Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANT] VERKOOP B.V.,
gevestigd te [R],
APPELLANTE,
advocaat: mr. F.M.L. Dekkers te Noordwijk,
t e g e n
STICHTING ACHMEA DUTCH RETAIL PROPERTY FUND, voorheen genaamd STICHTING GEMEENSCHAPPELIJK VASTGOEDFONDS II,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. G.J.A. Wiekart te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna wederom aangeduid als [appellant] res¬pec¬tie¬ve¬lijk SGV II.
Het hof heeft in deze zaak op 26 mei 2009 een tweede tussenarrest ge¬wezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Op 10 november 2009 is ter griffie het deskundigenbericht binnengekomen.
Vervolgens hebben beide partijen zich bij akte uitgelaten over het deskundigenbericht.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1 Bij het laatste tussenarrest is ir. G.A.M. Blonk als deskundige benoemd om het hof voor te lichten over de temperatuur op het door [appellant] gehuurde terras.
2.2 De deskundige heeft de door het hof gestelde vragen als volgt beantwoord.
2.2.1 De eerste vraag luidde: “Hoe is van het vroege voorjaar tot het late najaar het temperatuurverloop op het terrasgedeelte dat voor het publiek is ingericht?” Ter beantwoording van deze vraag heeft de deskundige in de periode van 15 juli tot en met 5 oktober 2009 op verschillende plaatsen op het terras het temperatuurverloop gemeten. Alle gemeten temperaturen zijn vastgelegd in grafieken. In genoemde periode bedroeg de temperatuur op het terras gemiddeld 26,1 °C, maximaal 37,4 °C en minimaal 19,2 °C, terwijl de buitentemperatuur gemiddeld 18 °C, maximaal 31,4 °C en minimaal 6,7 °C was. Gemeten over juli en augustus bedroeg de temperatuur op het terras gemiddeld 27,6 °C.
2.2.2 De tweede vraag luidde: “In hoeverre wordt het temperatuurverloop op dit terrasgedeelte beïnvloed door warmte vanuit de winkelunit?” De zesde vraag luidde: “Welke andere omstandigheden zijn in het onderhavige geval – afgezien van de weersgesteldheid en het jaargetijde – van invloed op het temperatuurverloop op het terras?” Op deze vragen heeft de deskundige geantwoord dat de temperatuurontwikkeling op het terras drie hoofdoorzaken heeft: de warmte uit de bakkerij, de warmte vanuit de gemeenschappelijke verkeers¬ruimten van het winkelcentrum en de zoninstraling via de glaskappen in het dak. Die drie omstandigheden bepalen ieder gemiddeld voor respectievelijk 14%, 13% en 73% de temperatuur op het terras.
2.2.3 De derde vraag aan de deskundige luidde: “Welke luchtverversing wordt in de huurunits en in het algemene gedeelte toegepast en per welke tijdseenheid worden de huurunits c.q. het volledige centrale gedeelte volledig van verse buitenlucht voorzien?” Hierop heeft de deskundige geantwoord dat hij geen technische informatie van partijen heeft ontvangen over de ventilatie van de gemeenschappelijke verkeersruimten en van de bakkerij. Op grond van zijn eigen waarnemingen heeft de deskundige berekend dat de gemeenschap¬pelijke verkeersruimten gemiddeld 1,95 maal per uur worden ververst met buitenlucht. Verder heeft de deskundige vastgesteld dat noch in de winkelruimte van [appellant], noch in de daarbij behorende toiletruimte ventilatietoevoer of (mechanische) ventilatie¬afvoer aanwezig is.
2.2.4 De vierde vraag luidde: “Welke maatregelen kunnen door de huurder (dan wel de exploitant) van de betreffende units worden getroffen om stijging van de temperatuur op het bedoelde terrasgedeelte te beperken (zonder de open pui van de winkelunit hierbij als een gegeven aan te merken) en welke resultaten zijn daarvan te verwachten? Wat zijn de kosten van dergelijke maatregelen?” In antwoord op deze vraag heeft de deskundige uiteengezet dat drie maatregelen denkbaar zijn. Het aanbrengen van afzuiging boven de bakovens en in de achterruimte heeft een geschat effect van 1 °C en zal naar schatting ongeveer € 8.000,= excl. BTW kosten. Het blazen van mechanisch gekoelde lucht over het terras zal ongeveer 4 °C verschil kunnen maken en naar schatting € 9.000,= excl. BTW kosten. Nadelen zijn het hoge energieverbruik, de aanmerkelijke geluidsproductie en het gevaar van het ontstaan van tochtklachten. Het plaatsen van ventilatoren aan de gevel om luchtstroming over het terras te bewerkstelligen zal ongeveer 1 °C verschil kunnen maken en zal ongeveer € 3.000,= excl. BTW kosten. Ook hier vormen het energieverbruik en de geluidsproductie nadelen.
2.2.5. De vijfde vraag aan de deskundige luidde: “Is (naast de zo-even bedoelde maatregelen) regulering van de temperatuur door middel van ventilatie van het winkelcentrum als geheel of het treffen van andere (al dan niet bouwkundige) voorzieningen in principe mogelijk, en zo ja: wat zijn de kosten daarvan en welke resultaten zouden ermee kunnen worden behaald?” Hierop heeft de deskundige geantwoord dat de glaskap kan worden voorzien van meer zonwerend glas en de ventilatie kan worden verbeterd. Met eerstgenoemde maatregel zal een effect van ongeveer 3°C zijn te bereiken. De kosten zijn onbekend. Met laatstgenoemde maatregel zal ongeveer 2 °C temperatuur¬ver¬la¬ging zijn te bereiken. De totale kosten daarvan worden geraamd op € 9.000,= excl. BTW.
2.3. In haar akte na het deskundigenbericht heeft [appellant] het volgende naar voren gebracht.
2.3.1 [appellant] meent dat de temperatuurmetingen geen volledig representatief beeld geven van de problemen die zij ondervindt, omdat die metingen hebben plaatsgevonden na 21 juni, de dag waarop de zon het hoogst aan de hemel staat. Zij heeft voorts erop gewezen dat SGV II gedurende de onderzoeksperiode is begonnen met het vervangen van het glas in de kap door meer zonwerend glas; zij vraagt zich af in hoeverre dit de metingen heeft beïnvloed. Voorts meent zij dat de deskundige van een aantal apparaten in de winkelruimte ten onrechte heeft aangenomen dat zij van invloed zijn op de temperatuur in de winkel en op het terras. Zij merkt op dat de temperatuurmetingen voorbij gaan aan de gevoelstemperatuur die de klant ervaart door de zon die door de lichtkoepel schijnt.
2.3.2 De door de deskundige voorgestelde maatregelen aan huurderszijde acht [appellant] geen van alle een reële oplossing. Het blazen van gekoelde lucht is veel duurder dan de deskundige doet voorkomen, kost veel energie en zorgt voor lawaai en tocht op het terras. De afzuiging boven de ovens en in de achterruimte heeft slechts een beperkt effect en de kosten staan daarmee niet in verhouding. Bovendien heeft [appellant] in het verleden reeds toestemming gevraagd voor het aanbrengen van dergelijke afzuiging, die niet is verleend. Het plaatsen van ventilatoren levert maar een beperkt effect op, ook in relatie tot de kosten, kost energie en zorgt voor geluid op het terras. [appellant] meent dat van SGV II mag worden gevergd dat zij het glas in de kap vervangt door meer zonwerend glas en de ventilatie van het winkelcentrum optimaliseert. Omdat tijdens de metingen al zoveel mogelijk werd geventileerd zal het optimaliseren van de ventilatie niet zoveel effect hebben als de deskundige aanneemt. De werkzaamheden aan het dak en aan de ventilatie zijn te beschouwen als het herstel van het gebrek. Maar ook deze maatregelen hebben slechts een beperkte invloed op de temperatuur en kunnen het gebrek niet volledig verhelpen, aldus [appellant]. Zij meent daarom dat haar subsidiaire vordering voor toewijzing gereed ligt.
2.4 SGV II heeft in haar akte na het deskundigenbericht het volgende naar voren gebracht.
2.4.1 SGV II blijft bij haar standpunt dat zich geen gebrek in de zin van 7:204 BW voordoet; de huurder moet zelf maatregelen treffen voor ventilatie en koeling en uit het rapport blijkt dat [appellant] dat niet heeft gedaan. SGV II meent dat afgezien van de datalogger aan de reling, alle dataloggers de luchttemperatuur buiten de leefzone hebben geregistreerd, die niet overeen komt met de temperatuur die klanten in het winkelcentrum ervaren. Ook acht zij de door de deskundige gehanteerde methode om de zoninstraling te schatten weliswaar geoorloofd, maar veel minder nauwkeurig dan een dynamische simulatieberekening op jaarbasis met reële uurlijkse KNMI-klimaatgegevens. Aldus zouden de percentages van de invloed van de verschillende omstandigheden op de temperatuur op het terras anders kunnen komen te liggen.
2.4.2 Volgens SGV II blijkt uit het rapport van de deskundige dat [appellant] maatregelen kan treffen om de temperatuur op het terras tot een acceptabel niveau terug te brengen. [appellant] mocht niet verwachten dat dat ook het geval zou zijn zonder die maatregelen. Desalniettemin is SGV II in september 2009 begonnen met het vervangen van het glas in de kap. Vanwege dat late tijdstip hebben die werkzaamheden volgens haar geen effect gehad op de door de deskundige gemeten temperaturen. Ook heeft zij het ventilatiesysteem van het winkelcentrum gewijzigd om het verblijfsklimaat te optimali¬seren.
2.5 Met betrekking tot de door partijen aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenbericht overweegt het hof als volgt.
2.5.1 Hoewel de deskundige niet de gehele in de vraagstelling bedoelde periode heeft kunnen onderzoeken is het hof van oordeel dat zijn resultaten een voldoende representatief beeld geven van de warmteproblemen die [appellant] ervaart. Uit de door [appellant] zelf geproduceerde metingen kan het hof niet afleiden dat de temperaturen in het voorjaar en de vroege zomer, uitschieters daargelaten, in relevante mate afwijken van die vanaf 15 juli.
2.5.2 Het bezwaar van [appellant] dat de warmteontwikkeling van bepaalde apparatuur in de bakkerij ten onrechte in aanmerking zou zijn genomen acht het hof niet zwaarwegend, omdat uit tabel 2 blijkt dat de door [appellant] genoemde apparaten (baliekoelkast, koeling gebak, wand met koelcellen, wandkoelkast, koeling klein) tezamen slechts 1825 W bijdragen aan de warmte op het terras, terwijl de totale warmteafdracht van de bakkerij naar het terras 31720 W bedraagt. Als de door [appellant] genoemde apparaten buiten beschouwing worden gelaten, leidt dat voor de invloed van de warmte uit de bakkerij op de temperatuur op het terras niet tot een wezenlijk ander percentage dan de door de deskundige gevonden 14%.
2.5.3 Met SGV II (en kennelijk impliciet de deskundige) neemt het hof voorts aan dat het begin van de werkzaamheden van SGV II nog niet in relevante mate van invloed is geweest op de metingen van de deskundige.
2.5.4 [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de schatting door de deskundige van de kosten van het blazen van gekoelde lucht over het terras, onjuist zou zijn. Evenmin heeft het hof aanleiding om aan te nemen dat de deskundige het effect van betere ventilatie van het winkelcentrum heeft overschat. De stellingen van [appellant] geven daarvoor te weinig houvast, alleen al omdat deze slechts gaan over de maatregelen op warme dagen.
2.5.5 Evenzeer onvoldoende gemotiveerd acht het hof het standpunt van SGV II dat alleen de datalogger aan de reling de temperatuur binnen de leefzone zou hebben gemeten. Het hof moet immers aannemen dat de parasols, waarop zich twee dataloggers bevonden, in de leefzone zijn opgesteld.
2.5.6 In zijn rapport heeft de deskundige onder 5. uiteengezet waarom hij niet een thermodynamisch rekenmodel heeft opgesteld, maar op basis van de verhouding van de warmtebron¬nen de invloed van de verschillende omstandigheden op het temperatuurverloop op het terras heeft bepaald. Omdat SGV II erkent dat de gekozen methode acceptabel is en niet motiveert tot wat voor andere resultaten de keuze voor de door haar bepleite methode zou hebben geleid, zal het hof ook aan dit bezwaar van SGV II voorbijgaan.
2.6 Het hof acht het rapport van de deskundige goed gemotiveerd en overtuigend. Het hof maakt de oordelen van de deskundige tot de zijne.
2.7 Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis, dat gegeven de constructie van het dak en de bij de huurovereenkomst gegeven informatie dat het gehuurde niet was voorzien van luchtkoelingsapparatuur, [appellant] in redelijkheid niet mocht verwachten dat het gehuurde zonder voorzieningen van haar kant te allen tijde redelijk koel zou blijven. [appellant] mocht echter wel verwachten dat SGV II als verhuurster al datgene zou doen wat voor haar redelijkerwijs mogelijk was om het binnenklimaat van het winkelcentrum zo aangenaam en dus in de zomer zo koel mogelijk te houden. Uit het deskundigen¬rapport blijkt dat er twee maatregelen mogelijk zijn die tezamen de temperatuur ongeveer 5 °C kunnen verlagen en die bij uitstek op de weg van de verhuurster liggen: de vervanging van het glas in de kap en het optimaliseren van de ventilatie. SGV II heeft geen redenen aangevoerd waarom dergelijke maatregelen niet van haar zouden kunnen worden gevergd; zij stelt zelfs daarmee inmiddels al te zijn begonnen. Het niet aanwezig zijn van dergelijke voor de hand liggende voorzieningen moet als een gebrek worden aangemerkt. Vanaf 7 juni 2004, het moment waarop [appellant] voor het eerst bij SGV II heeft geklaagd over de temperatuur in het gehuurde, kon [appellant] II op grond van dat gebrek jegens SGV II aanspraak maken op huurverlaging en vergoeding van eventuele schade.
2.8 Met voormelde twee maatregelen kan de temperatuur op het terras worden teruggebracht tot een niveau dat weliswaar in sommige perioden nog steeds aan de hoge kant is en op sommige dagen zelfs nog zeer hoog, maar dat toch aanvaardbaar is, gegeven wat bij het aangaan van de huur bekend was en gegeven het feit dat er mogelijkheden bestaan voor [appellant] op eigen kosten indien gewenst een verdere temperatuurverlaging te bewerkstelligen, hetzij voortdurend, hetzij alleen op de warmste momenten. Door middel van parasols, die [appellant] overigens kennelijk al heeft staan, kan zij ook iets doen tegen de door haar klanten ervaren hoge gevoelstemperatuur als gevolg van direct contact met zonnestralen.
2.9 Op grond van de pieken die in de grafieken zichtbaar zijn, moet worden aangenomen dat ook met de meest vérgaande maatregelen van de zijde van [appellant] het zal blijven voorkomen dat het terras wegens warmte onbruikbaar is. Dat betreft echter slechts een beperkt aantal dagen per jaar. Naar het oordeel van het hof levert die omstandigheid daarom geen gebrek op.
2.10 In haar akte na het deskundigenbericht heeft [appellant] gesteld dat zij in het verleden al eens toestemming heeft gevraagd aan de toenmalige winkelcentrummanager om een afzuiging te realiseren boven de ovens en dat die niet is verleend. Als die stelling juist is, zou dat betekenen dat de hoge temperatuur op het terras en in de winkel in zoverre (1 °C) ook aan SGV II zou moeten worden toegerekend, totdat alsnog toestemming wordt verleend. SGV II heeft in haar akte na het deskundigenbericht niet (duidelijk genoeg) op deze stelling gereageerd. Zij zal dat alsnog kunnen doen in haar hierna onder 2.12 te noemen antwoordakte.
2.11 Op grond van hetgeen [appellant] bij het aangaan van de huurovereenkomst bekend was omtrent de constructie van het winkelcentrum en het opleveringsniveau van het gehuurde kan [appellant] met het oog op de temperatuur in de winkelunit en in de gemeenschappelijke verkeersruimten jegens SGV II – daargelaten hetgeen hiervoor omtrent de toestemming voor de afzuiging boven de ovens is overwogen - niet op meer aanspraak maken dan het treffen van de hiervoor genoemde maatregelen aan de glaskap en de ventilatie van het winkelcentrum. Met deze maatregelen zal ook de temperatuur in de winkelunit en in het gemeenschap¬pelijke gedeelte in een zekere mate worden verlaagd. Voor verdere temperatuurverlaging in de winkelunit is [appellant] zelf verantwoor¬delijk. Bij de bouw van het winkelcentrum is op het dak reeds ruimte gereserveerd voor een eventuele airconditioning.
2.12 Over het voorgaande moet anders worden geoordeeld indien de voorzieningen in het de winkelruimte door SGV II niet zijn opgeleverd op het niveau waarop [appellant] krachtens de huurovereenkomst aanspraak had. De deskundige heeft vermeld dat in de winkel geen ventilatietoevoer of –afvoer aanwezig is. Het hof vraagt zich af hoe zich dit verhoudt met de vermelding onder 7. op bladzijde 10 van de technische project- en afbouwinformatie, dat (in) de winkel 1,5 maal de ruimte-inhoud wordt afgezogen en dat daarvoor door de verhuurder in de winkelunit een aansluitpunt wordt aangebracht. Partijen, [appellant] eerst, zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte over deze kwestie uit te laten.
2.13 In die akte kunnen partijen ook ingaan op het volgende. Uit de akten van beide partijen blijkt dat SGV II is begonnen met het vervangen van het glas van de glaskap door meer zonwerend glas. Het is het hof echter niet duidelijk wanneer die werkzaamheden zijn afgerond, wat de omvang van die werkzaamheden is geweest en of er aan de glaskap nog aanvullende maatregelen mogelijk zijn en/of zijn voorgenomen. Het hof behoeft hierover informatie.
2.14 Ten slotte zal [appellant] het hof moeten uitleggen wat zij precies beoogt met haar petitum. Primair vordert zij een veroordeling tot herstel, terwijl zij zelf van mening is dat herstel niet (volledig) mogelijk is en voorts een veroordeling tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding, zonder dat zij tevens vordert dat de schadevergoeding zelf wordt vastgesteld. Tot het uitsluitend toekennen van een voorschot is het hof niet genegen. Het ziet er daarom naar uit dat het hof zal moeten toekomen aan het subsidiair gevorderde. Het hof begrijpt het subsidiair gevorderde aldus dat [appellant] enkel aanspraak maakt op verlaging van de huurprijs op grond van artikel 7:207 BW Pro en wel met ingang van 8 november 2003 en zo lang als het gebrek zich voordoet. Daaromtrent overweegt het hof thans reeds dat, wanneer het blijft bij het gebrek als bedoeld onder 2.7, alle omstandigheden in aanmerking genomen een verlaging van 15% van de huurprijs redelijk en evenredig voorkomt.
2.15 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 mei 2010 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 2.10, 2.12, 2.13 en 2.14 omschreven doel, waarna SGV II een antwoordakte kan nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, G.B.C.M. van der Reep en C.A. Joustra en in het openbaar uitgesproken door de rolraads¬heer op 27 april 2010.