Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P09/00491
12 mei 2011
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X, gevestigd te Y,
belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/3546 PHWN van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Haarlem,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft bij beschikking van 13 december 2007 ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2008 de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna: WGA-premie) als bedoeld in artikel 34 in Pro samenhang met artikel 38 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (tekst voor 2008, hierna: Wfsv) vastgesteld op 1,50%.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 28 maart 2008, het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
1.3. Bij uitspraak van 11 juni 2009 heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep voor zover gericht tegen de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas niet ontvankelijk verklaard, het beroep (naar het Hof verstaat: voor het overige) gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het bezwaar tegen de beschikking ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 juli 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
1.5. Op 7 april 2011 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.
1.6. Belanghebbende heeft zijn pleitnota op 11 april 2011 aan het Hof gezonden. De pleitnota is in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2011. De onderhavige zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak 09/00758. Al hetgeen ter zitting is aangevoerd wordt geacht te zijn aangevoerd in beide zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
Het Hof vindt aanleiding de feiten als volgt vast te stellen.
2.1. In de beschikking van 13 december 2007 is vermeld dat belanghebbende in 2008 is ingedeeld als een “grote werkgever” omdat het totale premieplichtig loon over 2006 hoger was dan € 682.500. Voorts staat, voor zover van belang, in de beschikking vermeld:
“Berekening van de premie
De gedifferentieerde premie WGA bestaat uit het landelijk vastgestelde rekenpercentage plus een individueel bepaalde opslag.
Rekenpercentage: 0,57%
Opslag:0,93%
Gedifferentieerde premie WGA: 0,57% + 0,93%= 1,50%”.
2.2. De inspecteur heeft op 27 december 2008 de WGA-premie voor het jaar 2008 ambtshalve verlaagd tot 1,26% (rekenpercentage 0,57% + opslag 0,69 %= 1,26%).
2.3. De onderwerpelijke procedure maakt deel uit van een reeks van zo’n 160 nagenoeg gelijkluidende procedures van verschillende belanghebbenden (bij verschillende gerechtelijke instanties), waarin dezelfde gemachtigde optreedt.
3. Geschil in hoger beroep
3.1. Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of:
- belanghebbende ontvankelijk is in zijn bezwaren tegen de uniforme premie;
- de inspecteur de WGA-premie juist heeft vastgesteld.
3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar, tot het vaststellen van de uniforme premie op nihil en het vaststellen van de WGA-premie op een door het Hof te berekenen percentage zonder opslag of korting voor WAO-lasten en rentehobbel, en zonder rekening te houden met vakantie-uitkeringen als bedoeld in artikel 59a van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).
3.3. De inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, dat belanghebbende door de rechtbank terecht niet ontvankelijk verklaard is in zijn bezwaren tegen de uniforme premie en voorts dat de WGA-premie, overeenkomstig de ambtshalve vermindering van 27 december 2008, 1,26% dient te zijn.
3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen door hen daaraan ter zitting is toegevoegd.
4. Beoordeling van het geschil
Uniforme premie
4.1. Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Wfsv is premie verschuldigd door werkgevers in de zin van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en bestaat deze premie uit een basispremie, een uniforme premie en een gedifferentieerde premie.
4.2. Op grond van artikel 37, eerste lid, van de Wfsv, stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV), onder goedkeuring van de Minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, een percentage vast voor de berekening van de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidkas (Aok).
4.3. Het UWV heeft het premiepercentage voor de Aok (voor de uniforme premie) voor het jaar 2008 vastgesteld bij besluit van 7 augustus 2007 (hierna: het UWV-besluit). Het UWV heeft het uniforme percentage voor het jaar 2008 vastgesteld op 0,15%.
Dit besluit is goedgekeurd door de Minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij besluit van 27 augustus 2007 (Stcrt 2007. nr.170, pag.14).
4.4. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat het geschil omtrent de uniforme premie zich toespitst op de vraag of het UWV-besluit (dat zijn wettelijke grondslag kent in artikel 37 van Pro de Wfsv) aan te merken is als een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Indien dat het geval is staat, ook volgens belanghebbende, tegen het vaststellen van de hoogte van de uniforme premie als zodanig geen bezwaar of beroep op de belastingrechter open en is (derhalve) in dezen evenmin sprake van een voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijk te stellen situatie als bedoeld in artikel 6:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
4.5. Een algemeen verbindend voorschrift is een naar buiten werkende, voor de daarbij betrokkenen, bindende algemene regel die is uitgevaardigd door het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent . Het UWV-besluit (dat in artikel 37 Wfsv Pro noch in enige andere wettelijke bepaling wordt aangemerkt als een voor bezwaar vatbare beschikking) voldoet aan voornoemde omschrijving en is derhalve aan te merken als een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Dat in artikel 46 Wfsv Pro een categorie werkgevers (werkgevers die zelf het risico dragen van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering overeenkomstig hoofdstuk IIIA van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering) wordt uitgezonderd van de verschuldigheid van uniforme premies doet aan het karakter van het besluit (en aan de verbindendheid van artikel 37 Wfsv Pro) niet af.
4.6. Alsdan kan in de ogen van partijen, en het Hof volgt partijen hierin gelet op het bepaalde in artikel 8:2, aanhef en onder a, Awb, de (hoogte van de) uniforme premie niet aan de orde komen. Belanghebbende is door de inspecteur op dit punt terecht niet-ontvankelijk verklaard.
Opgemerkt zij dat belanghebbende de vraag of het algemeen verbindend voorschift ten aanzien van de daarbij vastgestelde uniforme premie (geheel of gedeeltelijk) onverbindend is in een later stadium, bij het opleggen van een premienota of de afdracht op aangifte, (desgewenst) aan de orde kan stellen.
Gedifferentieerde premie
4.7. Ingevolge artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wfsv stelt het Uwv voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna: Whk) een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage vast.
4.8. Elk jaar, zo bepaalt het tweede lid van artikel 38 van Pro de Wfsv, wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd, respectievelijk verlaagd.
Hoe de gedifferentieerde premie wordt berekend, is geregeld in het op artikel 38, vierde lid,
van de Wfsv gebaseerde Besluit Wfsv van 16 november 2005 (Stb. 2005, 585).
4.9. Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, van het Besluit Wfsv is de in artikel 38, tweede lid, van de Wfsv bedoelde opslag of korting gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage, verminderd met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage.
Ingevolge het tweede lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv wordt het individuele werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het eerste lid, verkregen door de som van:
a. het totaalbedrag van de op grond van artikel 117 van Pro de Wfsv ten laste van de Aok komende, aan de werkgever toe te rekenen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid op grond waarvan de in artikel 2.9, zevende lid, Besluit Wfsv bedoelde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen worden toegekend, in dienstbetrekking stonden tot een werkgever, en
b. het totaalbedrag van de op grond van artikel 117b van de Wfsv ten laste van de Whk komende, aan de werkgever toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid op grond waarvan de WGA-uitkeringen worden toegekend in dienstbetrekking stonden tot een werkgever,
te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever komende gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over het tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het premiebetalingstijdvak.
In het derde lid van gemeld artikel 2.9 wordt aangegeven hoe het gemiddelde werkgeversrisicopercentage wordt verkregen, dit geschiedt mede aan de hand van ten laste van de Whk komende aan werkgevers toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald.
Ingevolge het vierde lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv wordt in het tweede en derde lid van dat artikel voor WGA-uitkeringen die zijn betaald in het kalenderjaar 2006 voor Whk gelezen ‘Arbeidsongeschiktheidsfonds’.
4.10. Belanghebbende voert aan dat artikel 38 van Pro de Wfsv niet de wettelijke mogelijkheid schept om bij besluit (artikel 2.9 van het Besluit Wfsv) afwijkende regels te stellen met betrekking tot de voor het percentage in aanmerking te nemen uitkeringen, hetgeen meebrengt dat bij het vaststellen van de gedifferentieerde premie geen rekening mag worden gehouden met WAO-uitkeringen. De bepalingen uit de Wfsv voorzien immers niet in een toerekening van WAO-uitkeringen aan WGA-premies. Dit klemt, volgens belanghebbende, des te meer nu private verzekeraars bij de vaststelling van de verzekeringspremie, ter verzekering van van werknemers te betalen WGA-uitkeringen, WAO-uitkeringen buiten beschouwing laten. Volgens belanghebbende brengt de verschillende behandeling van privaat verzekerde werkgevers, publiekechtelijk verzekerde werkgevers en eigen-risicodragers schending mee van artikel 26 van Pro het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: BUPO) en/of artikel 14 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) in verbinding met –naar het Hof begrijpt- artikel 1 van Pro het Twaalfde protocol bij het EVRM . Belanghebbende heeft verder gesteld dat de Minister ten onrechte, naast de in artikel 38, tweede lid, bedoelde opslag/korting, nog een “tweede” opslag op de gemiddelde premie heeft vastgesteld. Laatstgenoemde opslag is door de Minister vastgesteld in verband met het creëren van een zogenoemd "level playing field". Private verzekeraars blijken veel lagere premies te berekenen. Voorts brengt het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waar deze opslag is vastgesteld (Regeling van 11 juli 2007, nr. SV/WV/07/23621, tot vaststelling van de opslag op de gemiddelde premie, bedoeld in artikel 2.8, tweede lid, van het besluit Wfsv voor het jaar 2008 , Stcr. 2007, 138), volgens belanghebbende, mee dat er sprake is van schending van het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.
4.11. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft onlangs in een aantal vergelijkbare procedures (uitspraken van 9 maart 2011, nrs. BK- 10/00289 tot en met BK-10/00294), voor zover van belang, als volgt geoordeeld (waarbij de nummering van de uitspraak met nummer BK-10/00289, LJN BP7487, is aangehouden):
“Toetsingskader
7.3.1. Ten aanzien van dee toetsing van de in de Wfsv en andere wettelijke bepalingen zoals de Wet WIA neergelegde bepalingen met betrekking tot de gedifferentieerde premie, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een met artikel 26 IVBPR Pro, artikel 14 EVRM Pro of artikel 1 van Pro het Twaalfde protocol bij het EVRM strijdige ongelijke behandeling, die bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is.
7.3.2. Bij de beoordeling van de tegen de hoogte van de gedifferentieerde premie aangevoerde grieven met betrekking tot het Besluit Wfsv dient derhalve te worden voorop gesteld dat slechts die bepalingen in het Besluit als in strijd met de Wfsv moeten worden geoordeeld waarvan moet worden geoordeeld dat de wetgever ze redelijkerwijs niet op het oog kan hebben gehad.
Premiedifferentiatie: algemene uitgangpunten wetgever
7.4.1. De wetgever heeft bij het invoeren van de Wet WIA het volgende met betrekking tot de premiedifferentiatie in ogenschouw genomen:
"Wat betreft de uitvoering van de WGA is gekozen voor de mogelijkheid werkgevers te laten kiezen voor eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, dan wel voor publieke verzekering. Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers. Zonder premiedifferentiatie kan het UWV mutaties in arbeidsongeschiktheidslasten niet doorberekenen in de premies van individuele bedrijven, terwijl er voor eigenrisicodragers wel een relatie is tussen lasten en premie, ook in geval van private verzekering. Premiedifferentiatie in de publieke verzekering prikkelt publiek verzekerde werkgevers tot beheersing van het WGA-volume, daar waar eigenrisicodragende werkgevers daar ook toe gestimuleerd worden. Tevens is van belang dat zonder publieke premiedifferentiatie een vliegwieleffect kan optreden, waardoor de telkens beste risico's uit de publieke verzekering treden. Uiteindelijk ontvalt hierdoor het financiële draagvlak aan deze verzekering. Premiedifferentiatie voorkomt dit effect, omdat daarmee (ook) de publieke gedifferentieerde premie is gekoppeld aan de feitelijke lasten van bedrijven."
(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, blz. 79.)
7.4.2. Het Hof is met inachtneming van de hiervoor onder 7.3.1 en 7.3.2 genoemde marginale toetsingsmogelijkheid van oordeel dat de door de wetgever voor de invoering van premiedifferentiatie gehanteerde algemene argumenten berusten op redelijke uitgangpunten, zodat deze niet in strijd is met vorengenoemde verdragen.
WAO-lasten
7.5.1. Uit de Memorie van Toelichting op de Invoeringswet Wet WIA (met name par. 3.4.1) (Kamerstukken II, 2004-2005, 30118, nr. 3) blijkt dat de wetgever de verschillende in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, maar de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht heeft geacht. Daaruit volgt dat in de aanvangsjaren noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke premievaststelling WGA (Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten, onderdeel Wet WIA) en de premievaststelling voor de IVA (Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.
7.5.2. Artikel 38, vierde lid, van de Wfsv laat de besluitgever de ruimte andere uitkeringen dan WGA-uitkeringen in de bepaling van het percentage van de gedifferentieerde premie te betrekken. Dat dat ook de bedoeling was van de wetgever blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet WIA, waarin onder meer is gesteld:
"Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt. Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.
De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang. Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen." (MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 118, nr. 3, blz. 17-19).
7.5.3. De besluitgever is de delegatiebevoegdheid van artikel 38, vierde lid, van de Wfsv niet te buiten gegaan met de in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv gegeven regeling waarbij de WAO-uitkeringen worden betrokken bij de berekening van de opslag of korting. Van het stellen van afwijkende regels, als door belanghebbende betoogd, is geen sprake. Tevens is, anders dan door belanghebbende verondersteld, hiermee geen middelenoverheveling toegepast vanuit de Arbeidsongeschiktheidskas naar de Werkhervattingskas. Voor de volledigheid zij vermeld dat de WAO vanaf 2008 gefinancierd is uit de basispremie Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en voor publiek verzekerde werkgevers de uniforme Aok-premie. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (het betrof nog een beperkte instroom) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok. Daarna worden alle WAO-uitkeringen, zowel van publiek verzekerde werkgevers als van eigenrisicodragers, gefinancierd uit de basispremie Aof en zal de Aok geliquideerd worden. ”
Rentehobbel opslag
7.6.1. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de Minister ten onrechte een opslag op de gemiddelde premie heeft vastgesteld in verband met het creëren van een "level playing field", nu private verzekeraars veel lagere premies blijken te berekenen. Het doel van deze opslag is het wegnemen van de zogenoemde "rentehobbel": d.i. het nadeel dat private verzekeraars hebben ten opzichte van de publieke verzekering doordat de private verzekeraars op basis van een kapitaaldekkingstelsel verzekeringen moeten bieden en de publieke verzekering gefinancierd wordt via een omslagstelsel.
7.6.2. De wetgever heeft gekozen voor een financieringssysteem waarin werkgevers de keuzevrijheid hebben om zelf het risico te dragen of te herverzekeren bij een private verzekeraar dan wel bij het UWV verzekerd te blijven. Het bieden van deze keuzevrijheid door de wetgever valt binnen de hiervoor onder 7.3.2 geschetste ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. Uitgaande van dat systeem kon de wetgever beslissen de meerkosten van dit systeem te mitigeren. Dat vindt plaats door middel van een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA. Voor het jaar 2008 is de algemene opslag vastgesteld op 0,28% (Regeling vaststelling opslag op de gemiddelde premie van 11 juli 2007, SV/WV/07/23621, Stcrt. 2007, 138). Het streven is erop gericht om de premiestelling in geval van de publieke verzekering in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met de premiestelling van de verzekeraars (Memorie van toelichting bij Wet WIA, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3, blz. 24-28). Voor de omvang van de rentehobbel zijn relevant de instroom, de gemiddelde "verblijfsduur", de gemiddelde uitkeringshoogte, de premiegrondslag en de verhouding tussen de verwachte publieke premie in een bepaald jaar en de verwachte structurele publieke premie. De opslag wordt bepaald aan de hand van de feitelijk gerealiseerde instroom, zoals bekend op het moment van het vaststellen van de opslag in overleg met het Verbond van Verzekeraars. Hiertoe adviseert het Centraal Planbureau. Dit alles valt, gegeven de gemaakte keuze, binnen het regelend kader dat de wetgever de besluitgever heeft verleend.
7.6.3. Belanghebbende heeft aangevoerd dat het onderscheid tussen eigenrisicodragers en publiek verzekerde werkgevers, eruit bestaand dat de eigenrisicodragers de opslag geheel of gedeeltelijk gerestitueerd krijgen, in strijd is met het verbod van ongelijke behandeling onder meer artikel 26 IVBPR Pro en artikel 14 EVRM Pro, omdat sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid. Het Hof onderschrijft dit standpunt niet. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is immers geen sprake, nu eigenrisicodragers een private verzekering zullen moeten afsluiten dan wel zelf de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor hun zieke werknemers moeten betalen, en de publiek verzekerde werkgevers niet.”
4.12. Het Hof acht deze beslissingen juist en neemt deze over als de zijne. Ter aanvulling overweegt het Hof dat ook het beroep van belanghebbende op 3:4 Awb niet slaagt nu het in genoemd besluit van 11 juli 2007 vastgestelde percentage (0,28%) niet door de inspecteur is vastgesteld maar door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de inspecteur ter zake geen beoordelingsvrijheid heeft en derhalve geen weging kan maken als bedoeld in het eerste lid van artikel 3:4 Awb Pro.
4.13. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota nog naar voren gebracht dat de inspecteur ten onrechte in het totaalbedrag van de WAO-uitkeringen (bij de berekening van het in artikel 2.9, tweede lid, van het Besluit Wfsv bedoelde percentage) de vakantie-uitkeringen als bedoeld in artikel 59a WAO heeft meegeteld. Ingevolge artikel 59a WAO heeft degene, die recht heeft op arbeidsongeschiktheidsuitkering, recht op een vakantie-uitkering . Het Hof ziet geen aanleiding om de vakantie-uitkeringen (waarop dus alleen recht bestaat als ook een recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering aanwezig is) bij de bepaling van het totaalbedrag van de WAO-uitkeringen uit te sluiten. Dat de totale-uitkering in het kader van de WAO bepalend is leidt het Hof af uit hetgeen is overwogen in de Memorie van Toelichting op de Wijziging van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (Invoering vakantie-uitkering):
“Zoals in het algemeen deel van deze memorie reeds is uiteengezet zal de invoering van een vakantie-uitkering als een afzonderlijk element in de W.A.O., afgezien van de overgangsregeling voor de W.A.O. , niet leiden tot een hogere totaal-uitkering voor de betrokkenen dan wanneer geen va¬kantie-uitkering zou worden gegeven.”
(MvT, Kamerstukken II, 1966-1967, 8984, nr.3).
Voorts is uit de tekst van de Wfsv, de parlementaire behandeling van deze wet, en het Besluit Wfsv niet af te leiden dat een dergelijke uitsluiting gemaakt dient te worden. Het Hof wijst in dit verband ook op de in de aangehaalde overweging 7.5.2. van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting waarin telkens gesproken wordt over WAO-lasten (cursivering door het Hof).
4.14. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.7 tot en met 4.13. ziet het Hof geen aanleiding de WGA-premie lager vast te stellen dan zoals deze door de inspecteur ambtshalve is verminderd tot 1,26%.
Wettelijke rente
4.15. Belanghebbende heeft verzocht om, bij gegrondverklaring van zijn (hoger) beroep, vergoeding van (wettelijke) rente. In zijn arrest van 2 september 2005, nr.C04/104HR , LJN AT2284, heeft de Hoge Raad, zover hier van belang, overwogen:
“3.8.3 Mede in het licht van de wetsgeschiedenis, strekt de regeling van de vergoeding van de heffings- en invorderingsrente in Iw 1845 - en Iw 1990 - ertoe een algemene en wederkerige regeling te bieden voor verschuldigde schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van de (terug)betaling van een belastingbedrag en beoogt deze een eenvoudig, doelmatig en praktisch uitvoerbaar systeem van gefixeerde compensatie van deswege door de fiscus of de contribuabele geleden renteschade in het leven te roepen. Deze regeling betreft tevens vermindering van een aanslag als gevolg van vernietiging van de aanslag en omvat dus ook gevallen waarin sprake is van een onrechtmatige daad van de fiscus. Art. 18 lid 2 Iw Pro 1845 moet daarom aldus worden uitgelegd dat het een uitputtende regeling bevat van de vergoeding van de onderhavige renteschade en dat daarnaast geen plaats is voor op het burgerlijk recht gebaseerde (aanvullende) vergoeding van compensatoire interessen, ook niet in het geval het betreft teruggaven van belasting wegens een naderhand door de belastingrechter vernietigde aanslag en de Staat deswege uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte renteschade. ”
Voor schadevergoedingen bestaande uit toekenning van (wettelijk) rente over de (eventueel) te veel betaalde uniforme en gedifferentieerde premie bestaat dan ook geen grond.
4.16. Voor zover belanghebbende verzoekt om vergoeding van (wettelijke) rente over het door belanghebbende betaalde griffierecht bestaat evenmin aanleiding tot vergoeding. In zijn arrest van 24 september 2010, nr. 09/03257, LJN BN8094, heeft de Hoge Raad overwogen:
“De grondslag voor vergoeding van griffierecht is gelegen in artikel 8:74 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Die bepaling voorziet alleen in vergoeding van het (nominale) bedrag van het betaalde griffierecht, en niet in vergoeding van rente daarover. In overeenstemming met de rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters is de Hoge Raad van oordeel dat in artikel 8:74 Awb Pro uitputtend is geregeld welke mogelijkheden de bestuursrechter heeft om een partij te veroordelen tot een vergoeding in verband met de heffing van griffierecht (vgl. de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 juli 2004, RSV 2004/85, LJN AQ5516, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 oktober 2007, nr. 200700778/1, LJN BB5817). Voor een aanvullende vergoeding van rente over het betaalde griffierecht bij wege van schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van Pro de Awb, is dan ook geen plaats”..
De slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep slechts in zoverre gegrond is dat de uitspraak van de rechtbank waarin geen rekening is gehouden met het besluit van de inspecteur de WGA-premie ambtshalve te verminderen alleen om die reden niet in stand kan blijven. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd behoudens voor zover deze de griffierechten betreft. Het Hof zal beslissen gelijk de rechtbank had behoren te doen.
5. Kosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende in beroep en in hoger beroep. Het Hof berekent die kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht op 4,5 (proceshandelingen in beroep en hoger beroep) x € 322 x 1,5 (gewicht) = € 2.173 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Voorts heeft belanghebbende recht op vergoeding van het in hoger beroep betaalde griffierecht.
6. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissing omtrent het griffierecht;
- verklaart het beroep tegen de uniforme premie niet ontvankelijk;
- verklaart het beroep tegen de gedifferentieerde premie gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- handhaaft de WGA-premie zoals deze door de inspecteur ambtshalve is verminderd tot 1,26%;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in beroep en in hoger beroep tot een bedrag van € 2.173;
- gelast de inspecteur het voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ad € 447 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en A.M. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 12 mei 2011 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.