Uitspraak
arrestnummer:
parketnummer: 23-000104-08
datum uitspraak: 18 juni 2009
TEGENSPRAAK
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Haarlem van 21 december 2007 in de strafzaak onder parketnummer 15-820365-07 van het openbaar ministerie
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] [1974],
adres: [adres en woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 21 december 2007 en op de terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2009.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Hoger beroep
De politierechter te Haarlem heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging. Het openbaar ministerie heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
I. Standpunten
De advocaat-generaal heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat het binnenkomen van een vreemdeling met een vals of vervalst paspoort een “illegal entry” oplevert en dat mitsdien bij vervolging van die vreemdeling voor dat binnenkomen met een vals of vervalst paspoort toepassing van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag (hierna: art. 31-1 Verdrag) niet is uitgesloten. De advocaat-generaal heeft voorts het standpunt ingenomen dat de discussie over de bescherming van art. 31-1 Verdrag dient plaats te vinden in het kader van de eventuele aanwezigheid van noodtoestand als rechtvaardigingsgrond en dat deze niet in de sleutel van de ontvankelijkheid staat. Hij heeft vervolgens gesteld dat de verdachte in de onderhavige casus geen beroep op art. 31-1 Verdrag toekomt, nu de verdachte – zakelijk weergegeven – eerst in Syrië, Turkije en Griekenland heeft verbleven, dus niet meer in een noodsituatie verkeerde alvorens naar Nederland te reizen, en bovendien heeft nagelaten om direct bij aankomst op Schiphol, onverwijld, te kennen te geven dat hij met valse papieren reisde en asiel wenste aan te vragen, zodat hij niet heeft voldaan aan de in art. 31-1 Verdrag genoemde voorwaarden “rechtstreeks komend van een grondgebied waar het leven of de vrijheid van de vluchteling werd bedreigd” en “zich onverwijld melden”.
Ten aanzien van het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie inzake asielzoekers die met valse documenten Nederland binnenkomen heeft de advocaat-generaal – zakelijk weergegeven – het volgende opgemerkt. Het uitgangspunt van het openbaar ministerie is dat een vluchteling in beginsel niet wordt vervolgd voor overtreding van artikel 231 van Pro het Wetboek van Strafrecht, tenzij het op voorhand evident is dat de persoon in kwestie geen beroep op art. 31-1 Verdrag toekomt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte vóór zijn inreis in Nederland een langere tijd in een veilig land heeft verbleven. Het huidige beleid van het openbaar ministerie is dat er in een dergelijk geval altijd wordt vervolgd, en dat niet eerst de uitkomst van de asielprocedure wordt afgewacht, zoals ook verwoord is in de zich in het dossier bevindende brieven van de officieren van justitie Vos en van Eck van respectievelijk 5 februari 2008 en 20 mei 2009. De zich in het dossier bevindende brief van de Minister van Justitie van 24 juli 2007 is geen beleidsdocument. Het zou een procedureel juistere gang van zaken zijn geweest als de beantwoording van de vragen van VluchtelingenWerk Nederland zou zijn overgelaten aan het College van Procureurs-generaal, het hoogste beleidsvormende orgaan van het openbaar ministerie.
De raadsvrouw van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het inreizen met valse documenten onder de reikwijdte van art. 31-1 Verdrag valt, nu – kort samengevat – het voor veel vluchtelingen in feite onmogelijk is om anders dan met behulp van valse documenten Europa binnen te komen.
De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat het openbaar ministerie op grond art. 31-1 Verdrag niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Zij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Het openbaar ministerie heeft geen landelijk vervolgingsbeleid inzake vreemdelingen die met valse documenten Nederland binnenkomen. De zich in het dossier bevindende brief van de officier van justitie van Eck van 20 mei 2009 ziet slechts op het vervolgingsbeleid op Schiphol. De ervaring in vreemdelingenzaken is echter dat mensen die via andere routes Nederland binnenkomen in de regel zeer weinig met vervolging te maken hebben. Het ontbreken van een landelijk beleid leidt tot willekeur. Reeds hierom, en het feit dat al dan niet vervolgen tot verschillende uitkomsten in de asielprocedures leidt (als er een veroordeling volgt dan is het verkrijgen van een verblijfsvergunning in de meeste gevallen illusoir), zou artikel 31-1 Verdrag in zijn algemeenheid van toepassing moeten zijn. In de onderhavige casus is echter ook nog eens voldaan aan de voorwaarden “vluchteling”, “rechtstreeks komend van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd” en “zich onverwijld melden”, zodat de verdachte hoe dan ook een beroep op dit artikel toekomt.
De raadsvrouw heeft benadrukt dat de verdachte in Griekenland slechts op doorreis was in afwachting van zijn papieren en daar niet heeft verbleven.
Gelet op de standpunten die ter terechtzitting naar voren zijn gebracht zal het hof allereerst beoordelen in welke fase van de toetsing door de strafrechter het beroep op art. 31-1 Verdrag beoordeeld dient te worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
II. Artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag en de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Artikel 31, eerste lid, Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Vluchtelingenverdrag) van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88) luidt:
“The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of Article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry of presence.”
De officiële Nederlandse tekst is:
“De Verdragsluitende Staten zullen geen strafsancties, op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, toepassen op vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd Pro bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevinden, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen dat zijn geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.”
Blijkens deze bepaling verplichten de verdragsluitende partijen zich te onthouden van het opleggen van strafsancties aan vluchtelingen wegens onrechtmatige binnenkomst of verblijf. Nederland is één van de verdragsluitende partijen. Ingevolge artikel 1 Verdrag Pro is onder vluchteling te verstaan: de vreemdeling die een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep, waartegen hij geen effectieve bescherming kan inroepen (‘persecution’).
Een door de Nederlandse strafrechter opgelegde straf is een strafsanctie als bedoeld in artikel 31 van Pro het Verdrag.
De Nederlandse strafrechter kan tot strafoplegging komen nadat een zaak bij de zittingsrechter is aangebracht. Behoudens de uitzondering van artikel 12 van Pro het Wetboek van Strafvordering (welke uitzondering hier niet van toepassing is) kan een strafprocedure slechts worden geïnitieerd op grond van de beslissing van het openbaar ministerie de verdachte voor de strafrechter te dagvaarden.
Het beoordelingskader van de Nederlandse strafrechter is wettelijk vastgelegd in de beslisvragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv). Voorafgaande aan de zogeheten materiële vragen van artikel 350 (waaronder de vraag naar de door de advocaat-generaal genoemde eventuele noodtoestand) dient de rechter eerst de formele vragen van artikel 348 te Pro beantwoorden. Eén van deze voorvragen van artikel 348 is Pro de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte. Bij een negatieve beantwoording van deze vraag dient de zaak te worden afgesloten met de einduitspraak dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is. In dit verband merkt het hof op dat niet elke niet-ontvankelijkverklaring de officier van justitie belet de verdachte opnieuw te vervolgen. Zo kan, als nadien de grond voor niet-ontvankelijkheid is komen te vervallen, de verdachte onder omstandigheden opnieuw worden vervolgd.
De advocaat-generaal heeft aan het hof overgelegd een brief van A. van Eck, officier van justitie/portefeuillehouder migratie te Haarlem, aan mw. Boelens van het ressortsparket Amsterdam van 20 mei 2009.
Voorts bevinden zich in het dossier:
- een brief van de Minister van Justitie, namens deze ondertekend door de Directeur-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving, J. van der Vlist, gericht aan E. Huizing, directeur van VluchtelingenWerk Nederland, van 24 juli 2007 en
- een brief van mr. C.J.C. Vos, officier van justitie te Haarlem aan het Ministerie van Justitie, Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving, van 5 februari 2008.
Deze brieven zijn ter terechtzitting aan de orde gesteld.
In de brief van A. van Eck, officier van justitie/portefeuillehouder migratie te Haarlem, aan mw. Boelens van het ressortsparket Amsterdam van 20 mei 2009, is vermeld onder het hoofdje ‘Het beleid vanaf de periode juli 2006’:
“Indien de verdachte een vluchtelingenstatus had gekregen, werd de strafzaak geseponeerd op de sepotcode 03 (niet-ontvankelijkheid OM). Indien de verdachte geen vluchtelingenstatus had gekregen, werd hij voor de strafzaak vervolgd en gedagvaard.”
en onder het hoofdje ‘Het beleid vanaf de periode januari 2008’:
“Verdachten die asiel aanvragen en rechtstreeks uit een gebied komen waar hun leven of vrijheid werd bedreigd, worden niet voorgeleid noch gedagvaard in verband met artikel 31 lid 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag. Wel wordt proces-verbaal opgemaakt en ingezonden.”
Hoewel dat niet in de brief is vermeld neemt het hof aan dat in de laatst bedoelde situatie bij een sepotbeslissing onder het beleid vanaf januari 2008 de zaak ook zal worden afgesloten met de code 03 (niet-ontvankelijkheid OM).
In de brief van de voorganger van Van Eck, mr. C.J.C. Vos, aan het Ministerie van Justitie, Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving, t.a.v. J. van der Vlist, van
5 februari 2008 is vermeld:
“Voorheen kregen verdachten met valse documenten een dagvaarding in persoon mee voor een bepaalde zitting. Bleek dan na inzending van een proces-verbaal dat iemand asiel had aangevraagd en een beroep op art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toekwam, dan werd de zaak ingetrokken in afwachting van de beslissing op het asielverzoek. Werd de vluchtelingenstatus verleend, dan werd de zaak geseponeerd.”
In de brief van de Minister van Justitie, namens deze ondertekend door J. van der Vlist voornoemd, aan VluchtelingenWerk Nederland, E.Huizing, van 24 juli 2007 beantwoordt de minister de vraag: Hoe verloopt de samenwerking tussen de IND en het OM bij de vervolging van asielzoekers die met valse documenten zijn binnen gereisd? als volgt:
“Van vervolging van asielzoekers wegens het binnenreizen in Nederland met valse of vervalste documenten is in beginsel geen sprake. (). De werkwijze is als volgt samen te vatten. Indien de Koninklijke Marechaussee bij controle op aanwezigheid en geldigheid van reisdocumenten vaststelt dat de reisdocumenten waarmee wordt gereisd vals zijn en de betrokken reiziger op grond hiervan verdacht wordt van het plegen van een strafbaar feit, dan wordt ingevolge artikel 231 van Pro het Wetboek van Strafrecht proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt toegezonden aan het OM. Indien de verdachte – blijkens het proces-verbaal van verhoor – of diens advocaat heeft aangegeven dat er sprake is van een lopende asielaanvraag, neemt de officier van justitie contact op met de IND-locatie in de regio. De strafrechtelijke vervolging wordt dan aangehouden tot dat de uitkomst van de asielprocedure bekend is. Wanneer de IND aangeeft dat de verdachte de vluchtelingenstatus heeft, wordt de strafzaak door het openbaar ministerie geseponeerd.”
De hiervoor weergegeven opvattingen van minister en officieren van justitie, daargelaten de onderlinge inhoudelijke verschillen, laten naar het oordeel van het hof geen andere vaststelling toe dan dat zij de vraag of een verdachte de bescherming kan inroepen van artikel 31-1 Verdrag allen plaatsen in de sleutel van de vervolgingsbeslissing.
Gelet op dit standpunt van zowel de Minister van Justitie als de voormalige en de huidige portefeuillehouder migratie parket Haarlem is er alle reden de vraag naar de toepasselijkheid van art. 31-1 Verdrag ter terechtzitting strafprocessueel te behandelen in het kader van één van de formele vragen van art. 348 WvSv Pro, te weten naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof overweegt voorts dat, waar art. 31-1 Verdrag de Nederlandse staatsorganen, ingeval van toepasselijkheid van dit artikellid, verplicht af te zien van toepassing van enige strafsanctie (straf of maatregel), niet valt in te zien welk rechtsbelang is gemoeid met strafvervolging, zoals door de advocaat-generaal voorgestaan.
Indien en voor zover het OM zaken aanbrengt die op gespannen voet staan met regels van internationaal recht welke iedere vorm van strafoplegging verbieden, is naar het oordeel van het hof de gerechtvaardigheid van die vervolging als zodanig aan de orde. Het is niet als een redelijk doel van vervolging aan te merken indien deze zou moeten dienen voor het verkrijgen van een beslissing tot een ontslag van alle rechtsvervolging op grond van, bijvoorbeeld, aannemelijk geachte noodtoestand.
Voorts merkt het hof op dat tekst noch strekking van art. 31-1 Verdrag uitsluiten dat de bescherming van deze bepaling wordt beoordeeld in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het voorgaande brengt mee dat, zodra aan de vreemdeling de bescherming van art. 31-1 Verdrag toekomt, een daad van strafvervolging in beginsel elke betekenis mist. Immers, vervolging heeft in ons strafrechtelijk stelsel in beginsel geen ander redelijk doel dan het uitlokken van een strafsanctie, op te leggen door de rechter. Gesteld noch gebleken is dat in de onderhavige strafzaak met de vervolging een ander doel dan vermeld is beoogd.
Op grond van het voorgaande zal het hof het beroep op art 31-1 Verdrag beoordelen in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging.
III. Het beleid van het OM Haarlem
Het hof zal eerst bezien of het openbaar ministerie beleid voert inzake de zogeheten paspoortzaken van inreizende vreemdelingen, waaronder de onderhavige zaak valt, en zo ja, hoe dat beleid luidt.
In de eerdergenoemde brief van de minister van 24 juli 2007 wordt weergegeven wat de bestendige gedragslijn van het OM is ten tijde van het schrijven van de brief. De brief is gericht aan de algemeen directeur van VluchtelingenWerk Nederland en bevat antwoorden op door hem gestelde vragen over de vervolging van asielzoekers die Nederland zijn binnengekomen met gebruikmaking van valse of vervalste reisdocumenten. De brief is, zoals reeds vermeld, namens de minister van justitie ondertekend door de directeur-generaal rechtspleging en rechtshandhaving J. van der Vlist, en bevat antwoorden op enkele vragen gesteld door E. Huizing, directeur van VluchtelingenWerk Nederland.
Vraag 2 van VluchtelingenWerk luidde: hoe verloopt de samenwerking tussen de IND en het OM bij vervolging van asielzoekers die met valse documenten zijn binnengereisd? Het antwoord daarop is hiervoor weergegeven. Dit houdt samengevat in dat de vervolgingsbeslissing ten aanzien van asielzoekers die met een vals of vervalst reisdocument Nederland zijn binnengereisd pas wordt genomen als de asielprocedure is afgerond. Bij toekenning van de “vluchtelingenstatus” (het hof begrijpt: verlening van een verblijfsvergunning asiel op de grond van erkenning als verdragsvluchteling), wordt niet vervolgd.
Vraag 4 luidde: in hoeverre wordt bij de vervolging van asielzoekers die met valse documenten Nederland zijn binnengereisd, rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van de vlucht en in hoeverre wordt met deze omstandigheden rekening gehouden voor wat betreft de eventuele verblijfsrechtelijke gevolgen van een veroordeling? Daarop is geantwoord:
“Het OM houdt bij de vervolging van vreemdelingen rekening met de status van de vreemdeling. Indien de vreemdeling vluchteling is en een valse identiteit heeft moeten aannemen om het land van herkomst veilig te kunnen verlaten, wordt niet vervolgd. Daarbij geldt wel dat dit kenbaar moet zijn gemaakt in het eerste gesprek met de IND.”
Nu de brief namens de minister is geschreven kan er van worden uitgegaan dat de in de brief weergegeven werkwijze de instemming van de minister van justitie heeft.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting een nadere toelichting gegeven op de status van deze brief. Hij heeft daarbij het volgende betoogd. Het zou een procedureel juistere gang van zaken zijn geweest als de beantwoording van de vragen van VluchtelingenWerk Nederland zou zijn overgelaten aan het College van Procureurs-generaal, het hoogste beleidsvormende orgaan van het openbaar ministerie. De brief is geen beleidsdocument van het OM. Desgevraagd heeft de advocaat-generaal wel bevestigd dat de minister van justitie de politieke verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van het openbaar ministerie.
Naar het oordeel van het hof kan uit de door de directeur-generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving namens de minister van justitie ondertekende brief geen andere conclusie worden getrokken dan dat de minister van justitie kennelijk geen rechtsbelang aanwezig acht om asielzoekers wegens overtreding van art.231-2 WvSr te vervolgen voordat de asielprocedure met een onherroepelijke beslissing is afgesloten. Gesteld noch gebleken is dat het inzicht van de minister van justitie is gewijzigd.
Genoemde brief van mr C.J.C. Vos, officier van justitie te Haarlem, locatie Schiphol, ziet het hof als een illustratie dat de justitiële autoriteiten met elkaar in een discussie zijn over de hier aan de orde zijnde kwestie. Vos weerspreekt namelijk de weergave van de uitvoeringspraktijk in de brief van de minister, stellend dat zij feitelijk anders handelt dan Van der Vlist namens de minister beschrijft.
Vos schrijft onder meer het volgende.
“Beleid van het OM op Schiphol is, dat wanneer verdachten met valse documenten vóór hun inreis in Nederland kortere of langere tijd hebben verbleven (het gaat dus niet om doorreissituaties) in een Schengenland, het Verenigd Koninkrijk, de Verenigde Staten van Amerika of Canada er wel vervolgd wordt (ook al zitten ze nog in de asielprocedure en is er nog geen beslissing over de Dublin-claim of als de verdachte alsnog asiel wil aanvragen). Er is immers geen sprake van ‘rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd Pro bedreigd.” Evenmin (het hof begrijpt: Niet) wordt vervolgd in situaties waarin de verdachte weliswaar in een veilig land heeft verbleven, maar daar niet in vrijheid heeft kunnen bewegen (en aldaar dus geen asiel heeft kunnen aanvragen, hetgeen bijvoorbeeld vaak voorkomt bij Iraki die door smokkelorganisaties in Griekenland gestationeerd worden in afwachting van valse papieren dan wel andere reisbescheiden). De beslissing van het OM op Schiphol om te vervolgen is derhalve niet zozeer afhankelijk van de vraag of de verdachte een beroep op art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toekomt. De praktijk op Schiphol is bovendien over het algemeen zo, dat de verdachte eerst wordt aangehouden en dan pas (vaak in een later verhoor) te kennen geeft asiel aan te willen vragen. Zou het OM op Schiphol elk dusdanig gedaan asielverzoek honoreren met niet-vervolging, dan zou daar naar mijn stellige overtuiging een grote aanzuigende werking van uitgaan. En dat terwijl die valse documenten veelvuldig worden gebruikt om andere strafbare feiten, zoals bijvoorbeeld mensen- dan wel drugssmokkel, te maskeren.”
en
“Kortom: van vervolging van mensen die binnenreizen in Nederland met valse of vervalste documenten en asiel willen aanvragen is wel sprake, tenzij hen een beroep op art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toekomt.”
De brief van 20 mei 2009 van officier van justitie Van Eck bevestigt in grote lijnen hetgeen Vos in haar brief schrijft. Het beleid van het arrondissementsparket te Haarlem, locatie Schiphol, is volgens van Van Eck met ingang van 1 januari 2008 –voor zover hier van belang- als volgt:
“Indien valse of vervalste paspoorten en andere reisdocumenten bij in-()reizenden worden aangetroffen wordt per 1 januari 2008 de verdachte in beginsel voorgeleid aan de rechter-commissaris en wordt de zaak middels snelrecht afgedaan. Op de zitting werd (het hof begrijpt: wordt) een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden geëist. De verdachte zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland wordt in verzekering gesteld en wordt vervolgens in beginsel voorgeleid aan de rechter-commissaris. Verdachten die een vaste woon- of verblijfplaats hebben worden in beginsel binnen de 6 uren van de aanhoudingstermijn afgedaan. Verdachten die asiel aanvragen en rechtstreeks uit een gebied komen waar hun leven of vrijheid werd bedreigd, worden niet voorgeleid noch gedagvaard in verband met artikel 31 lid 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag. Wel wordt proces-verbaal opgemaakt en ingezonden. De verdachte die zich echter kortere of langere tijd (meer dan twee weken) in een gebied heeft bevonden (het gaat dus niet om doorreissituaties) waarop deze kwalificatie niet van toepassing is, wordt wel voorgeleid aan de rechter-commissaris. Als zogeheten ‘veilige landen’ worden in dit kader bestempeld: Griekenland, de Schengenlanden, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten van Amerika en Canada. Beleid van het OM op Schiphol is, dat wanneer verdachten vóór hun inreis in Nederland kortere of langere tijd hebben verbleven in een veilig land er wel vervolgd wordt, ook al zitten ze nog in de asielprocedure en is er nog geen beslissing over de Dublin-claim of de verdachte alsnog asiel wil aanvragen. Er is immers geen sprake van ‘rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd Pro bedreigd.’ De Rechtbank Haarlem heeft op 17 september 2009 uitspraken gedaan over inreizende personen (LJN-nummers: BF1177, BF1164 en BF1174) (). Het beleid van het OM is hierop afgestemd.”
Het hof kent voorts nog betekenis toe aan het volgende.
De brief van de minister van justitie van 24 juli 2007 is gericht aan de heer Huizing, algemeen directeur van VluchtelingenWerk Nederland. Deze organisatie houdt zich bezig met rechtshulp aan asielzoekers en maatschappelijke ondersteuning van asielzoekers in brede zin. De brief is een antwoord op vragen van Huizing die gerezen zijn in de uitvoeringspraktijk. Dit brengt mee dat ervan kan worden uitgegaan dat het, toen de brief werd verzonden, voor de minister van justitie, voor deze zijn directeur-generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving J. van der Vlist, duidelijk moet zijn geweest dat aan de inhoud van de brief ruime verspreiding zou worden gegeven onder functionarissen die vreemdelingen in juridisch opzicht bijstaan en zou worden verstaan als het standpunt van de minister. Dit is ook geschied.
Voorts komt gewicht toe aan het gegeven dat de brief afkomstig is van de minister die de politieke verantwoordelijkheid heeft voor het justitiële beleid.
De omstandigheid dat het lokale openbare ministerie in Haarlem een eigen bestendige gedragslijn/werkwijze volgt die op enkele wezenlijke onderdelen afwijkt van de in de brief van de minister van 24 juli 2007 verwoorde gedragslijn, beoordeelt het hof tegen voormelde achtergrond als onwenselijk, zulks te meer omdat aan de Haarlemse gedragslijn in meer algemene zin geen bekendheid is gegeven.
Meergenoemde drie brieven zijn naar het oordeel van het hof geen beleidsregels die kunnen worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie (RO). Evenmin kunnen ze worden beschouwd als documenten afkomstig van een autoriteit die de bevoegdheid heeft om beleidskaders voor het OM vast te stellen met het kennelijke doel om aan OM-functionarissen een algemene aanwijzing te geven.
Bovendien is de vervolging van de verdachte niet strijdig met de werkwijze die het arrondissementsparket te Haarlem blijkens de brief van officier van justitie Van Eck van 20 mei 2009 vanaf januari 2008 volgt. Hieraan doet niet af dat het aan de verdachte ten laste gelegde feit door deze zou zijn begaan vóór januari 2008.
Het verweer van de raadsvrouw inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat art. 31-1 Verdrag in het algemeen van toepassing moet zijn, omdat - kort gezegd - het ontbreken van een landelijk vervolgingsbeleid tot willekeur leidt en het al dan niet vervolgen tot verschillende uitkomsten in de asielprocedure, heeft geen grondslag in het recht en wordt mitsdien verworpen.
IV. Toepasselijkheid van artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag
Bij deze stand van zaken dient het hof te beoordelen of het OM in deze zaak op goede gronden heeft gesteld dat de verdachte niet binnen het bereik van de bescherming van art. 31-1 Verdrag valt.
De advocaat-generaal heeft -kort gezegd- twee argumenten aangedragen ter onderbouwing van zijn stelling dat de verdachte niet de bescherming geniet van art. 31-1 Verdrag.
Het eerste argument luidt dat de verdachte, nadat hij Irak had verlaten, niet meer in een noodsituatie verkeerde. Daarmee was, zo begrijpt het hof, de noodzaak van het gebruik van ongeldige reisdocumenten vervallen. Bovendien bestond tijdens het verblijf in Griekenland voor de verdachte de mogelijkheid zich te wenden tot de autoriteiten met een asielverzoek.
Zijn tweede argument is dat de verdachte voorts na aankomst in Nederland niet onverwijld een asielverzoek heeft gedaan.
De verdachte voldoet derhalve volgens de advocaat-generaal niet aan de volgende eisen die in art. 31-1 Verdrag worden gesteld:
- (ad b) “coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of Article 1”;
- (ad c) “Provided they present themselves without delay to the authorities”.
Voordat het hof beide door de advocaat-generaal opgeworpen argumenten bespreekt, zal het eerst een ander begrip in art. 31-1 Verdrag beschouwen, te weten het begrip ‘illegal entry’.
(ad a) “illegal entry”
In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 1987 (LJN: AC9880, 81233) citeert de toenmalige advocaat-generaal bij de Hoge Raad mr. Meijers de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van 22 maart 1956 (Stb.1956, 137; Kamerstukken 1953-1954, nr.3542):
“Onder het in lid 1 bedoelde verbod van strafsancties dient uitsluitend te worden verstaan het verbod tot het opleggen van straffen enkel voor het feit van de illegale binnenkomst of aanwezigheid.”
Mede op grond hiervan concludeert de advocaat-generaal bij de Hoge Raad dat artikel 31-1 Verdrag een vreemdeling niet vrijwaart tegen een strafvervolging, indien bij binnenkomst in Nederland op hem de verdenking rust zich op Nederlandse grondgebied al dan niet in verband met die binnenkomst te hebben schuldig gemaakt aan een commuun strafbaar feit, waaronder ook het gebruik van een vals of vervalst paspoort dient te worden verstaan.
Nadien is in de stafrechtspraak meermalen geoordeeld dat het gebruik of bezit van een niet op eigen naam gesteld of van een valse/vervalst reisdocument niet mede bepalend is voor het illegale karakter van de inreis en dat reeds daarom artikel 31-1 Verdrag geen beletsel vormt voor strafvervolging, veroordeling en oplegging van straf in zaken als genoemd.
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep niet bij deze rechtspraak aangesloten. Integendeel, hij heeft naar voren gebracht dat zijns inziens ook het binnenkomen van de vreemdeling met een vals of vervalst paspoort een ‘illegal entry’ oplevert en dat mitsdien bij vervolging van die vreemdeling voor dat binnenkomen met een vals of vervalst paspoort toepassing van art. 31-1 Verdrag in de strafzaak niet is uitgesloten.
Het hof volgt de advocaat-generaal in dit standpunt.
Naar het oordeel van het hof dwingt voormeld citaat uit de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet, ook als dit wordt gezien in het geheel van de parlementaire behandeling van die wet, geenszins tot de door advocaat-generaal bij de Hoge Raad in 1987 getrokken conclusie.
Niet valt in te zien dat de inreis waarbij op enigerlei wijze de grenscontrole wordt omzeild wel de bescherming van art. 31-1 Verdrag zou kunnen opleveren terwijl de inreis waarbij aan autoriteiten belast met grensbewaking een reisdocument op andermans naam of een vals of vervalst reisdocument wordt getoond dit resultaat niet zou hebben. Zo’n onderscheid is juridisch te zeer gekunsteld.
De wijze waarop de verdachte zegt Nederland te zijn binnengekomen kan naar het oordeel van het hof derhalve worden aangemerkt als een “illegal entry” in de zin van het verdrag.
(ad b) “Coming directly from a territory where their life or freedom was threatened”
1) De totstandkoming van het Verdrag
Eén van de vereisten waaraan de vreemdeling moet voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor bescherming tegen strafsancties op grond van het Vluchtelingenverdrag is dat hij rechtstreeks moet komen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd in de zin van artikel 1 van Pro het verdrag, te verstaan als dat de vreemdeling een gegronde vrees heeft voor vervolging wegens ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een sociale groep, waartegen hij geen effectieve bescherming kan inroepen (‘persecution’).
Uit de travaux préparatoires voor het Verdrag blijkt dat aan de definitieve formulering van art. 31-1 Verdrag op dit onderdeel veel discussie is voorafgegaan (zie hiervoor internetsite UNHCR, waarop de travaux preparatoires zijn opgenomen, en de publicatie “The Refugee Convention, the travaux preparatoires analysed” van Paul Weiss, Cambridge, 1995). Het hof vermeldt in dit verband de uit die publicaties blijkende volgende omstandigheden.
De regering van Frankrijk was bevreesd voor een grote instroom van vluchtelingen uit de haar omringende landen, terwijl deze vluchtelingen in deze landen reeds een veilig heenkomen hadden gevonden. Frankrijk wilde onder deze omstandigheden gerechtigd zijn om dergelijke vluchtelingen enige tijd te detineren. De onderhandelaars hebben zich ingespannen om een formulering te vinden die aan de Franse wensen voldeed en waarmee werd voorkomen dat personen die verbleven dan wel zich hadden gevestigd in een veilig land strafrechtelijke immuniteit zouden genieten na onrechtmatige binnenkomst en verblijf in een tweede land van ontvangst.
Daarnaast speelde de problematiek van Oost-Europese vluchtelingen die zich soms in de loop van enkele jaren één of meermalen genoodzaakt zagen om te vluchten vanuit het land dat hen aanvankelijk opvang had geboden. Daarbij stond het voorbeeld voor ogen van de Poolse vluchteling die na enige tijd in veiligheid te zijn geweest in Tsjecho-Slowakije dit laatste land wegens nieuwe ontwikkelingen moest ontvluchten naar een West-Europees land. Een eerder concept van het artikellid waarbij het criterium was dat de vreemdeling direct diende te komen vanuit zijn ‘country of origin’ bood hiervoor geen oplossing.
Uit beide kwesties kan worden afgeleid dat bij de voorbereidingen van het verdrag niet zozeer de problematiek van de zogeheten ‘transitlanden’ centraal heeft gestaan maar de authenticiteit van het vluchtelingschap. Tegen deze achtergrond moet worden begrepen dat in art. 31-1 Verdrag tevens de formulering is opgenomen dat de vreemdeling moet ‘show good cause’ voor zijn illegale inreis en verblijf.
De voorzitter, de Nederlander Van Heuven Goedhart, die zich heeft ingespannen om aan de Fransen tegemoet te komen, heeft juist op het punt van de transitproblematiek op enig moment zijn eigen persoonlijke vluchtrelaas naar voren gebracht dat inhield dat hij in 1944, gespreid over enige tijd via diverse landen vanuit Nederland naar het veilige Gibraltar was gereisd.
Het hof begrijpt uit een en ander dat tijdens de totstandkoming van het Vluchtelingenverdrag het accent niet heeft gelegen op het voorkómen dat een vluchteling via één of meer andere landen naar zijn beoogde land van bestemming reist.
Het Vluchtelingenverdrag is tot stand gekomen in het Europa van enige jaren na de Tweede Wereldoorlog. Diverse kwesties hielden de verdragsluitende Staten verdeeld. In het oog springend is de temporele beperking: de vraag naar de toepasselijkheid van het verdrag op personen die vluchteling zijn geworden ten gevolge van gebeurtenissen vóór of ook na
1 januari 1951. Verder was er de discussie of het verdrag betrekking diende te hebben op vluchtelingen uit Europa of vanuit de gehele wereld (“europeanisme” versus “universalisme”).
Bij het protocol van 31 januari 1967, in werking getreden op 4 oktober 1967, is de grensdatum van 1 januari 1951 vervallen ten einde aan het verdrag een universeel bereik te verschaffen. Het betreft dus essentiële wijzigingen. Van een gewijzigd inzicht in de transitproblematiek is bij die gelegenheid evenwel niet gebleken.
Zoals ook onderkend door de rechtbank Haarlem in haar uitspraak van 17 september 2008 (LJN: BF1164) wordt in het Nederlandse vreemdelingenbeleid een maatstaf gehanteerd die ruimte geeft aan de transitproblematiek. De Vreemdelingencirculaire vermeldt in C4/3.8.2 als stelregel op dit punt dat een verblijf van twee weken of meer in een derde land erop wijst dat de vreemdeling niet de intentie had om naar Nederland door te reizen maar dat objectieve feiten en omstandigheden aanleiding kunnen geven om naar boven dan wel beneden af te wijken.
Gezien het voorgaande dwingt het Vluchtelingenverdrag zelf naar het oordeel van het hof niet tot het stellen van de eis dat de vluchteling zonder enige onderbreking en zonder te reizen door een land waarin hij ook de bescherming van de autoriteiten zou kunnen inroepen, naar het land reist waar hij asiel aanvraagt.
De enkele omstandigheid dat de verdachte volgens zijn verklaring vanuit zijn land van vertrek, alvorens Nederland binnen te komen, is gereisd door Syrië en Griekenland brengt mitsdien nog niet mee dat hem een beroep op toepassing van art. 31-1 Verdrag niet zou kunnen toekomen.
2) Betekenis van een gehonoreerde Dublinclaim
De advocaat-generaal heeft in het kader van de uitleg van het vereiste ‘coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of Article 1’ erop gewezen dat in de zaak van de verdachte de Dublinclaim is gehonoreerd, hetgeen inhoudt dat het asielverzoek van de verdachte in beginsel in Griekenland zal worden behandeld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De zogeheten Dublinverordening, vastgesteld door de Raad van de Europese Unie op 18 februari 2003 (nr.343-2003), regelt de criteria en de instrumenten om te bepalen welke EU-lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een land van buiten de Unie bij één van de lidstaten wordt ingediend. De verordening is bindend voor alle lidstaten behalve Denemarken.
Uit de considerans van de verordening blijkt (onder 2) dat de lidstaten uitgaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel, hetgeen inhoudt dat zij alle het beginsel van non-refoulement (verbod op uitzetting van personen die aanspraak hebben op bescherming van het Vluchtelingenverdrag, het EVRM of het Anti-folterverdrag) eerbiedigen en dat zij alle worden beschouwd als veilige landen voor asielzoekers.
Voor zover in deze zaak van belang regelt de verordening in artikel 10, eerste lid, dat wanneer is vastgesteld dat een asielzoeker op illegale wijze de grens van een lidstaat heeft overschreden, de verantwoordelijkheid voor de behandeling van een asielverzoek bij die lidstaat berust. Bij dit ‘land van eerste binnenkomst’ kan een lidstaat waar de vreemdeling een asielverzoek doet, een zogeheten ‘Dublinclaim’ neerleggen, dat wil zeggen een verzoek aan dat eerste land om de verantwoordelijkheid voor de behandeling van de aanvraag over te nemen.
In de onderhavige zaak is deze claim door Nederland bij Griekenland gedaan. Als gevolg van tijdsverloop sinds de indiening is, op grond van artikel 18, zevende lid, van de verordening -zo begrijpt het hof de door het OM overgelegde informatie van de IND - het verzoek tot overname van rechtswege aanvaard.
Op basis hiervan is de asielaanvraag van de verdachte door de staatssecretaris van justitie afgewezen en is hij in afwachting van de beslissing van de vreemdelingenrechter op zijn, tegen deze afwijzende beschikking, ingestelde beroep.
Een verzoek om een voorlopige voorziening, inhoudend dat de verdachte hangende het beroep niet uit Nederland zal worden verwijderd, is door de voorzieningenrechter toegewezen.
Ten aanzien van de Dublinverordening overweegt het hof dat deze verplichtingen schept tussen de lidstaten. De bepalingen richten zich niet direct tot de vreemdeling. De vreemdeling kan er, zoals door de rechtbank Haarlem is geoordeeld in eerdergenoemde uitspraak, geen aanspraken aan ontlenen op vrijwaring van strafrechtelijke vervolging. Het hof voegt hier evenwel aan toe dat de verordening als zodanig ook geen regels bevat die verplichtingen scheppen voor de vreemdeling, bijvoorbeeld om zijn asielaanvraag in het land van eerste binnenkomst te doen.
De op de verordening gebaseerde claim schept een relatie tussen twee lidstaten maar biedt op zichzelf geen aanknopingspunt om te oordelen dat de vreemdeling niet heeft voldaan aan het vluchtelingenrechtelijke vereiste van de directe inreis. Dit komt ook tot uiting in de Nederlandse nationale regeling van de zogeheten derde-landenexcepties in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw2000).
Artikel 30 lid Pro 1 Vw2000 bevat de imperatieve weigeringsgronden voor de verblijfsvergunning asiel. Daaronder valt, naast het land van eerder verblijf met overnameovereenkomst (welke hier verder buiten beschouwing kan blijven), het geval dat een ander Dublin-land verantwoordelijk is voor behandeling van de asielaanvraag. In artikel 31, tweede lid, Vw2000 zijn onder h, i en j de facultatieve weigeringsgronden die betrekking hebben op derde landen, opgenomen.
Een gehonoreerde Dublin-claim levert een imperatieve weigeringsgrond op (artikel 30, eerste lid, onder d Vw2000). Hiervoor is toereikend dat de vreemdeling het Dublin-territoir is ingereisd via een ander EU-land (artikel 10, eerste lid, van de verordening). Anders dan bij de facultatieve weigeringsgronden van artikel 31, lid 2, onder h en i, Vw2000 (veilig derde land en land van eerder verblijf) geldt hier geen enkele eis met betrekking tot de duur van het verblijf. Voor de twee genoemde facultatieve weigeringsgronden is een indicatie voor de minimale verblijfsduur nader ingevuld met de eerdergenoemde “twee-wekenregel”.
Eén en ander houdt voor de onderhavige strafzaak in dat het enkele feit dat er sprake is van een gehonoreerde Dublin-claim op zichzelf geen aanknopingspunt geeft voor beoordeling van de vraag of de verdachte al dan niet direct is binnengekomen vanuit het grondgebied waar zijn leven of vrijheid werden bedreigd.
Hierbij moet nog worden bedacht dat de toetsing door de Nederlandse vreemdelingenrechter van de aanspraken van de asielzoeker (i.c. de verdachte) op toelating in beginsel beperkt zal blijven tot de vraag of de staatssecretaris van justitie op goede gronden toepassing heeft gegeven aan de weigeringsgrond van artikel 30, eerste lid, onder d, Vw2000. Een inhoudelijke beoordeling van zijn asielrelaas komt noch in de fase van besluitvorming door het bestuursorgaan noch in de fase van de rechterlijke toetsing door de vreemdelingenrechter aan de orde. Bij ongegrondverklaring van het beroep van de verdachte door de vreemdelingenrechter zijn het in beginsel de Griekse autoriteiten die deze inhoudelijke beoordeling zullen geven.
In enkele recente uitspraken heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat overdracht van vreemdelingen aan Griekenland ter behandeling van hun asielverzoek in beginsel geen risico op refoulement oplevert (onder meer in de uitspraak van 29 december 2008, LJN BG8478).
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de omstandigheid dat de Nederlandse autoriteiten beschikken over een gehonoreerde Dublinclaim voor de verdachte niet kan bijdragen aan de beoordeling of de verdachte al dan niet voldoet aan het verdragsvereiste dat hij rechtstreeks is ingereisd uit het land waar hij zich niet veilig achtte.
3) Is de vereiste behoedzaamheid betracht?
Bij deze stand van zaken zal het hof bezien of het openbaar ministerie bij de vervolgingsbeslissing in de zaak van de verdachte voldoende behoedzaam te werk is gegaan.
Uit meergenoemd vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 september 2008 (LJN: BF1164) blijkt dat de officier van justitie in die zaak ter terechtzitting het standpunt heeft ingenomen dat alleen de asielzoekers die naar het oordeel van het openbaar ministerie zeker niet onder de bescherming van art. 31-1 Verdrag vallen, worden vervolgd voor overtreding van artikel 231, tweede lid, WvSr en dat het OM zich daarbij in het bijzonder baseert op de verklaring van de verdachte zelf.
Dit standpunt wijkt af van de gedragslijn verwoord in de brief van de minister van 24 juli 2007 welke inhoudt dat, ingeval van een lopende asielprocedure, de officier van justitie na inzending van het dossier contact opneemt met de IND-locatie in de regio en dat de strafrechtelijke vervolging wordt aangehouden totdat de uitkomst van de asielprocedure bekend is.
Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat in het beleid zoals dat is verwoord in de brief van officier van justitie van Eck het OM meer ruimte voor zichzelf schept om te bepalen welke vreemdeling in elk geval niet de bescherming van art. 31-1 Verdrag kan inroepen. Verblijf in een “veilig land” gedurende “kortere of langere tijd”, kennelijk nader ingevuld als een termijn van twee weken, biedt op grond van dit beleid de zekerheid dat de verdachte niet aan het criterium van de directe inreis voldoet. De advocaat-generaal heeft zich met zijn stelling dat de verdachte in Griekenland in ieder geval veilig was, kennelijk willen aansluiten bij dit beleid.
Een nader onderscheid zoals dit nog was aangebracht in de brief van officier van justitie Vos van 5 februari 2008, waarbij relevant is of de vreemdeling bewegingsvrijheid heeft gehad in het als veilig aangemerkte land, keert in het door Van Eck beschreven beleid geldend vanaf 1 januari 2008 niet terug. Dit onderscheid is door de advocaat-generaal ter terechtzitting ook niet naar voren gebracht. Evenmin lijkt het OM in het door Van Eck weergegeven beleid betekenis toe te kennen aan de verklaring van de verdachte over de omstandigheden waaronder hij in Griekenland verbleef en ook de advocaat-generaal heeft ter terechtzitting aan hetgeen de verdachte in de onderhavige zaak heeft verklaard over de omstandigheden waaronder hij in Griekenland verbleef, geen aandacht geschonken.
Het hof is van oordeel dat behoedzaamheid aan de zijde van het OM om over te gaan tot vervolging in gevallen als de onderhavige op haar plaats is. Daarbij speelt een rol hetgeen het hof heeft overwogen aangaande de reikwijdte van art. 31-1 Verdrag. Er is in dit licht geen aanleiding om, waar het gaat om een onderbreking van de reis in een transitland, de grenzen zo nauw te trekken als de advocaat-generaal lijkt te willen doen. Daar komt bij, zoals eveneens overwogen, dat een gehonoreerde Dublinclaim inhoudelijk geen bijdrage kan leveren aan een toetsing van de gegrondheid van de vluchtmotieven van de vreemdeling.
Voorts merkt het hof op dat het OM en de strafrechter geen taak hebben bij de beoordeling van een asielverzoek. Dit betekent dat het in beginsel noch aan het OM noch aan de strafrechter is om te treden in een beoordeling van asielgerelateerde gronden voor toelating. Daar waar het verblijf in een veilig derde land wordt tegengeworpen, wordt in feite in een dergelijke beoordeling getreden nu dit één van de facultatieve weigeringsgronden van artikel 31, tweede lid, Vw 2000 betreft. Het facultatieve karakter is een vingerwijzing dat hierbij rekening dient te worden gehouden met feiten en omstandigheden van het concrete geval en dat ambtshalve kennis van een daartoe toegerust bestuursorgaan mede een rol heeft te spelen in de beoordeling.
Ook indien wordt uitgegaan van het interstatelijk vertrouwensbeginsel op grond waarvan Griekenland als veilig land wordt aangemerkt, laat dit de vereiste behoedzaamheid bij een beoordeling op individueel niveau onverlet.
Toegepast op de zaak van de verdachte betekent dit het volgende. In zijn verhoor bij de Koninklijke Marechaussee op 1 november 2007 heeft de verdachte verklaard dat hij ongeveer tien dagen in Athene heeft verbleven in een hotel in de wijk Amonia en dat hij het paspoort waarmee hij op 1 november 2007 naar Nederland is gereisd in Griekenland heeft gekregen.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep dit relaas in grote lijnen herhaald en daaraan toegevoegd dat hij in Griekenland is opgevangen en naar een hotel is gebracht en dat hij het hotel in Athene niet wenste te verlaten, omdat hij bang was te worden opgepakt.
Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet (uitsluitend) op grond van het tijdscriterium worden geconcludeerd dat aan de eis van de directe inreis niet is voldaan.
Het door het OM eerder verwoorde beleid waarbij de asielprocedure wordt afgewacht, biedt dan meer waarborgen. Als toch, hangende de asielprocedure, tot vervolging wordt overgegaan, dienen naar het oordeel van het hof strenge eisen gesteld te worden aan de motivering van deze beslissing. In de situatie van de verdachte is hieraan in elk geval niet voldaan. Het is niet evident dat de verdachte niet de bescherming geniet van artikel 31-1 Verdrag.
Het hof ziet hierbij onder ogen dat in het geval van de verdachte alsmede in vergelijkbare andere gevallen de statusdeterminatie mogelijk in een ander EU-land zal plaatsvinden. Dit heeft een complicerend effect bij het toepassen van vervolgingsbeleid waarbij de besluitvorming op een aanvraag om toelating wordt afgewacht.
Dit is echter een onvermijdelijk gevolg van een proces waarbij geleidelijk een Europese ruimte zonder binnengrenzen tot stand wordt gebracht en in communautair kader gezamenlijke inspanningen worden verricht voor het beheer van de buitengrenzen ook waar het de binnenkomst van asielzoekers betreft.
(ad c) “Provided they present themselves without delay to the authorities”
Het hof zal het tweede argument van de advocaat-generaal voor zijn stelling dat de verdachte niet de bescherming geniet van art. 31-1 Verdrag nog kort beschouwen. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting namelijk ook gesteld dat de verdachte niet onverwijld asiel heeft aangevraagd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft bij zijn verhoor bij de Koninklijke Marechaussee op 1 november 2007 gezegd dat hij naar Zweden wilde en daarna dat hij in Nederland een toekomst wilde opbouwen.
Blijkens de brief van het IND heeft de verdachte op 5 november 2007 een officieel asielverzoek in Nederland ingediend.
De staatssecretaris van justitie hanteert als criterium een termijn van 48 uur na grensoverschrijding waarbinnen een asielzoeker te kennen dient te geven asiel te vragen (C4/ 3.3 Vc). Een termijnoverschrijding van 48 uur brengt niet onverkort mee dat niet is voldaan aan de eis van art. 31-1 Verdrag zich “without delay” bij de autoriteiten te melden. Het vluchtverhaal is bij de invulling van deze eis niet te passeren. Waarbij het hof ook nog opmerkt dat de verdachte al bij de Koninklijke Marechaussee te kennen heeft gegeven in Nederland te willen blijven.
Bovendien is gesteld noch gebleken dat de verdachte bij zijn binnenkomst geen asielmotieven had.
Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de verdachte niet binnen de daaraan te stellen grenzen tijdig asiel heeft aangevraagd.
V. Vluchtelingenverdrag en overige gronden van toelating
Een resterende kwestie is welke gevolgen verlening van asiel in enige EU-lidstaat, die niet is gebaseerd op erkenning als verdragsvluchteling, maar op een andere, aan het betreffende nationale stelsel ontleende, grond, behoort te hebben voor de bescherming als bedoeld in art. 31-1 Verdrag.
Hierover wordt in de literatuur, mede naar aanleiding van rechterlijke beslissingen in onder meer Engeland, gediscussieerd. Zie onder andere G.S. Goodwin-Gill, Article 31 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees in E. Feller, Refugee Protection in International Law, 2001, tevens beschikbaar op www.unhcr.org. Deze auteur spreekt over “presumptive refugees”.
Naar Nederlands vreemdelingenrecht bijvoorbeeld kan een asielzoeker worden toegelaten als vluchteling in de zin van het Verdrag van Genève (de zogeheten a-grond van artikel 29, lid 1, Vw2000). Daarnaast kent artikel 29, lid 1, Vw2000 drie andere gronden voor verlening van een verblijfsvergunning asiel. Dit zijn: b) gegronde vrees voor schending van artikel 3 EVRM Pro bij uitzetting, c) klemmende redenen van humanitaire aard (het zogenaamde traumatabeleid) en d) terugkeer zou van bijzondere hardheid zijn gezien de algehele veiligheidssituatie in het land van herkomst (het zogeheten categoriaal beschermingsbeleid).
In de brief van 24 juli 2007 van de minister van justitie aan VluchtelingenWerk Nederland is gesteld dat na toelating op één van deze drie andere gronden de bescherming van artikel 31-1 Verdrag niet kan worden ingeroepen.
Nu het hof tot de conclusie komt dat voor een goede beoordeling het gewenst is de uitkomst van de asielprocedure af te wachten, kan deze kwestie verder onbesproken blijven.
VI. Eindoordeel
Nu naar het oordeel van het hof niet de vereiste behoedzaamheid is betracht bij de beantwoording van de vraag of de verdachte binnen het bereik van de bescherming van art. 31-1 Verdrag valt en diens statusdeterminatie niet is afgewacht, kan niet worden uitgesloten dat deze verdragsbepaling op hem van toepassing is.
Dit betekent dat in het geval van de verdachte het openbaar ministerie te lichtvaardig tot vervolging is overgegaan.
Dit leidt tot het oordeel dat het openbaar ministerie in dit stadium niet in de vervolging van de verdachte kan worden ontvangen. Het hof zal het OM daarom niet-ontvankelijk verklaren.
Gelet op deze te nemen beslissing behoeft het verweer van de raadsvrouw dat de verdachte daadwerkelijk een geldig beroep op art. 31-1 Verdrag toekomt omdat hij heeft voldaan aan de voorwaarden van die verdragsbepaling in dit stadium van de strafprocedure nog geen bespreking.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A. Krikke, mr. R.M. Steinhaus en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van mr. J.K.D. Bakker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 juni 2009.
Mr. Aardema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.