings Donna bij beschikking van 29 juni 2005 met ingang van die datum -kort gezegd- voorlopig onder toezicht gesteld van de Sociale Dienst van de Vlaamse Gemeenschap bij de Jeugdrechtbank te Oudenaarde. Deze beschikking is bij arrest van 5 september 2005 vernietigd door het Hof van Beroep te Gent, België. Dat hof heeft zich territoriaal onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen en heeft partijen verwezen naar de rechtbank Utrecht.
3.6 Bij beschikking van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank Utrecht de verzoeken van de pleegouders om de pleegmoeder tot voogd over Donna te benoemen en de pleegouders de gezamenlijke voogdij over Donna te laten uitoefenen, om de ouders te ontzetten van het ouderlijk gezag over Donna en om een onafhankelijke deskundige te benoemen om te onderzoeken welke beslissing in het belang van Donna het beste moet worden geacht, afgewezen. De rechtbank heeft wel voor recht verklaard dat er family life is tussen de pleegouders en Donna.
3.7 Bij de -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 13 februari 2006 heeft de kantonrechter (rechtbank Utrecht, locatie Amersfoort) op verzoek van de stichting de pleegmoeder tot tijdelijke voogdes over Donna benoemd.
3.8 In het kader van een strafrechtelijk onderzoek is op vordering van de onderzoeksrechter van het gerechtelijke arrondissement Oudenaarde (België) een DNA-onderzoek uitgevoerd. Bij faxbericht van 30 mei 2007 heeft de onderzoeksrechter aan de voormalige advocaat van verzoekers medegedeeld dat het DNA-onderzoek verzoeker als biologische vader (van Donna) aanduidt.
3.9 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 31 mei 2007, heeft verzoeker een verzoek ingediend strekkende tot opheffing/ontzetting van de pleegmoeder uit de voogdij, tot benoeming van verzoeker tot voogd en tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en Donna.
3.10 Bij beschikking van 1 augustus 2007 heeft de rechtbank Utrecht de behandeling van de zaak met betrekking tot de voogdij en omgang aangehouden tot 20 september 2007 teneinde de ouders op het verzoek te horen.
3.11 Bij beschikking van 24 oktober 2007 heeft de rechtbank Utrecht verzoekers niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot ontheffing van de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij en in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Ten aanzien van het verzoek tot ontzetting van de pleegmoeder uit de tijdelijke voogdij zijn verzoekers ontvankelijk verklaard en is de zaak aangehouden voor onderzoek door de raad. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en heeft hoger beroep van deze tussenbeschikking opengesteld.
3.12 Op 26 februari 2008 heeft de stichting een indicatiebesluit genomen.
3.13 De raad heeft op 28 februari 2008 gerapporteerd en geadviseerd over het verzoek tot ontzetting en heeft daarbij een verzoek tot ondertoezichtstelling van Donna ingediend.
3.14 Bij aanvullend verzoekschrift van 20 maart 2008 heeft verzoeker bij de rechtbank Utrecht een nieuw verzoek ingediend tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en Donna.
3.15 Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 7 mei 2008 heeft de rechtbank Utrecht Donna met ingang van 7 mei 2008 onder toezicht van de stichting gesteld voor de duur van een jaar, verzoekers niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, het anders of meer verzochte afgewezen en bepaald dat partijen elk de eigen proceskosten moeten betalen.
3.16 In augustus 2008 is binnen het gezin van de pleegouders intensieve ambulante hulp vanuit De Rading (jeugdhulpverleningsinstantie) van start gegaan. De hulpverleenster heeft met de pleegouders een plan van aanpak opgesteld om Donna op de hoogte te brengen van haar ontstaansgeschiedenis.
3.17 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat Donna op de hoogte is gesteld dat niet de pleegmoeder maar de draagmoeder (“tante An”) haar biologische moeder is en dat er met enige regelmaat contact is tussen Donna en tante An.
4. De motivering van de beslissing
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1 Op grond van artikel 1 van Pro Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese unie van 27 november 2003 komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, het verzoek tot ontzetting uit de tijdelijke voogdij en het verzoek tot de ondertoezichtstelling nu Donna zich in Nederland bevindt. Op grond van artikel 2 van Pro het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961 (Haags Kinderbeschermingsverdrag) dienen de verzoeken te worden beoordeeld aan de hand van Nederlands recht.
4.2 In het beroepschrift van verzoekers zijn geen grieven gericht tegen de onder 1.1 vermelde beschikkingen van 1 augustus 2007 en 24 oktober 2007. Het hof zal verzoekers niet-ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep tegen deze beschikkingen.
Ontzetting van de pleegmoeder van de tijdelijke voogdij over Donna
4.3 Het hof ziet aanleiding om eerst grief II te behandelen. Op grond van artikel 1:327 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (verder te noemen “BW”) kan de rechtbank in het belang van de minderjarige een voogd ten aanzien van een of meer tot een zelfde voogdij behorende minderjarigen ontzetten op grond van onder meer misbruik van zijn bevoegdheid, verwaarlozing van zijn verplichtingen, de omstandigheid dat hij niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van zijn voogdij of een onherroepelijke veroordeling tot een vrijheidsstraf van twee jaar of langer. Ontzetting kan blijkens artikel 1:329 BW Pro slechts worden uitgesproken op verzoek van een voogd, een der bloed- of aanverwanten van de minderjarige tot en met de vierde graad, de raad voor de kinderbescherming of van het openbaar ministerie.
4.4 Volgens de ouders staat de biologische relatie tussen verzoeker en Donna niet vast. Dit verweer gaat niet op. Op grond van de -door de ouders niet betwiste- uitslag van het DNA-onderzoek acht het hof aangetoond dat verzoeker de biologische vader van Donna is. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat verzoeker de biologische vader van Donna is en dat hij daarom moet worden aangemerkt als bloedverwant van Donna in de zin van het hiervoor bedoelde artikel. De omstandigheid dat verzoeker in België heeft nagelaten binnen de daar geldende wettelijke termijn een procedure tot erkenning door hem van Donna te starten, doet hieraan niet af. Dit betekent dat verzoeker als bloedverwant en verzoekster als aanverwant ontvangen kunnen worden in hun verzoek tot ontzetting van de pleegmoeder van de tijdelijke voogdij.
4.5 Verzoekers stellen dat de pleegouders steeds hebben nagelaten Donna te informeren over haar ontstaansgeschiedenis. Zij achten deze opstelling zeer bedreigend voor Donna. Daarnaast hebben verzoekers twijfels over de pedagogische kwaliteiten van de pleegouders en wijzen zij op het in België aangevangen strafrechtelijk onderzoek, waarin de pleegouders als verdachten zijn aangemerkt.
4.6 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de stichting aangegeven dat het goed gaat met Donna. Donna is een vrolijk en spontaan meisje. Tussen de pleegouders, de stichting en De Rading vindt overleg plaats over de wijze waarop Donna op de hoogte moet worden gesteld van haar ontstaansgeschiedenis. Donna weet inmiddels, zoals onder 3.17 vermeld, dat niet de pleegmoeder maar de draagmoeder haar biologische moeder is. De stichting streeft ernaar Donna, voordat zij in februari 2009 naar school gaat, te vertellen dat verzoeker haar biologische vader is. Hierbij zal deskundige hulp worden geboden door De Rading en een nog in te schakelen adoptiedeskundige. Het tempo waarin de voorlichting geschiedt wordt bepaald door het vermogen van Donna om de gegeven informatie te bevatten. Het is in haar belang dit proces niet te versnellen. De pleegouders werken volledig mee met de stichting en accepteren de geboden hulp, aldus de stichting.
Zowel de raad als de stichting geven aan dat Donna zich geestelijk en fysiek goed ontwikkelt en dat bij haar sprake is van een veilige hechting in het pleeggezin. Het hof is op grond van deze informatie, die door verzoekers onvoldoende gemotiveerd is betwist, van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de pleegouders geen oog hebben voor het belang van Donna om te worden ingelicht over haar ontstaansgeschiedenis. Dat de kinderen van de pleegvader ernstige gedragsproblemen zouden vertonen zoals verzoekers naar voren hebben gebracht, wordt door de pleegouders uitdrukkelijk betwist. Naar het oordeel van het hof kan echter, ook als daarvan wel sprake zou zijn, daaruit niet de conclusie worden getrokken dat de pleegmoeder haar verplichtingen ten opzichte van Donna verwaarloost of anderszins niet in staat zou zijn tot een behoorlijke uitoefening van de voogdij over Donna. Feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de pleegmoeder misbruik maakt van haar bevoegdheid, zijn niet gesteld of gebleken.
4.7 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mr. Vermassen uiteengezet dat er in België een strafrechtelijke onderzoek tegen onder meer de pleegouders is gestart. Van een onherroepelijke veroordeling is evenwel geen sprake. Van andere gronden die een ontzetting rechtvaardigen is evenmin gebleken. Dit betekent dat grief II faalt.
4.8 Verzoekers hebben nog aangegeven dat zij niet geïnformeerd worden door de gezinsvoogd waardoor zij geen zicht hebben op de hulpverlening. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de stichting verklaard aan verzoeker geen informatie te kunnen verstrekken aangezien de pleegmoeder daarvoor geen toestemming heeft verleend. Mr. Van Koesveld en mr. Moszkowicz hebben afgesproken in overleg te zullen treden over de voorwaarden waaronder deze toestemming alsnog zou kunnen worden gegeven. Het hof vertrouwt erop dat hierover overeenstemming zal worden bereikt.
Machtiging tot uithuisplaatsing van Donna
4.9 Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Moszkowicz het verzoek om (bedoeld zal zijn: een machtiging te verlenen) Donna uit huis te plaatsen aangevuld in die zin dat het geacht moet worden te zijn gedaan voor zover het hof het verzoek tot opheffing van de ondertoezichtstelling zou afwijzen. Wat daarvan ook zij, verzoekers kunnen in dit verzoek niet worden ontvangen, nu blijkens het bepaalde in artikel 1:261 lid 1 BW Pro slechts de stichting, de raad en het openbaar ministerie bevoegd zijn een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing in te dienen.
Ondertoezichtstelling van Donna
4.10 Een minderjarige kan ingevolge artikel 1:254 lid 1 BW Pro onder toezicht worden gesteld van de stichting indien hij zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.
4.11 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er goede gronden zijn om Donna onder toezicht te stellen. Het hof kan zich geheel verenigen met hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 3.9 van de bestreden beschikking heeft overwogen. Dit betekent dat grief III vergeefs is voorgedragen.
Omgang tussen verzoeker en Donna
4.12 Ingevolge artikel 1:377f BW kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen een kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot dat kind, tenzij het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet of het kind, dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt.
4.13 De ouders hebben in eerste aanleg aangevoerd dat verzoeker in zijn tweede verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en Donna (ingekomen ter griffie van de rechtbank op 20 maart 2008) zich ten onrechte heeft beroepen op gewijzigde omstandigheden. Het hof begrijpt dit verweer zo dat de ouders menen dat aan het in de beschikking van 24 oktober 2007 gegeven oordeel dat tussen verzoeker en Donna geen sprake is van family life, gezag van gewijsde tussen alle partijen toekomt en dat er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden, die een nieuwe beoordeling rechtvaardigen. Dit - in hoger beroep niet prijsgegeven - verweer faalt. Verzoeker heeft in hoger beroep een aantal nieuwe stukken overgelegd, waaronder afschriften van e-mailverkeer tussen hem en de ouders. Verzoeker heeft naar voren gebracht dat hij eerst kort geleden hierover kon beschikken, toen hem de mogelijkheid werd geboden om het zich onder de onderzoeksrechter te Oudenaarde bevindende strafdossier te raadplegen en daaruit de desbetreffende stukken te kopiëren. Het hof beschouwt het beschikbaar komen van die nieuwe stukken als een wijziging van omstandigheden in vorenbedoelde zin. Verzoeker is daarom ontvankelijk in zijn verzoek. Naar het oordeel van het hof staat de beslissing van 24 oktober 2007 dus niet in de weg aan een hernieuwde beoordeling van de vraag of verzoeker in een nauwe persoonlijke betrekking tot Donna staat.
4.14 Dat verzoeker de biologische vader is van Donna is op zichzelf onvoldoende om tot een nauwe persoonlijke betrekking tussen hen te concluderen. In de beschikking van 30 november 2007, NJ 2008, 310 heeft de Hoge Raad overwogen dat om zo’n betrekking te kunnen aannemen bijkomende omstandigheden nodig zijn. Er is evenwel, aldus de Hoge Raad, geen grond om (vrij) strikte eisen te stellen aan de voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking vereiste bijkomende omstandigheden. Op grond van eerdere jurisprudentie, onder meer HR 19 mei 2000, 545 en HR 29 september 2000, NJ 654, blijkt dat zowel de aard van de relatie tussen de biologische vader en de moeder voor de geboorte van het kind als omstandigheden die zijn ontstaan na de geboorte van het kind kunnen gelden als bijkomende omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en het kind. Ook een combinatie van omstandigheden die deels betrekking hebben op de periode voor de geboorte van het kind en deels op de periode na de geboorte van het kind, kan gelden als bijkomende omstandigheden.
4.15 Het hof beantwoordt de vraag of er tussen verzoeker en Donna een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, anders dan de rechtbank, bevestigend. Uit de thans beschikbare stukken blijkt onder meer:
- de draagmoeder heeft er bewust voor gekozen om specifiek voor verzoekers als draagmoeder te fungeren. Daarna hebben gesprekken tussen haar en verzoekers plaatsgevonden, waarbij gedetailleerd afspraken zijn gemaakt over het te volgen traject en de aanwezigheid van verzoekers bij de bevalling;
- tot tweemaal toe heeft de draagmoeder zich geïnsemineerd met sperma van verzoeker en na de tweede inseminatie is zij zwanger geworden;
- tussen de ouders en verzoekers is zowel voor als na de inseminaties regelmatig contact geweest, zowel persoonlijk als via e-mail, waarbij de draagmoeder verzoeker informatie heeft gegeven over de ontwikkeling van de ongeboren vrucht;
- het e-mailverkeer tussen de draagmoeder en verzoeker heeft plaatsgevonden tot 15 december 2004; de toonzetting daarvan wijst op meer dan een puur zakelijke verhouding tussen de draagmoeder en verzoeker;
- verzoeker heeft tenminste twee maal een bezoek van de draagmoeder aan haar gynaecoloog, waarbij een echografie is gemaakt, bijgewoond;
- het was in die periode de uitdrukkelijke bedoeling van zowel de ouders als verzoekers dat het kind, waarvan de draagmoeder zwanger was, door verzoekers in hun gezin als eigen kind zou worden opgevoed.
Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, maken naar het oordeel van het hof dat reeds voor de geboorte van Donna tussen haar en verzoeker een nauwe persoonlijke band is ontstaan, die maakt dat verzoeker in zijn verzoek om een omgangsregeling te treffen kan worden ontvangen. Dat het contact tussen verzoeker en de ouders op enig moment voor de bevalling verstoord is geraakt, doet niet af aan het ontstaan van de nauwe persoonlijke betrekking tussen verzoeker en Donna. In zoverre slaagt grief I. De bestreden beschikking dient op dit punt dan ook te worden vernietigd.
4.16 In zijn beschikking van 11 april 2008 (LJN BC 3927) heeft de Hoge Raad overwogen dat het, in het licht van de uit artikel 8 EVRM Pro voortvloeiende verplichtingen, in beginsel niet langer gerechtvaardigd is om met het oog op de beoordelingen van een verzoek tot het treffen van een omgangsregeling onderscheid te maken tussen de juridische vader en de biologische vader, die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Dit brengt mee dat naar huidig recht een verzoek van de in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staande biologische vader toewijsbaar is, tenzij sprake is van een van de in artikel 1:377a lid 3 BW vermelde ontzeggingsgronden.
4.17 Het verzoek zal worden afgewezen, omdat naar het oordeel van het hof omgang tussen verzoeker en Donna op dit moment in strijd is met de zwaarwegende belangen van Donna. Donna is (nog) niet op de hoogte van het feit dat verzoeker haar biologische vader is. Er is een traject opgezet, waarbij zij op zorgvuldige wijze en met deskundige hulp op de hoogte zal worden gebracht van haar ontstaansgeschiedenis. Het is in het belang van Donna dit traject af te ronden alvorens van een omgangsregeling sprake kan zijn. Daarnaast heeft verzoeker, ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, aangegeven dat de omgangsregeling (uitsluitend) tot doel moet hebben Donna voor te bereiden op een blijvende opneming van Donna in het gezin van verzoekers. Verzoeker toont hiermee aan zich niet te realiseren dat Donna gehecht is in het gezin van de pleegouders. Het hof is, met de stichting, van oordeel dat alvorens omgang mogelijk is in ieder geval nodig is dat Donna omgang aankan en dat verzoeker oog heeft voor de bestaanswerkelijkheid en de identiteit van Donna binnen het gezin waarin zij opgroeit.
4.18 Het voorgaande betekent dat de bestreden beschikking van 7 mei 2008 zal worden vernietigd, voor zover verzoekers daarin niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen verzoeker en Donna, maar dat dit verzoek zal worden afgewezen. Voor het overige zal deze beschikking worden bekrachtigd. Het hof ziet in het familierechtelijk karakter van de zaak aanleiding om de kosten van de procedure ook in hoger beroep te compenseren. Dit betekent dat de verzoeken van de pleegouders en de ouders om verzoekers in de kosten te veroordelen, zullen worden afgewezen.
5. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verklaart verzoekers niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 1 augustus 2007 en 24 oktober 2007;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 7 mei 2008 voor zover verzoekers daarin niet-ontvankelijk zijn verklaard in het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, en in zoverre opnieuw beschikkende:
verklaart verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en Donna;
wijst het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen verzoeker en Donna af;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 7 mei 2008 voor het overige;
verklaart verzoekers niet-ontvankelijk in hun verzoek tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing van Donna;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, G.P.M. van den Dungen en M.J. van Zutphen, bijgestaan door mr. I.T.M.W. Smulders-Jacobs als griffier, en is op 25 november 2008 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.