Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDE,
niet verschenen.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk Dexia en [ Geïntimeerde ] genoemd.
Bij dagvaarding van 16 december 2008 is Dexia in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna “de kantonrechter”, van 17 september 2008, in deze zaak onder rolnummer 771743 DX EXPL 06-118 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en [ Geïntimeerde ] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie.
Dexia heeft van grieven gediend en daarbij een stuk in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vordering van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen en — uitvoerbaar bij voorraad — de vorde¬ring van Dexia alsnog zal toewijzen en [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dexia op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, te vermeerderen met rente, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
[ Geïntimeerde ] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Dexia heeft vijf grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Met grief III komt Dexia op tegen enige onder 1.2 vermelde feiten. Het hof zal deze grief hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken.
Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Bij beschikking van 25 januari 2007 (NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [ Geïntimeerde ] heeft door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tijdig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde over¬eenkomst - de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de zojuist bedoelde overeenkomst ten aanzien van [ Geïntimeerde ] geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst hem niet bindt.
4.2 [ Geïntimeerde ] is in september 2000 een overeenkomst tot effecten¬lease aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. Op grond van deze overeenkomst, hierna “de lease-overeenkomst”, heeft hij een geldbedrag van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [ Geïntimeerde ] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was [ Geïntimeerde ], naar in de lease-overeenkomst is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening. De lease-overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd. Zij is intussen geëindigd met een schuld van [ Geïntimeerde ] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat [ Geïntimeerde ] zes door hem maandelijks verschuldigde termijn¬bedragen — samengesteld uit rente en aflossingen — onbetaald heeft gelaten en doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de lease-overeenkomst zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan het door [ Geïntimeerde ] op grond van de overeenkomst geleende bedrag (voor zover niet eerder terugbetaald). De verkoop¬opbrengst van de effecten is benut voor de voldoening van de schuld van [ Geïntimeerde ] aan Dexia maar was hiertoe niet toereikend. [ Geïntimeerde ] heeft het restant onbetaald gelaten.
4.3 In het licht van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld. De vordering van [ Geïntimeerde ] strekt, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, tot verklaring voor recht dat de lease-overeenkomst rechts¬geldig is vernietigd of ontbonden, althans tot ver¬nietiging of ontbinding daarvan, verklaring voor recht dat Dexia jegens [ Geïntimeerde ] is tekortgeschoten dan wel onrecht¬matig heeft gehandeld, en veroordeling van Dexia tot terugbetaling van door [ Geïntimeerde ] aan Dexia betaalde termijn¬bedragen, met rente, een en ander zoals aan het slot van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg nader omschreven. De vordering van Dexia strekt, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, tot betaling van de hierboven bedoelde schuld, met rente. De kantonrechter heeft de vordering van [ Geïntimeerde ] gedeeltelijk toegewezen en Dexia veroordeeld tot betaling van € 13.316,67, met rente, aan [ Geïntimeerde ]. De vordering van Dexia is afgewezen. Tegen deze oordelen en de daartoe leidende overwegingen richt zich het hoger beroep.
4.4 Met de grieven I, II en IV, in onderlinge samenhang, betoogt Dexia dat zij niet gehouden is tot terugbetaling van enig door [ Geïntimeerde ] aan haar betaald bedrag, dat zij onverkort recht heeft op betaling van de door [ Geïntimeerde ] onbetaald gelaten termijnbedragen en dat op de schade van [ Geïntimeerde ] bestaande in de schuld die is ontstaan doordat de geleaste effecten bij verkoop minder hebben opgebracht dan het door hem van Dexia geleende bedrag, diens voordeel uit een eerdere overeenkomst tot effectenlease tussen hem en Dexia in mindering moet worden gebracht, met als gevolg dat [ Geïntimeerde ] per saldo geen schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt en dus geen aanspraak kan maken — bij wijze van schadevergoeding — op gedeeltelijke kwijtschelding van de zojuist bedoelde schuld. Dexia bestrijdt niet langer dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de lease-overeenkomst is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en dat het aangaan van de lease-overeenkomst door [ Geïntimeerde ] en de schade die deze hierdoor heeft ondervonden het gevolg is van dat tekortschieten, zodat hiervan kan worden uitgegaan.
4.5 Bij de beoordeling van de grieven strekt voorts tot uitgangspunt hetgeen over soortgelijke kwesties is over¬wogen en beslist in de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) en 29 april 2011, (RvdW 2011, 563 en 564), alsmede in de arresten van dit hof van 1 december 2009, LJN BK4978 (NJF 2010, 12, JOR 2010, 66), LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983. Stel¬lingen die [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd of heeft aangevoerd tot verweer tegen de vordering van Dexia en die in strijd zijn met hetgeen in de zojuist genoemde arresten is overwogen en beslist, worden op dezelfde gronden als daarin genoemd verworpen en behoeven geen nadere bespreking. Het voor¬gaande leidt tot de volgende beoordeling.
4.6 Dexia heeft in haar toelichting op de grieven, in samen¬hang met het bij de memorie van grieven overgelegde stuk, aangevoerd dat de uit de lease-overeenkomst voor [ Geïntimeerde ] voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting niet een onaanvaardbaar zware last op hem legden (uitgaande van het tijdstip waarop de overeenkomst is tot stand gekomen), zodat Dexia niet gehouden was [ Geïntimeerde ] het aangaan van de lease-overeenkomst te ontraden. Dexia kan hierin worden gevolgd, aangezien uit de in dit geding gebleken feiten en uit de stellingen van [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg niet volgt dat de lease-overeenkomst naar redelijke verwachting wel een onaanvaardbaar zware financiële last voor [ Geïntimeerde ] meebracht, uitgaande van de maatstaf die dit hof daarvoor heeft aangelegd in zijn hierboven genoemde arresten van 1 december 2009.
4.7 Naar volgt uit de arresten van dit hof van 1 december 2009 — waarnaar hier wordt verwezen — leidt toepassing van artikel 6:101 BW Pro in een zodanig geval ertoe dat door de wederpartij van Dexia geleden schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen voor diens eigen rekening komt, zodat [ Geïntimeerde ] geen recht heeft op terugbetaling van door hem aan Dexia betaalde termijnbedragen (samengesteld uit rente en aflossingen). Nu de lease-overeenkomst geen onaanvaardbare zware financiële last op hem heeft gelegd, komen de onbetaald gelaten termijnbedragen die voorafgaand aan de beëindiging van de lease-overeenkomst verschuldigd zijn geworden — waarvan [ Geïntimeerde ] in geval van betaling geen recht op vergoeding zou hebben —, op grond van artikel 6:101 BW Pro eveneens voor rekening van [ Geïntimeerde ]. Dexia kan derhalve aanspraak maken op betaling van die bedragen. Hetzelfde geldt voor de door haar gevorderde beëindigingskosten, reeds omdat [ Geïntimeerde ] de verschuldigd¬heid daarvan in eerste aanleg niet heeft bestreden, althans niet anders dan door stellingen die afstuiten op hetgeen in de onder 4.5 genoemde arresten is overwogen en beslist.
4.8 Met betrekking tot de schuld die is ontstaan doordat de geleaste effecten bij verkoop minder hebben opgebracht dan het door hem van Dexia geleende bedrag heeft [ Geïntimeerde ] wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht, bij wijze van schadevergoeding in beginsel recht op kwijtschelding van tweederde deel daarvan, behoudens verrekening van voordeel op grond van artikel 6:100 BW Pro. In de memorie van grieven heeft Dexia ten aanzien van dit laatste aangevoerd dat voorafgaand aan de lease-overeenkomst, tussen haar en [ Geïntimeerde ] een andere overeenkomst tot effectenlease heeft bestaan, die is geëindigd in augustus 2000 — derhalve minder dan een jaar voor de totstandkoming van de (hierboven bedoelde) lease-overeenkomst — met een batig saldo voor [ Geïntimeerde ] van
€ 26.579,60. Uit niets blijkt dat dit anders is geweest — [ Geïntimeerde ] heeft het niet bestreden —, zodat van de juistheid van het door Dexia gestelde moet worden uitgegaan.
4.9 Naar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 bekend als LJN BP4012 (RvdW 2011, 563) en het arrest van dit hof van 1 december 2009 bekend als LJN BK4978 (NJF 2010, 12, JOR 2010, 66), welke arresten in dezelfde zaak zijn gewezen, moet op grond van artikel 6:100 BW Pro het door [ Geïntimeerde ] genoten voordeel uit de eerdere overeenkomst tot effectenlease — dus het batige saldo daaruit — bij de vaststelling van de door Dexia te vergoeden schade in mindering worden gebracht. Nu schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen alsook de onbetaald gelaten termijn¬bedragen op grond van artikel 6:101 BW Pro geheel voor rekening van [ Geïntimeerde ] komen, gaat het daarbij uitsluitend om de schade van [ Geïntimeerde ] bestaande in de onder 4.8 bedoelde schuld. Naar blijkt uit de door Dexia bij de beëindiging van de lease-overeenkomst opgestelde, onbestreden, eind¬afrekening is die schuld beduidend geringer dan het batige saldo van de eerdere overeenkomst tot effectenlease. Als het laatste op het eerste in mindering wordt gebracht blijft derhalve per saldo geen schade over die voor vergoeding in aanmerking komt. Dit brengt mee dat [ Geïntimeerde ] geen recht heeft op kwijtschelding, bij wijze van schadevergoeding, van een deel van de hierboven bedoelde schuld, zodat hij deze in zijn geheel zal moeten voldoen.
4.10 Het onder 4.4 tot en met 4.9 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de grieven I, II en IV slagen en dat de vordering van Dexia strekkend tot betaling van de onbetaald gelaten termijnbedragen, de beëindigingskosten en de verdere schuld van [ Geïntimeerde ] toewijsbaar is. Over deze bedragen is [ Geïntimeerde ] de wettelijke rente verschuldigd vanaf 5 april 2006, nu hij vanaf die datum — twee weken na de eindafrekening waarbij hij door Dexia tot betaling is aangesproken — met de betaling van de verschuldigde hoofdsom in verzuim is. Uit dezelfde hierboven gegeven overwegingen volgt dat de vordering van [ Geïntimeerde ] niet toewijsbaar is en dus in eerste aanleg ten onrechte gedeeltelijk is toegewezen. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dus moet worden vernietigd, een en ander met uitzondering van onderdeel III van de beslissing in conventie, omdat dit onderdeel van het vonnis in hoger beroep niet is bestreden. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven III en V bij gebrek aan belang geen bespreking.
4.11 Dexia heeft in de memorie van grieven onder 6 en 32 gesteld dat zij op grond van het vonnis waarvan beroep op 6 oktober 2008 € 21.636,05 aan [ Geïntimeerde ] heeft betaald. Van dit bedrag vordert zij terugbetaling, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de zojuist genoemde betaaldatum. [ Geïntimeerde ] heeft de gestelde betaling niet weer¬sproken, zodat — ook hier — van de juistheid van het door Dexia gestelde moet worden uitgegaan. Nu het vonnis zal worden vernietigd en een rechtsgrond voor de betaling ontbreekt, is deze vordering van Dexia eveneens toewijs¬baar.
4.12 [ Geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg geen hierboven niet reeds besproken gronden aan zijn vordering ten grondslag gelegd of verweren tegen de vordering van Dexia aangevoerd die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Evenmin heeft hij in eerste aanleg voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
5. Slotsom en kosten
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt, dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering van [ Geïntimeerde ] alsnog zal worden afgewezen, een en ander met uitzondering van hetgeen onder III van de beslissing in conventie is beslist. De vordering van Dexia zal worden toegewezen zoals hierna te melden.
Nu zijn vordering — behoudens onderdeel III van de beslissing in conventie — zal worden afgewezen en de vordering van Dexia zal worden toegewezen, moet [ Geïntimeerde ] worden aangemerkt als de in eerste aanleg en de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. Hij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, en in de kosten van het hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, in conventie en in reconventie, met uitzondering van hetgeen onder III van het dictum daarvan is beslist; en,
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [ Geïntimeerde ] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Dexia te betalen een geldsom van € 11.640,88, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf
5 april 2006 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [ Geïntimeerde ] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Dexia te betalen een geldsom van € 21.636,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf
6 oktober 2008 tot aan de dag van voldoening;
verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, in conventie op nihil aan verschotten en op € 600,- aan salaris gemachtigde en in reconventie op nihil aan verschotten en op
€ 150,- aan salaris gemachtigde;
verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op € 347,44 aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart alle hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoer¬baar bij voorraad;
wijst de vordering van [ Geïntimeerde ] af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover het niet is vernietigd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, W.H.F.M. Cortenraad en S. Clement en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 juni 2011 door de rolraadsheer.