Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P08/00445
26 november 2009
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/4123 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
de inspecteur
en
[X BV], te [Z], belanghebbende,
gemachtigden drs. G.P.J. van Buggenum en mr. D.G. Barmentlo (KPMG Meijburg & Co, Belastingadviseurs te Amstelveen).
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van € 29.740.654, met een aftrek elders belast van € 5.522.230.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 16 mei 2007, de aanslag gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 27 maart 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd, met dien verstande dat een aftrek elders belast in aanmerking is genomen van € 10.259.276, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van
€ 1.207,50 en de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht ad € 285 te vergoeden.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 april 2008, aangevuld bij brief van 21 mei 2008. Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1.1. Belanghebbende, opgericht in 1988, fungeert als financieringsmaatschappij van [A]. Zij is een onmiddellijke dochtervennootschap van de ter beurze genoteerde [B SA].
2.1.2. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.6 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’:
“2.1. Eiseres, opgericht op 26 november 1998, fungeert als groepsfinancieringsmaatschappij binnen een concern. [B SA], gevestigd te Portugal, is in het onderhavige jaar haar enig aandeelhouder.
2.2. In 2003 heeft eiseres leningen verstrekt aan [C SA], een gelieerde vennootschap welke is gevestigd te Brazilië. Tevens heeft eiseres in 2003 door een gelieerde vennootschap aan [C SA] verstrekte leningen overgenomen. Al deze leningen luiden in Amerikaanse dollars (USD) dan wel in euro’s. De leningen zijn op balansdatum groot USD 30.000.000, USD 60.000.000, USD 120.000.000, € 44.000.000 en € 416.000.000.
2.3. De rente op de leningen van USD 30.000.000 en USD 60.000.000 bedraagt 13,25%. De rente op de lening van USD 120.000.000 bedraagt LIBOR + 5%. In de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van eiseres, welke luidt in euro’s, is € 68.010.791 als bruto interest uit Brazilië verantwoord. Voorts is in de aangifte opgenomen dat de kosten die betrekking hebben op deze inkomsten € 52.002.378 bedragen. Dit bedrag is in een bijlage bij de aangifte als volgt gespecificeerd:
Interestkosten € 18.151.123
Koersverschil [C SA] € 33.139.763
Indirecte kosten € 135.667
Overige kosten € 575.825
Totaal € 52.002.378
Het hierboven genoemde koersverlies is een verlies op de hoofdsom van de onder 2.2. opgenomen USD-leningen.
2.4. Op de door [C SA] betaalde rente is 15% Braziliaanse bronbelasting ingehouden, zijnde een bedrag van € 10.201.619. Op grond van artikel 23, vierde lid, onderdeel b van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (hierna: het Belastingverdrag) wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen 20% van de rente-inkomsten, zijnde € 13.602.158. In de aangifte vennootschapsbelasting 2003 is voormelde bronheffing verhoogd met € 7.900.911 niet verrekende bronheffing uit voorgaande jaren. De eerste limiet zoals opgenomen in artikel 36, tweede lid, onderdeel a, in samenhang met artikel 37 van Pro het besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna ook de eerste limiet) is in de aangifte als volgt berekend: € 13.602.158 (20% x bruto interest) + € 7.900.911 (voortgewentelde bronbelasting)= € 21.503.069.
2.5. Bij beschikking als bedoeld in artikel 37 van Pro het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: het Besluit) van 22 november 2005 is de te verrekenen bronbelasting met betrekking tot het jaar 2003 vastgesteld op € 8.079.927. In deze beschikking is opgenomen dat de totaal met volgende jaren te verrekenen buitenlandse bronbelasting € 15.980.837 bedraagt, bestaande uit € 8.079.927 betrekking hebbende op het jaar 2003 en € 7.900.910 te verrekenen bronbelasting uit daaraan voorafgaande jaren.
2.6. Met dagtekening 24 december 2005 is aan eiseres de onderhavige aanslag met inachtneming van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting (hierna ook: aftrek elders belast) van € 5.522.230 opgelegd. De aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd.”
Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van deze feiten uit.
2.1.3. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan nog worden toegevoegd dat in een faxbericht van gemachtigde aan de inspecteur van 16 mei 2006 het volgende is vermeld:
“In 2003 heeft belanghebbende leningen verstrekt aan (of leenvorderingen gekocht op) de gelieerde Braziliaanse vennootschap [C SA]. Deze leningen luidden deels in Amerikaanse dollar (USD 30 miljoen, USD 60 miljoen en USD 120 miljoen) en deels in euro (€ 44 miljoen en € 416 miljoen). In 2003 is niet op de Amerikaanse dollar leningen afgelost. De totale tegenwaarde van de Amerikaanse dollar leningen bedroeg per 31 december 2003 € 166.270.784. Als gevolg van de daling van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro heeft belanghebbende terzake van deze leningen in 2003 een valutaverlies gerapporteerd van € 33.139.764. Ter illustratie daalde de koers van de Amerikaanse dollar van 0,9536 per 1 januari naar 0,7918 per 31 december 2003.
(…)
Terzake van de leningen aan [C SA] heeft belanghebbende in 2003 rente-inkomsten verantwoord van in totaal (de tegenwaarde van) € 68.010.791. Het rentepercentage op de leningen van USD 30 miljoen en USD 60 miljoen was vast en bedroeg 13,25%.
Het rentepercentage op de USD 120 miljoen was variabel (USD LIBOR + 5%) en bedroeg gemiddeld globaal 6,5% over 2003. Het rentepercentage op de euro leningen was variabel (EURIBOR + 7%) en bedroeg gemiddeld globaal 9,5% over 2003.
(…)
Belanghebbende heeft de USD 30 miljoen en USD 60 miljoen gefinancierd met eigen vermogen. De overige leningen aan [C SA] zijn gefinancierd uit de opbrengst behaald met de uitgifte van een obligatielening in de markt luidend in euro (600 miljoen). De rentekosten die hiermee in 2003 verband hielden bedroegen € 18.151.123.”
3. Geschil in hoger beroep
In geschil is de vraag of de (negatieve) koersverschillen uit hoofde van de door belanghebbende aan [C SA] verstrekte dollarleningen voor de berekening van de aftrek elders belast in mindering behoren te komen van de over die leningen genoten rente-inkomsten.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.1. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil neemt het Hof de Overeenkomst van 8 maart 1990 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belastingheffing en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met protocol, Trb. 1990, 67 (hierna: het Verdrag) als uitgangspunt. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 11 Interest Pro
1. Interest afkomstig uit een Overeenkomstsluitende Staat en betaald aan een inwoner van de andere Overeenkomstsluitende Staat mag in die andere Staat worden belast.
2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast (…).
(…)
4. De uitdrukking ‘interest’, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.
(…)
Artikel 23 Vermijding Pro van dubbele belasting
1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast.
(…)
3. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens (…) artikel 11, tweede lid, (…) van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in Brazilië over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar het bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.
4. Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:
(…)
b. met betrekking tot interest als bedoeld in artikel 11, tweede lid, 20 percent van die interest, (…).”
4.1.2. De tweede volzin van art. 23, derde lid, van het Verdrag verwijst voor de wijze waarop de voorkoming van dubbele belastingheffing moet worden berekend naar de Nederlandse wetgeving. Daartoe behoort het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642 (tekst van vóór 1 januari 2009; hierna: het Besluit). In het Besluit is onder meer het volgende bepaald:
“Hoofdstuk 2 Inkomstenbelasting
(…)
Afdeling 2 Inkomen uit werk en woning
(…) Paragraaf 2 Verrekening
(…)
Artikel 15 Verrekening Pro buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty’s
1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend voor in het inkomen uit werk en woning (…) begrepen (…), interest (…).
2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: (…).
4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten (…).
(…)
Hoofdstuk IV
Vennootschapsbelasting
(…)
Afdeling 2 Verrekening
Artikel 36 Verrekening Pro van buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty’s
1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst, maar niet in enige in artikel 32 bedoelde Pro buitenlandse winst, begrepen dividenden, interest en royalty’s, indien:
a. de vennootschap die de dividenden uitdeelt of de schuldenaar van de rente en royalty's in een ontwikkelingsland woont of gevestigd is, en
b. de dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die vanwege dat land, al dan niet aan de bron, wordt geheven.
2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:
a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting;
b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty’s staan tot de noemerwinst.
(…)
4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten (…).
(…)
6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 33, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd is.
(…)
Artikel 37. Voortwenteling niet verrekende belasting dividenden, interest en royalty’s
Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 36 en Pro artikel 36a dat door de toepassing van artikel 36, tweede lid, onderdeel b, of zesde lid, onderscheidenlijk door de toepassing van artikel 36a, tweede lid, onderdeel b, of vijfde lid, niet leidt tot een vermindering van vennootschapsbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgende jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.”
4.1.3. In de toelichting op het Besluit is met betrekking tot onder meer artikel 36 het Pro volgende vermeld:
“De in deze artikelen opgenomen regeling voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s uit ontwikkelingslanden stemt, zij het aangepast aan de vennootschapsbelasting, overeen met de in de artikelen 15 tot en met 18 opgenomen regeling voor de verrekening in box I. Verwezen zij naar de toelichting op deze artikelen. De noemer uit de breuk van de tweede limiet is omschreven in artikel 33, vierde lid.”
In de toelichting op artikel 15 van Pro het Besluit is onder meer het volgende vermeld:
“In het tweede lid zijn voor wat betreft de omvang van de verrekening twee limieten opgenomen. De laagste hiervan is beslissend. (…)
De tweede limiet sluit aan bij de Nederlandse belasting die over de opbrengsten wordt geheven. Doel van de limiet is te voorkomen dat meer verrekening wordt gegeven dan Nederland over de inkomsten heft. (…) Teller van de breuk vormt het op grond van het eerste lid in aanmerking te nemen bedrag aan (…) interest (…).
(…)
Het vierde lid ziet op de bij de toepassing van de zogenoemde tweede limiet in aanmerking te nemen kosten. (…) Bij dividenden en interest moet het ontvangen bruto-bedrag worden verminderd met alle daarmee verband houdende kosten. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om dit expliciet in de tekst van het Besluit vast te leggen. (…).”
4.1.4. Naar het Hof begrijpt vormt de in de toelichting op het Besluit ter zake van artikel 15, vierde lid, Besluit opgenomen explicitering een codificatie van hetgeen is beslist in onder meer het arrest HR 11 maart 1992, nr. 26.101, BNB 1992/170, inzake de aftrek elders belast met betrekking tot inkomsten uit hoofde van beleggingen in Canadese hypothecaire vorderingen. De Hoge Raad heeft in dit arrest onder meer als volgt beslist:
“4.1. Het primaire middel strekt ten betoge dat in de teller van de breuk, bedoeld in artikel XVIII, paragraaf 2, van het Verdrag, de inkomsten als bedoeld in artikel III, paragraaf 1, in casu de ontvangen hypothecaire interesten dienen te worden begrepen voor het bruto-bedrag.
Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het Hof heeft met juistheid beslist dat de onderhavige bepaling de strekking heeft te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Canada mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan.
Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.”
4.2. Vaststaat dat belanghebbende haar winst en belastbaar bedrag in euro’s heeft berekend, dat zij aan een gelieerde in Brazilië gevestigde vennootschap omvangrijke dollarleningen heeft verstrekt, dat zij over die leningen in 2003 € 68.010.791 aan rente heeft genoten, dat zij in haar aangifte € 52.002.378 aan op deze rente-inkomsten drukkende kosten heeft verantwoord en dat zij zich nader op het standpunt heeft gesteld dat het koersverlies dollar/euro ten bedrage van € 33.139.763 dat zij op de leningen in aanmerking heeft genomen bij de berekening van de aftrek elders belast niet als kosten in mindering van het (bruto) renteresultaat behoort te worden gebracht. Dit standpunt houdt in dat de teller van de voorkomingsbreuk € 49.148.176 (= € 68.010.791 -/- [€ 52.002.378 -/- € 33.139.763]) bedraagt.
4.3.1. De inspecteur heeft gesteld dat de valutaresultaten die in aanmerking zijn genomen op de door belanghebbende aan [C SA] verstrekte dollarleningen als kosten in de zin van artikel 36, vierde lid, van het Besluit moeten worden beschouwd en op die grond bij de bepaling van de aftrek elders belast in mindering dienen te komen van de uit hoofde van die leningen genoten rente. Belanghebbende heeft deze stelling betwist.
4.3.2. Volgens de inspecteur bedraagt de teller van de voorkomingsbreuk € 16.008.413
(= € 68.010.791 -/- € 52.002.378). De inspecteur en belanghebbende zijn het erover eens dat de noemer van de voorkomingsbreuk € 29.740.654 bedraagt en de verschuldigde vennootschapsbelasting € 10.259.276. Uitgaande van deze gegevens heeft de inspecteur de aftrek elders belast berekend op € 5.522.230.
4.3.3. Bij belanghebbende komt de berekening van de zogenoemde tweede limiet uit op
€ 16.954.056. Het bedrag van de zogenoemde eerste limiet als bedoeld in artikel 36, tweede lid, aanhef en onderdeel a, in samenhang met artikel 37, van het Besluit bedraagt in casu
€ 21.503.069 (uitspraak rechtbank, onderdeel 2.4). Nu in artikel 36, zesde lid, Besluit – kort gezegd – is bepaald dat de voorkoming niet hoger kan zijn dan de in Nederland geheven vennootschapsbelasting ad € 10.259.276, dient de voorkoming van dubbele belasting tot het laatst vermelde bedrag te worden beperkt, indien de opvatting van belanghebbende wordt gevolgd.
4.4.1. Ingevolge artikel 23, derde lid, van het Verdrag dient een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te worden verleend voor de bestanddelen van het inkomen die – in dit geval – op grond van artikel 11 van Pro het Verdrag door Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen zijn begrepen in de grondslag die is bedoeld in het eerste lid van artikel 23 van Pro het Verdrag. Nu in artikel 23, eerste lid, Verdrag is bepaald dat tot de grondslag waarover Nederland bevoegd is te heffen (ook) de bestanddelen van het inkomen behoren die overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag in Brazilië mogen worden belast, geldt dat het object waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend – in dit geval – bestaat uit interest afkomstig uit Brazilië en betaald aan een inwoner van Nederland, zoals is bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het Verdrag.
4.4.2. Waar in artikel 36, eerste lid, van het Besluit sprake is van ‘in de winst begrepen interest’, moet hier in beginsel hetzelfde inkomensbestanddeel onder worden verstaan als waarover Brazilië op de voet van artikel 11, eerste lid, Verdrag belasting mag heffen. Het Hof zal eerst nagaan of (positieve dan wel negatieve) koersverschillen binnen het bereik van artikel 11, eerste lid, Verdrag zouden kunnen vallen voorzover dit artikel fungeert als toewijzingsbepaling; zulks dus afgezien van de functie die artikel 11, eerste lid, Verdrag – in samenhang met artikel 23 Verdrag Pro – heeft ter bepaling van het object van de voorkoming als bedoeld in artikel 36 van Pro het Besluit.
4.4.3. Koersverschillen ter zake van de hoofdsom van de lening waarover rente wordt genoten blijven op grond van de tekst van artikel 11, eerste lid, Verdrag buiten het bereik van die bepaling. Deze koersverschillen houden verband met de bron (= de hoofdsom), zijnde het bedrag waarover rente wordt berekend, terwijl de in artikel 11 van Pro het Verdrag bedoelde interest een vergoeding (vrucht) voor de terbeschikkingstelling van die hoofdsom betreft. Het gaat hier dus om in beginsel geheel verschillende grootheden. Dit komt ook tot uiting in artikel 11, vierde lid, Verdrag, in zoverre daarin wordt gesproken van ‘inkomsten uit geldlening’. Weliswaar vallen de grootheden (interest en koersverschillen) in de winstsfeer onder één noemer, maar voor de analytische grondslag waarop voorkoming van dubbele belastingheffing wordt verleend is dat niet van belang. Het Hof gaat in dit verband eraan voorbij dat – zoals de inspecteur heeft betoogd – het onderscheid tussen rente en koersfluctuaties in economische zin minder absoluut is dan het vanuit formeel-juridisch gezichtspunt lijkt (zie hierna r.o. 4.5.4), aangezien de tekst geen enkel aanknopingspunt biedt om te veronderstellen dat met ‘interest’ in artikel 11, eerste lid, van het Verdrag ook koersverschillen op de lening waarover interest wordt genoten zouden zijn bedoeld.
4.4.4. Van belang is voorts dat in artikel 11, eerste lid, Verdrag wordt gesproken van ‘betaalde interest’. Naar het oordeel van het Hof ligt deze terminologie in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen en biedt deze geen ruimte om ook inkomensbestanddelen die niet als zodanig worden betaald en die als gevolg van de gehanteerde waarderingsmethode in het resultaat tot uiting komen, zoals de onderhavige (negatieve) koersverschillen, tot het in artikel 11, eerste lid, Verdrag bedoelde bestanddeel van het inkomen te rekenen. Voorzover al van belang – Brazilië is geen lid van de OESO – kan ook aan het commentaar op artikel 11 van Pro het OESO-modelverdrag 1977 (par. 18 – 19) geen steun voor het standpunt van de inspecteur worden ontleend.
4.5.1. Indien artikel 11, eerste lid, van het Verdrag, (uitsluitend) als toewijzingsregel fungeert, geldt ‘interest’ als een bruto begrip: het bronland mag over de bruto interest bronheffing inhouden; indien daarentegen artikel 11, eerste lid, Verdrag – in samenhang met artikel 23 Verdrag Pro – fungeert ter bepaling van het object van de voorkoming als bedoeld in artikel 36 van Pro het Besluit, dan geldt ‘interest’ als een naar nationale maatstaven uit te leggen netto begrip (verg. onder meer het arrest BNB 1992/170; dat het hier een ook elders voorkomende wijze van verdragstoepassing betreft blijkt bijv. uit Bundesfinanzhof 9 april 1997, I R 178/94). Op deze grond kunnen bij de voorkoming van dubbele belastingheffing direct met de genoten interest verband houdende kosten, zoals nader is bepaald in artikel 36, vierde lid, Besluit, op dat bestanddeel van het inkomen in mindering komen.
4.5.2. Op dit punt heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld:
“4.5. In het vierde lid van artikel 36 van Pro het Besluit is neergelegd dat de interest dient te worden verminderd met de daarmee verband houdende kosten. Deze bewoordingen verzetten zich tegen een uitleg waarbij interest verminderd wordt met valutaresultaten. Het gebruik van de term “de daarmee verband houdende kosten” duidt erop dat de besluitgever niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de rente-inkomsten in aftrek kan worden gebracht doch uitsluitend in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven, zoals beheerskosten en renten wegens financiering van schulden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162 merkt de rechtbank valutaresultaten, positieve of negatieve, niet aan als lopende uitgaven in vorenvermelde zin. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat positieve valutaresultaten geen negatieve kosten zijn in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…). Voorts leidt de rechtbank deze benadering van het begrip kosten af uit het door de wetgever in de tekst van artikel 10a, eerste lid Wet Vpb gemaakte onderscheid tussen kosten en valutaresultaten. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat valutaresultaten, geleden op de hoofdsom, niet aan te merken zijn als de in het vierde lid van artikel 36 van Pro het Besluit genoemde “de daarmee verband houdende kosten”.”
4.5.3. Het Hof volgt de rechtbank in dit oordeel, met dien verstande dat aan het arrest HR 20 april 1977, BNB 1977/162, ook een aanwijzing kan worden ontleend dat koersverschillen niet als kosten zijn te beschouwen.
4.5.4. Aan het hiervoor overwogene doet niet af dat in economische zin sprake kan zijn van een verband tussen de marktrente voor een lening en de valuta waarin die lening is uitgedrukt (vergelijk r.o. 3.8 in HR 26 september 2008, 43.338, BNB 2009/23). Rente bevat in de visie van de inspecteur mede een vergoeding voor het valutarisico. Op die grond zou een negatief valutaresultaat dat ter zake van een lening bij de winstbepaling tot uiting is gebracht op de over die lening genoten rente in mindering moeten worden gebracht. In de uitleg van het begrip ‘kosten’ die het Hof voorstaat is evenwel voor de meer economische benadering van de inspecteur geen plaats, nog daargelaten de vraag hoe in deze zienswijze een positief valutaresultaat in aanmerking zou moeten worden genomen (in de visie van de inspecteur zou een dergelijk resultaat naar het Hof begrijpt het zogenoemde tellerinkomen verhogen).
4.5.5. Ook het arrest HR 9 maart 1994, nr. 29.252, BNB 1994/126 doet – anders dan de inspecteur heeft betoogd – aan het vooroverwogene niet af. De ‘kosten en lasten’ waar het in dit arrest om ging waren rentekosten uit hoofde van de financiering van leningen aan een Franse vennootschap waarover aan Franse bronheffing onderworpen rente was ontvangen.
In deze zaak heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van de strekking van het voorkomingsartikel – in dit geval artikel 24, aanhef en onderdeel A, derde lid, aanhef en onderdeel b, Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, Trb. 1973, 83 – het object van de voorkoming in de teller van de voorkomingsbreuk niet voor het bruto bedrag daarvan in aanmerking moet worden genomen. In dit opzicht vormt het arrest een bevestiging van onder meer het arrest BNB 1992/170 (zoals hiervoor aangehaald). Daaruit volgt echter niet dat (negatieve) valutaresultaten als kosten zouden kunnen worden aangemerkt. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat dit anders is, omdat in rechtsoverweging 3.2 van het arrest BNB 1994/126 sprake is van op de genoten interest in mindering te brengen en aan die interest toe te rekenen ‘kosten en lasten’, wijst het Hof deze zienswijze af. Het arrest BNB 1994/126 bevat geen enkele aanwijzing dat met ‘kosten en lasten’ ook zou zijn gedoeld op valutaresultaten.
4.5.6. Nu de onderhavige koersverschillen geen ‘interest’ zijn als bedoeld in art. 11, eerste lid van het Verdrag en ook geen kosten als bedoeld in artikel 36, vierde lid, van het Besluit, kan op zichzelf de strekking van artikel 23 van Pro het Verdrag in samenhang met artikel 36 van Pro het Besluit niet tot een ander oordeel leiden. Het beroep dat de inspecteur doet op de strekking van de voorkomingsbepalingen faalt derhalve.
4.6.1. Ook indien – veronderstellenderwijs – ervan zou worden uitgegaan dat onder ‘kosten’ in artikel 36, vierde lid, van het Besluit mede koersverschillen kunnen zijn begrepen, dan leidt dat nog niet ertoe dat in het onderhavige geval de koersverliezen op de dollarleningen van belanghebbende als ‘direct verband’ houdend met de over die leningen genoten rente zouden zijn aan te merken. Voor een dergelijk verband is meer nodig dan de enkele omstandigheid dat sprake is van koersverschillen. In een dergelijke situatie zou moeten komen vast te staan welk deel van de genoten rente zijn grond vindt in de (eventuele) zwakte van de dollar (vergelijk HR 28 april 1999, nr. 33.122, BNB 1999/313). Ten belope van het desbetreffende deel van de rentebaten zouden dan de gerezen koersverschillen als kosten die met de rentebaten verband houden kunnen worden aangemerkt.
4.6.2. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om het bestaan van het vereiste verband tussen de rentebaten en de koersverschillen te stellen en daarvan bewijs te leveren. Desgevraagd heeft de inspecteur ter zitting verklaard dat hij dit verband niet heeft gekwantificeerd. Dit betekent dat de inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat het beroep ook op deze grond ongegrond zou zijn.
5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat, nu de vermindering ter voorkoming van dubbele belastingheffing met toepassing van artikel 36, zesde lid, Besluit
€ 10.259.276 bedraagt, de uitspraak van de rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor aangegeven, dient te worden bevestigd.
5. Kosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht van de inspecteur in de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (1 punt voor indienen verweerschrift + 1 punt voor bijwonen zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288.
6. Beslissing
Het Hof
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.288; en
- bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 428.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. De beslissing is op 26 november 2009 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.