Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P08/01047
6 januari 2011
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/10338 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 19 augustus 2008 in het geding tussen
[X] B.V.,
statutair gevestigd te [Y], belanghebbende,
gemachtigde mr. P.A. Mackaaij (CMS Derks Star Busmann) te Utrecht
in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft bij op de voet van artikel 20b van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969 (tekst 2001, hierna: de Wet) genomen beschikking, gedagtekend 15 januari 2005, het verlies van belanghebbende voor het jaar 2001 vastgesteld op € 25.505.879.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 26 juli 2006 het verlies nader vastgesteld op € 32.655.985.
1.3. Bij uitspraak van 19 augustus 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het verlies van het jaar 2001 vastgesteld op € 46.174.228. Daarnaast heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld tot vergoeding van proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 966 en tot vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht.
1.4. Het door de inspecteur ingestelde hoger beroep tegen deze uitspraak is bij het Hof ingekomen op 25 september 2008. Op 8 maart 2010 heeft belanghebbende een nader stuk (‘bijlage pleidooi’) ingediend, welk geschrift in afschrift is toegezonden aan de inspecteur.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
“2.1. Eiseres, voorheen genaamd [F] NV, fungeerde tot het najaar van 1999 als tophoudster van een concern dat zich bezig hield met de fabricage van verpakkingen voor industrie en consument. Zij hield onder meer alle aandelen in de Belgische vennootschap [Q] N.V.(Q), die op haar beurt alle aandelen hield in de financieringsvennootschap [R] Coordination Center NV (het coördinatiecentrum).
2.2. In oktober 1999 is eiseres opgenomen in het Finse [A]-concern ([A]). De
aandelen in eiseres werden vanaf dat moment gehouden door de hier te lande gevestigde
[A] BV. [A] is actief in de verpakkingsindustrie, met name op het
gebied van verpakkingen van consumentengoederen.
2.3. Begin 2000 besluit [Y] tot verkoop van activiteiten op het gebied van industriële
verpakkingen. In oktober 2000 meldde het Amerikaanse [Y]-concern ([Y]) zich als
overnamekandidaat voor de aandelen in eiseres.
2.4. In de overdracht aan [A] waren (indirect) mede begrepen de aandelen in [Q] en de
aandelen in het coördinatiecentrum. Het coördinatiecentrum had omvangrijke bedragen te
vorderen van zowel concernonderdelen die actief waren op het gebied van consumenten-verpakkingen, als van concernonderdelen die zich bezig hielden met industriële
verpakkingen.
2.5. De vorderingen van het coördinatiecentrum op concernonderdelen actief op het gebied
van consumentenverpakkingen waren niet in de verkoop begrepen en dienden binnen het
[A]-concern te blijven. Om tot afsplitsing te komen zijn de volgende stappen
genomen:
(i) In de periode juni - oktober 2000 heeft [A] Oy, een te Finland
gevestigde zustervennootschap van eiseres, tegen een schuldig gebleven koopsom
van € 244.775.162, consumentenvorderingen van het coördinatiecentrum
overgenomen. Het schuldig gebleven bedrag is later omgezet in een lening.
(ii) Op 27 oktober 2000 is de vordering van het coördinatiecentrum op [A] Oy, inclusief aangegroeide rente groot € 245.810.154, door het
coördinatiecentrum gecedeerd aan eiseres. Eiseres is de koopsom tot hetzelfde
bedrag schuldig gebleven. Het schuldig gebleven bedrag is later omgezet in een
lening.
(iii) In november 2000 verkreeg eiseres consumentenvorderingen van het
coördinatiecentrum voor een koopsom van € 85.648.331. De koopsom tot hetzelfde
bedrag is schuldig gebleven en is later omgezet in een lening. Het coördinatiecentrum heeft aldus vorderingen op eiseres verkregen voor een totaalbedrag van (€ 245.810.154 + € 85.648.331 =) € 331.458.485.
2.6. Teneinde de financiering van de overdracht van aandelen in eiseres te vergemakkelijken
is besloten om het vermogen van eiseres te verkleinen. Hiertoe heeft eiseres op 21 februari
2001 een bedrag van € 523.000.000 aan dividend uitgekeerd. Door dit dividend uit te keren
in de vorm van concernvorderingen, waaronder de eerder genoemde vordering op [A] Oy en de consumentenvorderingen genoemd onder punt 2.6 (iii), is tevens de
splitsing voltooid tussen de concerndivisies die zich richten op consumentenverpakkingen en
op industriële verpakkingen.
2.7. Bij akte van 2 maart 2001 zijn de aandelen in eiseres overgedragen aan [Y]. Op
dezelfde dag heeft eiseres haar huidige statutaire naam verkregen.
2.8. In het jaar 2001 is eiseres € 13.518.243 aan rente verschuldigd geworden aan het
coördinatiecentrum. De rente is voldaan door bijschrijving op de hoofdsom.
2.9. Eiseres heeft aangifte vennootschapsbelasting 2001 gedaan naar een negatief belastbaar
bedrag van € 25.505.879. In die aangifte is de evengenoemde rentelast van € 13.518.243 op
de voet van artikel10a, tweede lid van de Wet, niet in aftrek gebracht. De verliesvaststellings- beschikking is conform de ingediende aangifte vastgesteld.
2.10. In bezwaar heeft eiseres gevraagd om de navolgende herziening van het belastbaar
bedrag:
Aangegeven belastbaar bedrag: € -/- 25.505.879
Af: aan coördinatiecentrum verschuldigde rente 13.518.243
Af: artikel l3{l )-kosten 7.150.106 +
Herzien belastbaar bedrag € -/- 46.174.228
2.11. Verweerder is gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoetgekomen. De gevraagde aftrek van
artikel 13(1)-kosten is wel verleend, maar aftrek van aan het coördinatiecentrum
verschuldigde rente is niet toegestaan. Bij uitspraak op bezwaar is het belastbaar bedrag
vastgesteld op (€ -/- 25.505.879 + € -/-7.150.106 =) € -/- 32.655.985.”
2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. In aanvulling hierop stelt het Hof nog de navolgende feiten vast.
2.3. Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort een document genaamd ‘Jaarrekening in Franken’ over het boekjaar 2000 van [Y] BVBA (destijds nog geheten: ‘N.V. [R] Coördination Center’) (hierna: het coördinatie-centrum). Op de tot deze jaarrekening behorende balans (na winstverdeling) per 31 december 2000 zijn onder meer de volgende posten opgenomen (vermeld in Belgische franken):
Activa (in totaal 16.379.286.788): onder meer bestaande uit
Vorderingen op ten hoogste één jaar 15.369.610.186
Passiva (in totaal 16.379.286.788), waarvan
Eigen vermogen 15.613.907.230, bestaande uit o.m.
Kapitaal 11.874.320.000
Wettelijke reserve 233.050.000
Overgedragen winst 2.579.721.530
3. Geschil in hoger beroep
3.1.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg primair in geschil of de inspecteur de aan het coördinatiecentrum verschuldigde rente terecht voor het volledige bedrag ervan niet in aftrek heeft toegelaten. Meer specifiek is daarbij in geschil of de rentecorrectie geheel dient te vervallen omdat belanghebbende heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, van de Wet dan wel omdat de onderhavige correctie strijdig is met een of meer van de in het EG-Verdrag opgenomen verkeersvrijheden.
3.1.2. Subsidiair is tussen partijen in geschil of over het bedrag van de rentecorrectie op grond van het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel ten hoogste 6% vennootschaps-belasting mag worden geheven.
3.2.1. Ter zitting in hoger beroep heeft de inspecteur verklaard dat hij zich verenigt met belanghebbendes (meer subsidiaire) stelling dat de rente die in het onderhavige jaar verschuldigd is geworden over de periode die eindigt op de dag waarop de dividenduitkering heeft plaatsgevonden (21 februari 2001) niet onder het bereik van artikel 10a van de Wet valt en in elk geval aftrekbaar is. In zoverre bestaat tussen partijen in hoger beroep geen geschil meer.
3.2.2. Belanghebbende concludeert primair tot een verlies van € 46.174.228, subsidiair tot heffing van vennootschapsbelasting over de rentecorrectie naar een tarief van ten hoogste 6% en meer subsidiair tot een verlies van (€ 32.655.985 + € 2.307.294 =) € 34.963.279.
De inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de bestreden uitspraak op bezwaar en tot vaststelling van het verlies van het jaar 2001 op € 34.963.279.
3.3. Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Toetsing aan artikel 10a, tweede en derde lid, van de Wet
4.1. De rechtbank heeft over het geschil - voor zover thans van belang - het volgende overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
“4.2. Partijen zijn het erover eens dat de rente die eiseres vanaf 21 februari 2001 aan het coördinatiecentrum heeft betaald, valt binnen het toepassingsbereik van artikel 10a, tweede
lid, aanhef en onderdeel -a- van de Wet. De rechtbank deelt deze opvatting.
4.3. Tot steun van zijn standpunt dat eiseres geen baat heeft bij een beroep op de
tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel -a- van de Wet, heeft
verweerder het volgende naar voren gebracht. Verweerder betwist niet dat het einddoel dat
eiseres voor ogen heeft gestaan - de verhandelbaarheid van de aandelen in eiseres te
vergroten door de aandelen via een dividenduitkering lichter te maken - voldoet aan de
zakelijkheidtoets, maar dat betekent volgens verweerder niet dat daarmee de zakelijkheid van
de geldlening is gegeven. Eiseres heeft volgens verweerder geen (eigen) belang bij de
verwerving van vorderingen van het coördinatiecentrum op [A] Oy en
consumentenvorderingen, genoemd onder punt 2.6 (iii). Verder heeft eiseres volgens
verweerder geen (eigen) belang bij en/of zakelijke reden voor de aanvaarding van een zeer
aanzienlijke rentelast waar geen baten tegenover staan. Hierbij heeft verweerder er op
gewezen dat de totale rentelast in de jaren tot en met 2003 oploopt tot € 33.426.129. Ten
slotte stelt verweerder dat eiseres ook langs andere weg middelen had kunnen vrijmaken om
de dividenduitkering te kunnen doen, waarbij valt te denken aan het verkopen van activa, het
laten inkopen van aandelen door deelnemingen, en het zich laten uitkeren van dividend.
4.4. Ter staving van haar beroep op voormelde tegenbewijsregeling heeft eiseres gewezen op
de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres stelt dat aan de geldlening en de daarmee
verband houdende rechtshandeling geen fiscale motieven ten grondslag hebben gelegen.
Oogmerk was het wijzigen van de feitelijke verhoudingen, het concern moest worden
opgesplitst en dat diende bovenal snel te gebeuren. Het licht maken van de aandelen diende
een zakelijk doel. Volgens eiseres stond haar voor het splitsen van de activiteiten en het doen
van een dividenduitkering in de vorm van een cessie van de concernvorderingen geen
redelijk alternatief voor handen. Er waren noch bij eiseres, noch bij [Q] of bij het
coördinatiecentrum, voldoende contanten voor handen om de dividenduitkering te kunnen
doen. Evenmin beschikte eiseres, [Q] en het coördinatiecentrum over activa die bij
ongewijzigde voortzetting van de bedrijfsvoering beschikbaar waren voor verkoop. De
vorderingen op [A] Oy en de consumentenvorderingen genoemd onder punt
2.5 (iii) waren daarentegen wel vatbaar voor uitdeling. Voorts was de inkoop van aandelen
door de deelnemingen geen optie. Daarvoor zou een notaris en een accountant moeten
worden ingeschakeld en zou een wettelijk voorgeschreven wachttijd zijn gemoeid. Eiseres
ontbrak het daarvoor aan tijd. Evenmin was het mogelijk om via een dividenduitkering aan
de benodigde middelen te komen omdat de vrij uitkeerbare reserves van [Q] daarvoor
ontoereikend waren. Voorts zou eiseres in de door verweerder geschetste alternatieven een
aanzienlijke vordering houden op het [A] concern, en het was de wens van zowel
[Y] als van [A] dat na overdracht van de aandelen in eiseres geen financiële banden
meer zouden resteren.
4.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres aannemelijk gemaakt dat aan de
geldlening en aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate
zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Redengevend voor dit oordeel is in de
eerste plaats dat, dit is tussen partijen niet in geschil, de dividenduitkering een zakelijk doel
diende, te weten het vergroten van de verhandelbaarheid van de aandelen in eiseres. Voorts
acht de rechtbank de stelling van eiseres dat haar in redelijkheid geen andere weg openstond
dan het doen van de dividenduitkering in de vorm van overdracht van de betreffende
vorderingen op [A] Oy en de consumentenvorderingen, onvoldoende door
verweerder weersproken. Ook is de rechtbank van oordeel dat de stelling van eiseres, dat de verwerving van de vorderingen op [A] Oy en de consumentenvorderingen een zakelijk doel diende, onvoldoende door verweerder is weersproken. Daarom houdt de
rechtbank het ervoor dat aan de geldlening en aan de daarmee verband houdende rechtshan-delingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Dat voor eiseres uiteindelijk een aanzienlijke rentelast resteert waartegen geen corresponderende bate staat, zoals verweerder opmerkt, verandert daaraan niets.
4.6. Nu de rechtbank van oordeel is dat aan de geldlening en aan de daarmee verband houdende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag
hebben gelegen, slaagt het beroep, en behoeven de overige weren van eiseres geen
bespreking.”
4.2.1. In hoger beroep heeft de inspecteur aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat aan het aangaan van de schuld (en de daarop gevolgde geldlening) door belanghebbende bij het coördinatiecentrum en de daarmee verband houdende rechtshandeling - de winstuitdeling door belanghebbende aan [A] BV (hierna: [A BV]) - in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. De twee door belanghebbende gestelde zakelijke doelen, te weten het overdragen van de consumentenvorderingen aan het deel van het [A]-concern dat niet werd verkocht alsmede het “lichter” maken van de aandelen in belanghebbende voorafgaand aan de verkoop aan het [Y]-concern, leveren volgens de inspecteur niet de bedoelde zakelijke overwegingen op. In de eerste plaats niet omdat de genoemde doelen betrekking hebben op het [Y]-concern als koper van de industriële verpakkingsactiviteiten en het [A]-concern als verkoper van deze activiteiten, maar in elk geval niet een zakelijk belang opleveren voor belanghebbende zelf. Reeds om deze reden is door belanghebbende niet voldaan aan de ingevolge artikel 10a, derde lid, van de Wet op haar rustende bewijslast, zo stelt de inspecteur.
4.2.2. In de tweede plaats heeft de rechtbank volgens de inspecteur miskend dat het in artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet opgenomen criterium - ‘in overwegende mate’ - een belangenafweging vereist en dat belanghebbende geen enkel inzicht heeft gegeven in de door haar in casu gemaakte afwegingen. De inspecteur wijst er daarbij op dat met de voorafgaande verkoop van (het overgrote deel van) de consumentenvorderingen door het coördinatie-centrum aan [A] Oy (hierna: [A Oy]) het als eerste gestelde doel van de ontvlechting al grotendeels was bereikt. Er was volgens de inspecteur voor belanghebbende zelf geen enkele reden, laat staan een overwegend zakelijke reden, om de hieruit ontstane vordering op [A Oy] van het coördinatiecentrum te verwerven en in verband daarmee de schuld aan te gaan die de in geschil zijnde renteaftrek heeft opgeroepen. Dezelfde conclusie heeft de inspecteur ter zake van de verwerving door belanghebbende van de overige consumenten-vorderingen van het coördinatiecentrum. Ook aan de dividenduitkering door belanghebbende, in de vorm van een overdracht van de tegen schuldigerkenning verkregen vorderingen op [A Oy], liggen volgens de inspecteur geen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag.
4.2.3. De inspecteur heeft voorts de stelling van belanghebbende betwist dat de gekozen weg de enig mogelijke weg was om de twee hiervoor genoemde doelen te realiseren. Het beoogde doel had naar de opvatting van de inspecteur ook kunnen worden bereikt door inkoop van eigen aandelen door het coördinatiecentrum. Daarnaast heeft de inspecteur de stelling van belanghebbende weersproken dat het slechts op het niveau van de Finse tophoudstervennoot-schap mogelijk was externe financiering aan te trekken. Volgens de inspecteur is het aangaan van de geldleningen bij het coördinatiecentrum door belanghebbende (vrijwel) uitsluitend ingegeven door de omstandigheden dat daardoor bij belanghebbende een aanzienlijke aftrekbare rentelast ontstaat, terwijl de corresponderende rentebate bij het coördinatie-centrum, gelet op het voor dat centrum geldende fiscale regime, in feite onbelast blijft. In de opvatting van de inspecteur heeft belanghebbende dan ook niet voldaan aan de tegenbewijs-regeling van artikel 10a, derde lid, van de Wet, zodat het volledige bedrag van de met ingang van 21 februari 2001 aan het coördinatiecentrum betaalde rente op grond van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet niet in aftrek kan worden gebracht.
4.3.1. Belanghebbende heeft de hiervoor onder 4.2.1. tot en met 4.2.3. vermelde stellingen van de inspecteur betwist. In hoger beroep stelt zij zich primair op het standpunt dat artikel 10a van de Wet slechts kan worden toegepast indien sprake is van fraus legis en dat de bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot deze conclusie kunnen leiden, bij de inspecteur ligt. Deze heeft volgens belanghebbende niet het van hem verlangde bewijs geleverd, omdat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat een streven om belasting te verijdelen geheel afwezig was, zodat niet is voldaan aan het zogenoemde motiefvereiste. Onder verwijzing naar het arrest HR 17 december 2004, nr. 39.080, BNB 2005/169 stelt belanghebbende dat de toetsing aan het motiefvereiste niet geïsoleerd op het niveau van belanghebbende moet geschieden, maar op het niveau van het concern als geheel.
4.3.2. Voorts is belanghebbende onder meer van opvatting dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat aan de door de inspecteur gewraakte rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet. Met zijn stelling dat met de voorafgaande verkoop van de consumentenvorderingen door het coördinatiecentrum aan [A Oy] de nagestreefde ontvlechting reeds grotendeels was bereikt, miskent de inspecteur dat daardoor een schuld van [A Oy] aan het coördinatiecentrum ontstond, terwijl de ontvlechting pas was voltooid indien alle rechtsbetrekkingen tussen het resterende deel van het [A]-concern en het te verkopen deel (waaronder het coördinatiecentrum) waren beëindigd. Eerst met de aflossing van deze schuld zou het nagestreefde doel worden bereikt, en de enige mogelijkheid daartoe was de dividenduitkering door belanghebbende aan [A BV]. Uit de gedingstukken blijkt namelijk dat het coördinatiecentrum over onvoldoende vrij uitkeerbare reserves beschikte om de vorderingen op [A Oy] bij wijze van dividend uit te keren; deze constatering geldt volgens belanghebbende eveneens voor de tussengeschakelde vennootschap [Q] NV (hierna: [Q]), terwijl de vrij uitkeerbare reserve van belanghebbende wél toereikend was. De dividenduitkering door belanghebbende van 21 februari 2001 dient derhalve als zakelijk te worden aangemerkt.
4.3.3. De door de inspecteur geschetste optie van inkoop van eigen aandelen was volgens belanghebbende niet reëel, omdat pas laat in het jaar 2000 het besluit werd genomen om de activiteiten op korte termijn te splitsen, zodat de tijd ontbrak om een procedure tot inkoop van eigen aandelen met de daaraan verbonden formaliteiten – zoals het inschakelen van een notaris en het in acht nemen van de wettelijk voorgeschreven wachttijd – te doorlopen. Daarnaast stelt de inspecteur ten onrechte dat het coördinatiecentrum of [Q] over bancaire faciliteiten kon beschikken; in werkelijkheid konden alleen boven in de concernstructuur externe kredieten worden verkregen, waarbij slechts een deel van de financiering onderin de concernstructuur als werkkapitaal mocht worden aangewend. Met zijn stelling dat met de onderhavige transacties slechts de zakelijke doelen van andere concernonderdelen werden gediend, miskent de inspecteur volgens belanghebbende dat zij zich als onderdeel van een concern heeft te richten naar de doelstellingen van dat concern en dat zij als aandeelhouder van [Q] en (middellijk) het coördinatiecentrum belang had bij de instandhouding en de winstgevendheid van die vennootschappen. Bovendien heeft de inspecteur niet gesteld dat belanghebbende na de dividenduitkering niet meer over het voor een ongestoorde bedrijfsuitoefening noodzakelijke eigen vermogen zou beschikken. Ook om al deze redenen is de dividenduitkering als zakelijk te beschouwen, aldus belanghebbende.
4.4. Het Hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en overweegt ter zake als volgt.
4.5. Ter zitting in hoger beroep heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat hij zich bij nader inzien verenigt met de meer subsidiaire stelling van belanghebbende dat de rente die in het onderhavige jaar verschuldigd is geworden over de periode die eindigt op de dag waarop de dividenduitkering heeft plaatsgevonden (21 februari 2001) niet onder het bereik van artikel 10a van de Wet valt en dat om die reden in elk geval een bedrag van € 2.307.294 aftrekbaar is. In zoverre bestaat tussen partijen geen geschil meer over de conclusie dat het verlies op een hoger bedrag moet worden vastgesteld dan is geschied bij de bestreden uitspraak op bezwaar. Het Hof ziet geen reden zich niet aan te sluiten bij dit gemeen-schappelijke standpunt van partijen, zodat het hoger beroep van de inspecteur in elk geval deels ongegrond is.
4.6. Artikel 10a, tweede tot en met vierde lid, van de Wet luidden – voor zover thans van belang – als volgt:
“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten (…) ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam (…), voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:
a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam (…);
(…)
3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:
a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of
b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (…).
4. Voor de toepassing van dit artikel (…) wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:
a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;
b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;
c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.”
4.7.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende met ingang van 21 februari 2001 aan het coördinatiecentrum verschuldigde rente verband houdt met de uitkering van dividend door belanghebbende aan [A BV] op 21 februari 2001, welke dividenduitkering bestond uit een bedrag van € 523.000.000 aan concernvorderingen, waaronder de in 2.5 onder (i) en (ii) van de uitspraak van de rechtbank genoemde consumentenvorderingen. De schuld van belanghebbende aan het coördinatiecentrum is immers ontstaan als gevolg van de verkoop en de cessie door het coördinatiecentrum van deze vorderingen aan belanghebbende, terwijl belanghebbende heeft verklaard dat deze rechtshandelingen alsmede de vermelde dividenduitkering met elkaar samenhingen vanwege de ermee nagestreefde einddoelen: het ontvlechten van de consumentenvorderingen en de overige concernvorderingen binnen het [A]-concern alsmede het lichter maken van de aandelen in belanghebbende. Het Hof is - evenals partijen - van oordeel dat de aan het coördinatiecentrum verschuldigde rente daardoor verband houdt met ‘een winstuitdeling aan een verbonden lichaam’ als bedoeld in artikel 10a, tweede lid, onderdeel a, van de Wet, aangezien zowel het coördinatiecentrum als [A BV] op grond van het vierde lid van artikel 10a van de Wet moeten worden aangemerkt als een met belanghebbende verbonden lichaam.
4.7.2. Als gevolg hiervan is op grond van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet de door belanghebbende over de lening aan het coördinatiecentrum verschuldigde rente van aftrek uitgesloten. Ingevolge art. 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet vindt het tweede lid geen toepassing indien belanghebbende aannemelijk maakt dat aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat artikel 10a van de Wet slechts kan worden toegepast indien de inspecteur aannemelijk maakt dat is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor fraus legis en dat op de inspecteur de last rust de daarvoor relevante feiten en omstandigheden aannemelijk te maken. Weliswaar kan artikel 10a van de Wet worden beschouwd als een (gedeeltelijke) codificatie van met toepassing van het leerstuk van fraus legis gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad, maar reeds op grond van de tekst van het tweede en derde lid is niet voor misverstand vatbaar dat – anders dan in de voorheen geldende fraus legis-jurisprudentie – de onder het tweede lid van artikel 10a kwalificerende rentebetalingen als hoofdregel van aftrek zijn uitgesloten en dat op de belastingplichtige de bewijslast rust van de in het derde lid genoemde feiten en omstandigheden. Deze bewijslastverdeling volgt ook ondubbelzinnig uit de wetsgeschiedenis (zie de memorie van toelichting bij de Wet fiscale infrastructuur, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20 en nr. 5, blz. 35).
4.7.3. Partijen zijn het erover eens dat aan de winstuitdeling door belanghebbende zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, namelijk het lichter maken van de aandelen in belanghebbende met het oog op haar voorgenomen verkoop. De kernvraag in het voorliggende geschil is dan ook of belanghebbende ter zake van het aangaan van de schuld bij het coördinatiecentrum eveneens het vereiste tegenbewijs heeft geleverd. De stelling van belanghebbende – onder verwijzing naar het arrest HR 17 december 2004, nr. 39.090, BNB 2005/169 – dat enkel de aanwezigheid van zakelijke motieven voor de in verband met de geldlening verrichte rechtshandeling reeds het vereiste tegenbewijs oplevert, moet worden verworpen. Zowel uit de tekst van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet als uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt dat de wetgever daarin een dubbele zakelijkheids-toets heeft voorgeschreven. Aan een rechtshandeling kunnen zakelijke motieven ten grondslag liggen, maar dat betekent nog niet dat ter zake van de wijze waarop aan die motieven uitvoering wordt gegeven een onbeperkte vrijheid bestaat (verg. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 16). Bovendien geldt dat het arrest BNB 2005/169 betrekking heeft op een belastingjaar waarin artikel 10a van de Wet nog niet van kracht was. Voorts wijst het Hof op onder meer de memorie van toelichting bij de Wet fiscale infrastructuur (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20):
“Zoals hiervoor reeds is uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen”.
4.8.1. Gelet op het onder 4.7.1 tot en met 4.7.3 overwogene verwerpt het Hof tevens het standpunt van belanghebbende dat de zakelijkheidstoets ter zake van de door belanghebbende aangegane schuld (uitsluitend) op concernniveau dient te geschieden en dat reeds vanwege de enkele grond dat de (op concernniveau beschouwde) einddoelen van de verrichte handelingen zakelijk waren, ervan moet worden uitgegaan dat ook de hiermee verband houdende geldlening van belanghebbende in overwegende mate op zakelijke motieven berust.
4.8.2. De inspecteur heeft in casu gemotiveerd betwist dat het aangaan van de schuld door belanghebbende op zakelijke motieven berustte en gesteld dat het op concernniveau beoogde einddoel ook langs andere weg bereikt had kunnen worden. De inspecteur heeft er in dat verband onder meer op gewezen dat het coördinatiecentrum volgens zijn jaarrekening per ultimo 2000 over uitkeerbare reserves beschikte van ruim € 63 miljoen, zodat reeds op deze grond de aangegane schuld in zoverre niet berust op in overwegende mate zakelijke overwegingen. Daarnaast heeft de inspecteur zich erop beroepen dat het eigen vermogen van het coördinatiecentrum per ultimo 2000 blijkens zijn jaarrekening (omgerekend en afgerond) € 387.058.649 bedroeg, hetgeen het bedrag van de aan belanghebbende gecedeerde en verkochte vorderingen (in totaal € 331.458.485) ruimschoots te boven gaat. Gelet hierop was het volgens de inspecteur ook mogelijk geweest dat het coördinatiecentrum tot terugbetaling van kapitaal, uitkering van dividend en/of inkoop van aandelen was overgegaan, waarna [Q] eveneens aandelen had kunnen inkopen. Volgens de inspecteur is het aangaan van de schuld bij het coördinatiecentrum door belanghebbende (vrijwel) uitsluitend ingegeven door de daaruit resulterende uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, terwijl de corresponderende rentebate bij het coördinatiecentrum, gelet op het voor dat centrum geldende fiscale regime, in feite onbelast blijft
4.8.3. Gelet op deze gemotiveerde betwisting heeft het op de weg van belanghebbende gelegen, op wie immers ingevolge artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet de bewijslast ter zake rust, haar stelling aannemelijk te maken dat het aangaan van de schuld – in combinatie met de verrichte winstuitkering – de enig mogelijke weg was om de nagestreefde zakelijke doelen te realiseren. Belanghebbende heeft met haar door de inspecteur betwiste stellingen dat de tijd ontbrak voor een terugbetaling van kapitaal, omdat daarvoor de tussenkomst van een notaris en een accountant, alsmede een wettelijk voorgeschreven wachttermijn noodzakelijk waren en er haast bij geboden was om haar verkoopklaar te maken, niet aannemelijk gemaakt dat de door de inspecteur geschetste optie van inkoop van eigen aandelen op formele gronden onmogelijk was, dan wel praktisch onuitvoerbaar zou zijn geweest. Vaststaat immers – zoals de rechtbank onder 2.3 heeft overwogen – dat het besluit tot verkoop van de activiteiten op het gebied van de industriële verpakkingen reeds begin 2000 was genomen. Tussen het zoeken naar een koper en de uiteindelijke verkoop aan het [Y]-concern is ongeveer een jaar verstreken; niet aannemelijk is geworden dat die periode te kort zou zijn geweest voor het voldoen aan de formele vereisten voor inkoop van eigen aandelen. De ter zittingen in eerste aanleg en in hoger beroep door [B] (destijds Vice President Finance van belanghebbende) afgelegde verklaringen, onder meer inhoudend dat er vanaf oktober 2000 sprake was van een grote tijdsdruk en dat mede om die reden de herstructurering zo eenvoudig mogelijk is gehouden, zijn naar het oordeel van het Hof niet voldoende onderbouwd. Het Hof acht evenvermelde verklaringen dan ook niet (voldoende) overtuigend.
4.8.4. Daarnaast heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor [Q] en het coördinatiecentrum (gedeeltelijke) externe financiering van een dividenduitkering of inkoop van eigen aandelen niet mogelijk was. De inspecteur heeft op dit punt gesteld dat het in elk geval in het in geschil zijnde jaar nog veelvuldig voorkwam dat in vergelijkbare concerns als het [A]-concern ook andere concernonderdelen dan de topholding konden beschikken over extern krediet, terwijl er van geen enkele feitelijke of juridische belemmering is gebleken voor [A Oy] om op een andere wijze dan zij heeft gedaan te voorzien in de financiering van de overname van de consumentenvorderingen. Het had op de weg van belanghebbende gelegen met concrete bewijsmiddelen haar stelling nader te onderbouwen dat de door de inspecteur beschreven alternatieven in feite niet mogelijk waren. Met de door [B] afgelegde verklaringen levert zij niet het verlangde bewijs, nu in deze verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt medegedeeld dat banken vanwege het risico van onvoldoende verhaalsrechten al jaren geen financieringen meer verstrekken onder in concerns. Ook de overige standpunten van belanghebbende ter zake zijn te weinig concreet en onvoldoende onderbouwd om aannemelijk te maken dat de door de inspecteur vermelde alternatieve financieringswijzen onmogelijk waren.
4.8.5. Ook voor het overige heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat aan het aangaan van de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
4.8.6. Gelet op het onder 4.8.3 tot en met 4.8.5 overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd het tegenbewijs te leveren dat op grond van artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet, van haar wordt verlangd.
4.9. Ingevolge artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet vindt artikel 10a, tweede lid, onderdeel a, van de Wet geen toepassing indien per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is.
Bij de beoordeling of de van het coördinatiecentrum geheven belasting naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken moet in beginsel worden uitgegaan van de maatstaven in de in Nederland in het onderhavige jaar van toepassing zijnde wetgeving. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van belanghebbende dat per saldo in België sprake is geweest van een belastingheffing van 1% over de door het coördinatie-centrum van belanghebbende ontvangen rente – de inspecteur heeft dit standpunt betwist en gesteld dat slechts belastingheffing op cost-plus basis heeft plaatsgevonden waarbij de ontvangen rentebate geen deel heeft uitgemaakt van deze cost-plus basis – is het Hof van oordeel dat van een zodanige heffing niet kan worden gezegd dat deze naar Nederlandse maatstaven als redelijk kan worden aanvaard. Belanghebbende voldoet derhalve evenmin aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet.
4.10. De conclusie uit het onder 4.7.1 tot en met 4.9 overwogene is dat het volledige bedrag van de met ingang van 21 februari 2001 aan het coördinatiecentrum betaalde rente op grond van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet niet in aftrek kan worden gebracht, aangezien belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich een van de in het derde lid van artikel 10a genoemde uitzonderingsgronden heeft voorgedaan.
Toetsing aan Europees recht
4.11. Nu het Hof van oordeel is dat de door belanghebbende geclaimde aftrek van rente (deels) wordt verhinderd door het bepaalde in artikel 10a, tweede lid, van de Wet, komt het Hof – anders dan de rechtbank – toe aan de beoordeling van de vraag of deze wetsbepaling buiten toepassing moet worden gelaten vanwege strijdigheid met Europees recht, zoals door belanghebbende wordt verdedigd.
4.12.1. Belanghebbende heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet strijdig is met de vrijheid van dienstenverkeer (artikel 49 EG Pro, thans, na wijziging: artikel 56 van Pro het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie, hierna: VWEU) en de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG Pro, thans: artikel 63 VWEU Pro). Aangezien het vrijwel uitgesloten is dat een in Nederland gevestigde vennootschap die zich bezig zou houden met financieringsactiviteiten zoals die door het coördinatiecentrum worden verricht niet aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou zijn onderworpen, werkt de bepaling van artikel 10a, derde lid, van de Wet voor dienstenverkeer als het onderhavige alleen indien deze vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd. Nu de inspecteur geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat deze maatregel effectief is en niet verder gaat dan nodig is, dient de conclusie te zijn dat deze belemmerende maatregel strijdig is met de artikelen 49 en 56 EG, zo stelt belanghebbende.
4.12.2. Daarnaast is belanghebbende van oordeel dat de in artikel 10a, derde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet opgenomen eis dat de rente belast is naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is, strijd oplevert met de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG Pro, thans artikel 49 VWEU Pro) en de vrijheid van kapitaalverkeer. Nu deze eis in feite slechts werkt voor niet in Nederland gevestigde (klein)dochtervennootschappen die zich bezig houden met financieringsactiviteiten als die van het coördinatiecentrum, zouden in Nederland gevestigde ondernemingen er hierdoor van kunnen worden weerhouden financieringsmaatschappijen op te richten in andere lidstaten. Een dergelijke belemmerende maatregel kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn indien zij strekt ter bestrijding van misbruik, maar alleen indien sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie (vgl. Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna ook: HvJ) 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54). Onbestreden is dat het coördinatiecentrum duurzaam en daadwerkelijk economische bedrijvigheden uitoefent op het grondgebied van België, zodat volgens belanghebbende niet kan worden gesproken van een volstrekt kustmatige constructie. Voorts meent belanghebbende dat ook indien in casu wél gesproken moet worden van een dergelijke constructie, artikel 10a van de Wet dan nog buiten toepassing moet blijven wegens strijdigheid met de vrijheid van vestiging, omdat deze bepaling van toepassing is op elke situatie waarin de zetel van een dochtervennootschap is gelegen in een andere lidstaat en die lidstaat geen (naar Nederlandse maatstaven redelijke) belasting heft. Een dergelijk toepassingsbereik is als zodanig al strijdig met de EG-verdragsvrijheden, omdat deze eis uitsluitend in grensoverschrijdende situaties wordt gesteld, aldus belanghebbende.
4.13. De inspecteur is van opvatting dat de in artikel 10a, tweede lid, onderdeel a, en artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet opgenomen regeling niet strijdig is met Europees recht. In deze bepalingen wordt geen onderscheid gemaakt naar gelang van de vestigingsplaats van degene aan wie de rente is verschuldigd, terwijl het volgens de inspecteur een reële mogelijkheid is dat deze bepaling eveneens toepassing vindt ter zake van een in Nederland gevestigde crediteur, bijvoorbeeld indien deze een niet-belastingplichtige stichting is. Op deze grond concludeert de inspecteur dat geen sprake is van een belemmering van welke verdragsvrijheid dan ook. Daarnaast stelt de inspecteur dat in casu sprake is van een geldlening die verband houdt met een winstuitdeling aan een verbonden lichaam, terwijl de ontvanger van de rente, het coördinatiecentrum, in België een fiscaal regime geniet waardoor de ontvangen rente in het geheel niet in de heffing betrokken wordt; bij het coördinatiecentrum was destijds namelijk slechts sprake van een heffing op cost-plus basis, van welke basis de van belanghebbende ontvangen rente geen deel uitmaakte, zo stelt de inspecteur. Het samenstel van rechtshandelingen dat tot deze gevolgen heeft geleid dient volgens hem te worden aangemerkt als een volstrekt kunstmatige constructie als bedoeld in het reeds vermelde arrest Cadbury Schweppes, zodat ook om deze reden de toepassing van artikel 10a van de Wet niet disproportioneel is en ook overigens geen sprake is van schending van het gemeenschapsrecht.
4.14.1. Nu de in geschil zijnde renteaftrek betrekking heeft op een geldlening, aangegaan door een in Nederland gevestigd lichaam (belanghebbende) bij een in een andere lidstaat gevestigde entiteit (het coördinatiecentrum), en belanghebbende bovendien – middellijk – alle aandelen in het coördinatiecentrum bezit, is naar het oordeel van het Hof sprake van een grensoverschrijdende situatie die in beginsel kwalificeert voor toetsing aan de drie door belanghebbende vermelde verkeersvrijheden. Voor het antwoord op de vraag aan welke verkeersvrijheden de voorliggende casus in concreto moet worden getoetst, dient volgens inmiddels vaste rechtspraak van het Hof van Justitie rekening te worden gehouden met het voorwerp – ook wel geduid als de strekking – van de wettelijke regeling in kwestie (zie o.m. HvJ 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), Jurispr. blz. I 4051, punt 22 en HvJ 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Wellcome), V-N 2009/47.20, punt 36; vgl. HR 9 april 2010, nr. 09/01703, BNB 2010/292). Voorts volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat de te toetsen maatregel in beginsel slechts uit het oogpunt van één vrijheid wordt onderzocht indien blijkt dat in de omstandigheden van geval een (of meer) van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (zie onder meer het reeds vermelde arrest Glaxo Wellcome, punt 37 en HvJ 3 oktober 2006, zaak C 452/04 (Fidium Finanz), NJ 2007/185, punt 34).
4.14.2. De onder 4.14.1 vermelde jurisprudentie roept de vraag op hoe zwaar de strekking van de te toetsen wettelijke regeling dient mee te wegen bij de beoordeling van de vraag of een van de verkeersvrijheden overheersend is. Ter zake van de in artikel 10a, tweede en derde lid, van de Wet opgenomen regeling (hierna ook te noemen: de renteaftrekbeperking) kan de opvatting verdedigd worden dat zij naar haar strekking is gericht op belangen die het mogelijk maken een zekere invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap uit te oefenen en de activiteiten ervan te bepalen, zodat reeds op grond van deze strekking de renteaftrekbeperking uitsluitend binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging valt. Weliswaar is het toepassingsbereik ervan niet beperkt tot situaties waarin de belastingplichtige een beslissende invloed op de besluiten van de betrokken verbonden lichamen kan uitoefenen (dan wel dat deze verbonden lichamen een dergelijke invloed hebben op de besluitvorming van de belastingplichtige), aangezien in het vierde lid van artikel 10a een lichaam als ‘verbonden’ wordt aangemerkt bij een belang van een derde of meer – en in zoverre kan de regeling als ‘generiek’ worden aangemerkt – maar naar haar strekking is de regeling onmiskenbaar gericht op concernverhoudingen, dat wil zeggen op (indirecte) zeggenschapsverhoudingen.
4.14.3. Uit recente jurisprudentie lijkt daarentegen te volgen dat ook bij wetgeving als de onderhavige renteaftrekbeperking het generieke karakter ervan voorop moet worden gesteld. Alsdan dient op grond van de feiten van het concrete geval te worden beoordeeld welke vrijheid van toepassing is (vgl. onder meer HvJ 4 juni 2009, gevoegde zaken C-439/07 en C-499/07 (KBC Bank), V-N 2009/35.17, HvJ 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen Fininvest), V-N 2009/31.11 en HvJ EU 21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI), V-N 2010/13.21; zie voorts HR 25 september 2009, nr. 43.629, BNB 2010/31 en HR 9 april 2010, nr. 08/04160, BNB 2010/291).
4.14.4. Naar het oordeel van het Hof leiden beide hiervoor beschreven opvattingen tot de conclusie dat de onderhavige zaak enkel binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vestigingsvrijheid valt, zodat in het midden kan blijven welke van beide opvattingen in het algemeen zou dienen te prevaleren bij de toetsing van de renteaftrekbeperking. Nu belanghebbende in casu middellijk alle aandelen bezit in het coördinatiecentrum, heeft zij immers ontegenzeglijk een beslissende invloed op de besluiten en activiteiten van dit coördinatiecentrum, zodat (ook) indien artikel 10a van de Wet voor de toepassing van het gemeenschapsrecht als een (wettelijke) regeling met een generiek karakter moet worden aangemerkt, de toepassing van die bepaling in het onderhavige geval aan de vrijheid van vestiging moet worden getoetst. Gesteld dat deze regeling het vrij verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal beperkt, moet worden geoordeeld dat deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg zijn van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging; aan een afzonderlijke toetsing van de renteaftrekbeperking aan de artikelen 49 EG en 56 EG wordt alsdan niet toegekomen (vgl. het eerdergenoemde arrest Cadbury Schweppes (BNB 2007/54), punt 33).
4.15.1. Inzake de vraag of de renteaftrekbeperking een maatregel vormt die strijdig is met de vrijheid van vestiging, oordeelt het Hof als volgt.
4.15.2. De renteaftrekbeperking is een maatregel die zonder onderscheid zowel in binnenlandse (interne) als in grensoverschrijdende situaties van toepassing is. Ook een maatregel zonder onderscheid kan echter een belemmering vormen van de vrijheid van vestiging, namelijk indien zij in feite met name buitenlandse situaties treft (vgl. o.a. HvJ 29 november 2001, zaak C-17/00 (De Coster), Jur. I-9445, punt 32-35). Naar het oordeel van het Hof is dit met de renteaftrekbeperking in het algemeen het geval. Belanghebbende heeft er terecht op gewezen dat bij de betaling van rente aan in Nederland gevestigde (klein)dochtervennootschappen die zich bezig houden met financieringsactiviteiten als die van het coördinatiecentrum, in de regel ter zake van de ontvangen rente sprake zal zijn van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing naar de winst of het inkomen, waardoor wordt voldaan aan de in artikel 10a, derde lid, onderdeel b, van de Wet opgenomen voorwaarde. De door de inspecteur genoemde mogelijkheid dat de in Nederland gevestigde crediteur een niet-vennootschapsbelastingplichtige entiteit is, ziet naar het oordeel van het Hof op een uitzonderingsgeval dat zich zelden zal voordoen bij entiteiten met vergelijkbare concernfinancieringsactiviteiten als die van het coördinatiecentrum. Bij grensoverschrijdende rentebetalingen zal zich derhalve eerder de situatie voordoen dat de belastingheffing bij de crediteur over de ontvangen rente niet voldoet aan het criterium ‘naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing’. Als gevolg hiervan wordt de vrijheid van vestiging voor in Nederland gevestigde vennootschappen belemmerd, doordat zij ervan worden weerhouden om een (klein)dochteronderneming met de hiervoor bedoelde concernfinancieringsactiviteiten op te richten, te verwerven of te behouden in een andere lidstaat, indien deze aan een belastingheffing wordt onderworpen welke naar Nederlandse maatstaven niet redelijk is (vgl. ook – inzake het toepassingsbereik van de Britse CFC-wetgeving – het eerdergenoemde arrest Cadbury Schweppes, BNB 2007/54, punt 45).
4.15.3. Een dergelijke belemmerende maatregel is slechts toelaatbaar wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet in een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie onder meer HvJ 11 maart 2004, zaak C 9/02 (De Lasteyrie du Saillant), BNB 2004/258, punt 49, en het arrest Cadbury Schweppes, punt 47). Ter zake van de renteaftrekbeperking staat dan de vraag centraal of de onder 4.14.2 beschreven strekking van deze regeling – bestrijding van belastingontwijking – een dergelijke dwingende reden van algemeen belang oplevert en of daarbij tevens is voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden van geschiktheid, effectiviteit en proportionaliteit.
4.15.4. Uit de arresten Cadbury Schweppes (m.n. punt 66, 70 en 72) en HvJ 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, m.n. punt 80 en 82-83),
V-N 2007/15.9 leidt het Hof af dat ook antimisbruikregelingen met een meer algemeen toepassingsbereik zijn toegestaan, mits de desbetreffende regeling voorziet in de mogelijkheid van tegenbewijs door de belastingplichtige dat de transactie om zakelijke redenen is geschied, en mits de toepassing in concreto van de regeling in overeenstemming is met het evenredigheids- c.q. proportionaliteitsbeginsel. In punt 102 van het arrest Glaxo Wellcome heeft het Hof van Justitie deze uitgangspunten als volgt gepreciseerd, na te hebben vastgesteld dat de in dit arrest beoordeelde Duitse wetgeving weliswaar een belemmering vormt van het vrije kapitaalverkeer, maar in beginsel wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (misbruikbestrijding):
“Deze vaststelling gaat op wanneer een dergelijke wettelijke regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen en volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om onterecht een fiscaal voordeel te verkrijgen. Het staat aan de verwijzende rechter te onderzoeken of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstellingen te bereiken.”
4.15.5. Op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie komt het Hof tot de volgende oordelen. Het is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat doel en strekking van de renteaftrekbeperking, zoals weergegeven onder 4.14.2, te weten het tegengaan van de uitholling van de Nederlandse heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting die optreedt door belastingbesparende constructies binnen gelieerde concernverhoudingen,
een dwingende reden van algemeen belang en daarmee een rechtvaardigingsgrond kunnen opleveren voor de hiervoor vastgestelde belemmering, mits de renteaftrekbeperking voldoet aan de overige in 4.15.3 beschreven voorwaarden. Het staat tevens buiten twijfel dat deze regeling geschikt is om haar doel te bereiken en daarnaast effectief is; het komt derhalve aan op de toets van de proportionaliteit.
4.15.6. Het is in beginsel proportioneel te achten dat aan rentebetalingen in gelieerde verhoudingen die verband houden met de in het tweede lid, onderdeel a, van de Wet, vermelde omstandigheden – dat wil zeggen in specifieke in de wet aangeduide situaties – , een wettelijk vermoeden van onzakelijkheid wordt verbonden, nu dit vermoeden voor tegenbewijs vatbaar is. Het bestaan van (economische) gelieerdheid tussen partijen die een rechtshandeling verrichten kan, zonder in strijd te komen met het evenredigheidsbeginsel, worden aangemerkt als een (voor tegenbewijs vatbare) omstandigheid die kan wijzen op misbruik door middel van kunstmatige rechtshandelingen (vgl. HvJ 14 december 2000, zaak C-110/99 (Emsland-Stärke), BNB 2003/169, punt 58 en HvJ 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax), punt 81). Naar het oordeel van het Hof wordt met de wettelijke tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet aan belastingplichtigen voldoende gelegenheid geboden om aannemelijk te maken dat een onder het tweede lid kwalificerende rentebetaling geen verband houdt met volstrekt kunstmatige constructies.
4.15.7. Aangezien toetsing van de omstandigheden van het onderhavige geval heeft geleid tot de conclusie dat belanghebbende voor het volledige bedrag van de met ingang van 21 februari 2001 verschuldigde rente niet is geslaagd in het van haar verlangde tegenbewijs (zie 4.8.6.), concludeert het Hof dat de renteaftrekbeperking in het onderhavige geval wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (misbruikbestrijding) en tevens dat zij niet verder gaat dan noodzakelijk is om voormelde doelstelling te bereiken.
4.15.8. De stelling van belanghebbende dat uit het arrest Cadbury Schweppes volgt dat de renteaftrekbeperking buiten toepassing moet blijven, omdat het coördinatiecentrum duurzaam en daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent op het grondgebied van België en om die reden geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie als bedoeld in het arrest, faalt. In de casus van het arrest Cadbury Schweppes was in geschil of de oprichting van de Ierse dochtervennootschap zelve en de daarop gevolgde kapitalisatie van die dochtervennootschap onderdeel uitmaakten van een louter kunstmatige constructie, gericht op het uithollen van de Britse heffingsgrondslag. Het in dat arrest door het Hof van Justitie geformuleerde toetsingskader voor de nationale rechter heeft dan ook specifiek betrekking op de vraag in welke gevallen een dergelijke vestiging in een andere lidstaat moet worden beschouwd als een volstrekt kunstmatige constructie. In het onderhavige geval wordt ook door de inspecteur niet bestreden dat het reeds eerder opgerichte coördinatiecentrum daadwerkelijk economische activiteiten uitoefende; in geschil is een andere vraag, namelijk of in casu binnen concernverband een renteschuld aan dit coördinatiecentrum in het leven is geroepen die onder het toepassingsbereik valt van de renteaftrekbeperking.
4.15.9. Het Hof verwerpt voorts de stelling van belanghebbende dat de toets van het derde lid, onderdeel b, van artikel 10a van de Wet (‘naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing’) disproportioneel uitwerkt en op die grond strijdig zou zijn met de vrijheid van vestiging. Het is niet disproportioneel te achten om in een regeling waarin een wettelijke bewijsvermoeden wordt gehanteerd, gericht tegen kunstmatige constructies gericht op het uithollen van de Nederlandse heffingsgrondslag, een ‘safe haven’-clausule te hanteren waarin dit bewijsvermoeden niet wordt geactiveerd indien sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing.
4.16. Het Hof heeft ambtshalve stilgestaan bij de vraag of uit het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel de noodzaak voortvloeit de over de ontvangen rente feitelijk in België geheven belasting naar de winst of het inkomen in mindering te brengen op de Nederlandse heffingsgrondslag. Nog daargelaten dat de inspecteur betwist dat in feite van een dergelijke heffing sprake is geweest, is het Hof van oordeel dat het Europese recht niet tot deze gevolgtrekking leidt. Nu is komen vast te staan dat het niet in aftrek toestaan van de met ingang van 21 februari 2001 verschuldigde rente in het onderhavige geval wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding en deze regeling in het concrete geval proportioneel is toegepast, is Nederland niet gehouden de in de lidstaat van de ontvanger van de rente mogelijk geheven belasting in mindering te brengen op zijn heffingsgrondslag (vgl. het eerdergenoemde arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, V-N 2007/15.9, punt 88-89). Voorts verwijst het Hof naar onderdeel 3.4 van het arrest HR 23 januari 2004, nr. 38.258, BNB 2004/142, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat het evenredigheidsbeginsel zich er niet tegen verzet dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing, zodat er geen reden bestond voor verrekening van de (in dat geval) door de Nederlandse Antillen geheven belasting.
4.17.1. Belanghebbende heeft subsidiair nog gesteld dat het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel meebrengt dat ter zake van de rentecorrectie ten hoogste 7% vennootschapsbelasting mag worden geheven, aangezien volgens haar uit het arrest HR 8 februari 2002, nr. 36.358, BNB 2002/118 volgt dat een heffing van 7% moet worden beschouwd als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing en het proportionaliteitsbeginsel dan meebrengt dat de eventuele bestrijding van misbruik beperkt dient te blijven tot een correctie naar een heffing tegen een tarief van 7%. Nu de onderhavige rentebaten bij het coördinatiecentrum volgens belanghebbende worden belast tegen 1%, dient de toepassing van de renteaftrekbeperking in dit geval te resulteren in een additionele heffing van per saldo 6%, waarbij belanghebbende zich voorts op het standpunt stelt dat deze heffing eerst kan worden gerealiseerd naar mate zij haar verliezen heeft verrekend.
4.17.2. Het Hof verwerpt het subsidiaire standpunt van belanghebbende op dezelfde gronden als onder 4.16 vermeld. Ook ter zake van deze argumentatie geldt dat het evenredigheids- c.q. het proportionaliteitsbeginsel zich er niet tegen verzetten dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing, nog daargelaten dat de Nederlandse wetgeving geen grondslag biedt voor de door belanghebbende bepleite additionele heffing van 6%.
4.18. De conclusie uit het onder 4.14.1 tot en met 4.17.2 overwogene is dat de renteaftrekbeperking weliswaar een belemmering vormt van de vrijheid van vestiging, maar dat deze regeling wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, terwijl de toepassing van de renteaftrekbeperking in het onderhavige geval niet verder gaat dan noodzakelijk is om haar gerechtvaardigde doelstellingen te bereiken.
Slotsom
4.19. Op grond van het hiervoor overwogene is het hoger beroep van de inspecteur gedeeltelijk gegrond en kan de uitspraak van de rechtbank niet in stand blijven. Het Hof zal de uitspraak op bezwaar van de inspecteur vernietigen en het verlies van het jaar 2001 nader vaststellen op € 34.963.279.
5. Kosten
In de omstandigheid dat belanghebbende zich heeft moeten verweren tegen het door de inspecteur ingestelde hoger beroep, ziet het Hof aanleiding de inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, zoals bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt deze vergoeding vastgesteld op: 1,5 (proces-handelingen: nader stuk en verschijnen ter zitting) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 724,50.
6. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake het griffierecht en de proceskostenvergoeding;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- stelt het verlies van het jaar 2001 vast op € 34.963.279; en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 724,50.
Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier.
De beslissing is op 6 januari 2011 in het openbaar uitgesproken.
Bij afwezigheid van de voorzitter
getekend door mr. Van der Ouderaa
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.