Uitspraak
29 april 2011
Eerste Kamer
10/01279
TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[vdH.],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink, thans mr. K.G.W. van Oven,
t e g e n
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [vdH.] en Dexia.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 840724 DX EXPL 07-35 van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2008;
b. de arresten in de zaak 200.036.133 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 september 2009 (tussenarrest) en 1 december 2009 (eindarrest).
Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [vdH.] beroep in cassatie ingesteld. Dexia heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [vdH.] toegelicht door zijn advocaat en mr. G.R. ten Heuw, advocaat te Leeuwarden. Voor Dexia is de zaak toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, beiden advocaat te Amsterdam.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale beroep - gelet op de gegrondbevinding van middelonderdelen III en IV - tot vernietiging van het bestreden eindarrest.
De advocaat van [vdH.] heeft bij brief van 1 maart 2011 op de conclusie gereageerd. Mrs. R.M. Hermans en J. de Bie Leuveling Tjeenk hebben namens Dexia bij brief van 2 maart 2011 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) [vdH.] is van 1997 tot en met 2001 vijf overeenkomsten tot effectenlease (hierna: de overeenkomsten) aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia.
(ii) Op grond van de overeenkomsten heeft [vdH.] geldbedragen van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [vdH.] van Dexia heeft geleaset. Over de geleende bedragen was [vdH.], naar in de overeenkomsten is vermeld, rente verschuldigd.
Veranderingen in de waarde van de geleasete effecten kwamen voor zijn rekening.
(iii) De overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd en zijn intussen alle geëindigd, steeds met een schuld van [vdH.] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleasete effecten, die bij de beëindiging van de overeenkomsten zijn verkocht, minder hebben opgebracht dan de door [vdH.] geleende bedragen (voor zover deze niet eerder waren terugbetaald). De verkoopopbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van de geleende bedragen maar was hiertoe niet toereikend. [vdH.] heeft het restant (hierna: de restschuld) uit andere middelen voldaan.
3.2 De vordering van [vdH.] strekt tot terugbetaling van het grootste deel van hetgeen hij op grond van de overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, waaronder begrepen de door hem afgeloste restschuld, te vermeerderen met wettelijke rente. Daartoe heeft [vdH.] onder meer aangevoerd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en mitsdien gehouden is tot vergoeding van de door [vdH.] geleden schade. De rechtbank heeft op deze grondslag de aansprakelijkheid van Dexia aangenomen en haar veroordeeld tot vergoeding van 30% van het door [vdH.] geleden nadeel, mede omvattende de door [vdH.] betaalde rente en aflossingen.
3.3.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [vdH.] alsnog afgewezen. Het hof oordeelde dat Dexia - uit hoofde van schending van haar waarschuwingsplicht - enkel de (betaalde) restschuld aan [vdH.] behoeft te vergoeden, nu nakoming van de onderzoeksplicht niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [vdH.] legden, en dat op deze restschuld het door [vdH.] uit hoofde van drie eerdere leaseovereenkomsten genoten voordeel krachtens art. 6:100 BW Pro in mindering dient te worden gebracht. Blijkens de in bijlagen A en B bij het arrest opgenomen berekeningen van het hof overtreft het totaal door [vdH.] uit hoofde van bedoelde eerdere overeenkomsten genoten voordeel (berekend op een bedrag van € 15.264,83) het totaalbedrag van de restschuld (berekend op een bedrag van € 10.371,69).
3.3.2 Aan zijn genoemde oordelen heeft het hof, voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelings-kader neergelegd in de uitspraken van HR 5 juni 2009, LJN BH2815 ([De T.]/Dexia), LJN BH2811 (Levob/[B]) en LJN BH2822 (GeSp/Aegon), onder meer de volgende algemene overwegingen ten grondslag gelegd.
- Met betrekking tot de onderzoeksplicht kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij van Dexia (hierna: de afnemer) legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) - zijnde het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen gedurende de overeengekomen looptijd (de "leasesom") - tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht.
Bij de berekening van de bestedingsnorm moet, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking, het netto-maandinkomen van de derde met wie de afnemer een gezamenlijke huishouding voerde, worden meegeteld bij X. In voorkomende gevallen moeten de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken.
De vuistregel luidt dan: X - W - A - B - C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y). Voorts moet rekening worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen moeten buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die fiscaal niet tot het vermogen van de afnemer werden gerekend, alsmede (ander) vermogen van de afnemer tot een bedrag van € 5.000,-- dan wel tot een bedrag van € 10.000,-- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. (rov. 4.12-4.16).
- De overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, en hiermee zowel de schade als het voordeel van de afnemer, zijn het gevolg van een zelfde gebeurtenis als bedoeld in art. 6:100 BW Pro, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de afnemer tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade - ervan uitgaande dat het in art. 6:162 BW Pro en het in art. 6:98 BW Pro bedoelde verband aanwezig is - die voor de afnemer uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, in beginsel het door de afnemer genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, in mindering moet worden gebracht. Deze regel lijdt op grond van de in art. 6:100 bedoelde Pro redelijkheid evenwel uitzondering indien tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd, en het tijdstip waarop dezelfde afnemer hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ter zake waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Nu de onderhavige overeenkomsten alle tot stand zijn gekomen op een tijdstip waarop de drie eerdere leaseovereenkomsten nog niet waren geëindigd of waarop nog geen jaar was verstreken tussen de beëindiging daarvan en het aangaan van de latere overeenkomsten, dient het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering te worden gebracht. (rov. 4.27-4.30).
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
Onaanvaardbaar zware financiële last?
4.1.1 Onderdeel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de door het hof in rov. 4.15 en rov. 4.16 weergegeven vuistregel op basis waarvan het hof heeft beoordeeld of bij onderzoek door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [vdH.] legden.
4.1.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het navolgende vooropgesteld.
a) Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, moeten alle bekende omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de financiële ruimte van de afnemer in aanmerking worden genomen.
b) Welke omstandigheden daartoe behoren en hoe die worden gewogen, hangt in hoge mate af van een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan dus in cassatie slechts in zeer beperkte mate worden onderzocht.
c) Bij de beantwoording van voormelde vraag, die zich in tal van soortgelijke gevallen kan voordoen, mag de rechter uitgaan van een algemene formule aan de hand waarvan de financiële ruimte van de afnemer wordt getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
d) Tot de omstandigheden die bij de beoordeling in aanmerking mogen worden genomen, behoren niet alleen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zelf, maar ook die van degene met wie hij destijds - uit hoofde van huwelijk, geregistreerd partnerschap of een daarmee feitelijk gelijk te stellen situatie - een gemeenschappelijke huishouding voerde. Niet van belang is in welke juridische verhouding de afnemer tot zijn partner staat. Het gaat slechts om de feitelijke omstandigheden waaruit blijkt in hoeverre de afnemer door een gemeenschappelijke huishouding met zijn partner te voeren deel heeft of kan hebben aan de welstand die daaruit voortvloeit. Daarom doet niet terzake hoe de afnemer en zijn partner de gemeenschappelijke kosten hebben verdeeld of zouden moeten verdelen.
e) Ook de juridische verhouding tussen de afnemer en zijn partner met betrekking tot hun vermogen(s) is niet van belang. Wel van belang is in hoeverre de afnemer in verband met de aan- of afwezigheid van vermogen bij hem en zijn partner al dan niet een onaanvaardbaar zware financiële last op zich heeft genomen. De aanwezigheid van vermogen kan immers erop duiden dat de afnemer en zijn partner niet (alleen) waren aangewezen op hun netto-inkomsten, doch gezamenlijk voldoende financiële ruimte hadden met geleend geld te beleggen en daarmee enig risico te lopen.
f) Indien de afnemer met een ander een gemeenschappelijke huishouding voerde als hiervoor in (d) bedoeld, is het aan de afnemer te stellen en aannemelijk te maken dat van enig profijt van het inkomen en/of vermogen van zijn partner of van enige daaraan te ontlenen financiële ruimte in de praktijk geen sprake is (geweest).
g) Ook de begroting van de specifieke posten die voor de bepaling van de financiële ruimte worden meegewogen, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter.
4.1.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklachten van de onderdelen I.1, I.3 en I.4 falen, nu zij ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat i) beoordeeld moet worden krachtens welke (interne) rechtsverhouding de partner van de afnemer dient bij te dragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, en ii) de vermogensrechtelijke verhouding tussen de afnemer en diens partner van belang is voor het al dan niet in aanmerking nemen van het inkomen en het vermogen van de partner bij het onderzoek naar de financiële ruimte van de afnemer. Ook de in dit verband in de onderdelen I.1 en I.4 (subsidiair) bepleite analoge toepassing van art. 1:84 lid 1 BW Pro - in de kern hierop neerkomend dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding slechts naar evenredigheid ten laste van het inkomen (en vermogen) van (de partner van) de afnemer kunnen worden gebracht en de financiële omstandigheden van de partner in zoverre buiten beschouwing kunnen blijven - stuit hierop af. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat het bij de hier te beantwoorden vraag niet erom gaat of Dexia rechtens (ook) aanspraken heeft jegens de partner van de afnemer, dan wel of en in hoeverre de afnemer rechtens aanspraken heeft jegens zijn partner, maar of de door de afnemer aangegane financiële verplichtingen naar redelijke verwachting voldaan zullen kunnen worden uit hetgeen hem feitelijk ter beschikking staat, in welk verband rekening mag worden gehouden met het ervaringsgegeven dat de financiële ruimte van de afnemer in de praktijk vaak mede bepaald wordt door het inkomen en het vermogen van de partner (behoudens de uitzondering als hiervoor vermeld in 4.1.2 onder f)).
4.1.4 De motiveringsklachten van de onderdelen I.2 en I.4 falen eveneens, nu zij voortbouwen op de hiervoor onjuist bevonden uitgangspunten. De in de onderdelen vermelde stellingen - te weten dat [vdH.] ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap samenleefde met zijn partner, dat de partner van [vdH.] de overeenkomsten niet mede heeft ondertekend, en dat de vermogens van [vdH.] en zijn partner vrijwel volledig zijn gescheiden - maken de overwegingen van het hof wat betreft het in aanmerking nemen van het inkomen en het vermogen van de partner van de afnemer, dan ook niet onbegrijpelijk.
4.1.5 De motiveringsklacht van onderdeel I.3 faalt eveneens, nu deze steunt op dezelfde gronden als de in 4.1.3 ongegrond bevonden rechtsklacht van dit onderdeel, en de overwegingen van het hof wat betreft het in aanmerking nemen van het netto-maandinkomen van de partner geen nadere motivering behoefden om begrijpelijk te zijn.
Verrassingsbeslissing?
4.2.1 Onderdeel II is gericht tegen de vaststelling van het hof, in het kader van de in bijlage A bij het arrest opgenomen berekeningen, dat wat betreft factor 'C' geen verplichtingen uit andersoortige eerder aangegane kredietovereenkomsten bekend zijn. Het onderdeel klaagt dat, nu [vdH.] zich in hoger beroep gemotiveerd heeft beroepen op verschillende door hem afgesloten leningen en deze leningen relevant zijn in het kader van de voor het eerst door het hof ontwikkelde en toegepaste formule bij de beoordeling of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, het hof hem de gelegenheid had moeten geven zijn stellingen met gegevens over de maandlasten van de door hem gesloten leningen aan te vullen.
4.2.2 Het onderdeel faalt. De stelplicht en bewijslast ter zake van financiële omstandigheden die in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de gevolgen van het niet voldoen door Dexia aan haar zorgplichten, rustten op [vdH.]. Het lag dus op zijn weg alle van belang zijnde financiële gegevens te verschaffen die inzicht zouden kunnen geven in de omvang van zijn bestedingsruimte. Daartoe is hij bovendien door het hof in de gelegenheid gesteld doordat het hof bij tussenarrest van 22 september 2009 een comparitie van partijen heeft gelast tot het geven van inlichtingen, mede met het oog daarop. [vdH.] heeft weliswaar ter comparitie gegevens verschaft waaruit kan worden afgeleid dat hij een aantal doorlopende kredieten had afgesloten, doch hij heeft verzuimd gegevens te verschaffen over de ingevolge deze kredieten verschuldigde rente- en aflossingsverplichtingen. Dit verzuim komt voor zijn rekening. Het hof mocht daarom concluderen dat over een en ander niets bekend was, zonder dat het hof gehouden was [vdH.] gelegenheid te bieden de desbetreffende gegevens aan te vullen. Die gehoudenheid vloeit ook niet voort uit het feit dat het hof een bepaalde formule heeft gehanteerd, nu [vdH.] ook geheel los van deze specifieke formule in het kader van het aan de orde zijnde geschilpunt zelf had moeten zorgen voor een voldoende inzicht in zijn financiële situatie, inclusief de relevante gegevens van degene met wie hij een gemeenschappelijke huishouding voerde. Gelet op het processuele debat en de algemene verplichting van [vdH.] voldoende gegevens te verschaffen voor de beoordeling van het geschil, had hij ermee rekening moeten houden dat het hof de (ontbrekende) gegevens voor zijn oordeel nodig had en dat het hof aan het verzuim die gegevens tijdig te verschaffen, de gewraakte gevolgen zou kunnen verbinden. De bestreden vaststelling levert dus niet een verrassingsbeslissing op.
Voordeelstoerekening bij vaststelling schade?
4.3.1 De onderdelen III en IV keren zich tegen de overwegingen die het hof in rov. 4.27-4.29 ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel in rov. 4.30 - een en ander deels weergegeven hiervoor in 3.3.2 - dat het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit drie eerdere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de overeenkomsten in mindering moet worden gebracht.
4.3.2 De klachten van onderdeel III kunnen als volgt worden weergegeven.
1) Met zijn oordeel dat het voortdurend gebrek aan kennis bij de afnemer, veroorzaakt door de voortdurende schending door Dexia van haar zorgplicht, een gebeurtenis is in de zin van art. 6:100 BW Pro, heeft het hof miskend dat alleen een handeling, een nalaten of een feitelijke ontwikkeling als een gebeurtenis kan worden aangemerkt.
2) Met zijn (mogelijke) oordeel dat de bijzondere zorgplicht van Dexia een voortdurend karakter heeft, heeft het hof miskend dat deze bijzondere zorgplicht uitsluitend ziet op de precontractuele fase en eindigt wanneer het contract is gesloten, en pas weer op de aanbieder komt te rusten indien de afnemer voornemens is een nieuw contract aan te gaan.
3) Niet valt in te zien hoe het oordeel dat de bijzondere zorgplicht na het aangaan van de overeenkomst voortduurt, valt te rijmen met de vaststelling van het hof dat de aanbieder de potentiële afnemer vóór het aangaan van de overeenkomst dient te waarschuwen voor het restschuldrisico en onderzoek dient te doen, terwijl ook niet duidelijk is waarom de aanbieder na het sluiten van het contract nog zou moeten waarschuwen en onderzoek zou moeten doen.
4.3.3 De klachten van onderdeel IV houden het volgende in.
1) Het hof heeft een onjuiste toepassing gegeven aan de maatstaf dat voordeelstoerekening slechts mag plaatsvinden als de schade en het voordeel het gevolg zijn van dezelfde gebeurtenis. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de schade en het voordeel voortvloeien uit dezelfde feitelijke ontwikkeling, heeft het hof miskend dat het intreden van de schade en het voordeel afhankelijk was van het afsluiten van afzonderlijke contracten en van de daarna ingetreden waardeontwikkeling van de effecten. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat de schade en het voordeel voortvloeien uit dezelfde normschending, heeft het hof miskend dat de aanbieder bij alle contracten afzonderlijk had moeten waarschuwen en onderzoek had moeten doen, zodat telkens sprake is van een zelfstandige schending van de norm.
2) Het hof heeft een onbegrijpelijk oordeel gegeven door te overwegen dat zowel het voordeel uit de overeenkomsten die zijn geëindigd met een batig saldo als de schade uit de verlieslatende contracten voortvloeien uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht bij de afnemer door een voortdurende schending van de zorgplicht door de aanbieder. Hier is immers geen sprake van "een zelfde gebeurtenis" in de zin van het op dit punt restrictief uit te leggen art. 6:100.
4.3.4 Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat art. 6:100 de Pro strekking heeft bij de begroting van de omvang van de schade die de benadeelde heeft geleden, voor zover dat redelijk is rekening te houden met eventuele voordelen die voortvloeien uit de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Door opneming van de maatstaf van "een zelfde gebeurtenis" in de wet wordt de eis gesteld dat zowel het genoten voordeel als de geleden schade een zodanig verband hebben met de feiten waarop de aansprakelijkheid berust, dat het gerechtvaardigd is dat het genoten voordeel bij het begroten van de schade wordt verdisconteerd. In de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten dat aan dit vereiste strikt de hand moet worden gehouden, doch opmerking verdient dat de wetgever aan de rechter bij zijn oordeel wanneer plaats is voor voordeelstoerekening, de nodige vrijheid heeft toegekend (Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p. 348).
4.3.5 Het gaat hier om een situatie waarin Dexia jarenlang en op grote schaal bepaalde financiële producten, met als kenmerk dat met geleend geld in effecten wordt belegd, aan het publiek heeft aangeboden. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).
De aanbieder heeft als professionele dienstverlener bij producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeks- en adviesplicht, teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt. Behoudens omstandigheden die op het tegendeel wijzen, moet worden aangenomen dat de bijzondere zorgplichten van de aanbieder voor alle hier bedoelde transacties op dezelfde wijze hebben gegolden. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer (rov. 5.2.1 [De T.]/Dexia).
4.3.6 Voor gevallen als de onderhavige betekent het vorenstaande dat de afnemer slechts recht heeft op vergoeding van het door hem geleden verlies als Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van (een van) haar zorgplichten en, in geval van schending van de onderzoeksplicht, aannemelijk is dat Dexia hem had moeten adviseren van het sluiten van een overeenkomst betreffende dit risicovolle product af te zien. Tussen partijen staat vast dat Dexia structureel heeft nagelaten deze verplichtingen jegens haar afnemers na te komen. Indien zij deze verplichtingen wel zou hebben nageleefd, is aannemelijk dat zulks betrokkene in voorkomend geval niet alleen het verlies zou hebben bespaard, doch ook van het maken van winst op deze vorm van belegging zou hebben weerhouden. Ook het uit winstgevende transacties genoten voordeel is dus mede behaald als gevolg van het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplichten, waarbij te bedenken valt dat het realiseren van winst of verlies op de belegging niet beïnvloed wordt door de nakoming van deze verplichtingen doch (zoals het hof in rov. 4.29 heeft overwogen) enkel afhankelijk is van de toevallige waardeontwikkeling van de geleasete effecten. Er is geen goede reden te aanvaarden dat degene die als gevolg van dit telkenmale tekortschieten van Dexia ervoor kiest achtereenvolgens een aantal soortgelijke effectenleasetransacties aan te gaan, moet worden gecompenseerd voor daarbij geleden verlies zonder dat daarbij acht wordt geslagen op de door hem bij een deel van die transacties behaalde winst, zulks op de enkele grond dat sprake is van afzonderlijke transacties. Dit klemt temeer nu dit geval niet wezenlijk verschilt van het geval dat een afnemer - als gevolg van het hier aan de orde zijnde tekortschieten van Dexia - een enkele overeenkomst sluit die een aantal effectenleasetransacties omvat waarvan sommige met verlies en andere met winst worden afgesloten, in welk geval zonder meer voldaan zou zijn aan het vereiste van "een zelfde gebeurtenis" van art. 6:100. In de rov. 4.27-4.29 van het hof - weergegeven hiervoor in 3.3.2 - ligt besloten dat het in een geval als het onderhavige in feite gaat om een zodanig samenhangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat zulks in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 die Pro zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winstgevende transacties) teweegbrengt, hetgeen meebrengt dat de genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de begroting van de omvang van de schade. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
4.3.7 Het vorenstaande brengt mee dat de klachten van onderdeel IV - weergegeven hiervoor in 4.3.3 - falen, nu zij uitgaan van een onjuiste opvatting omtrent de in het kader van art. 6:100 aan Pro te leggen maatstaf bij de beantwoording van de vraag of het voordeel en de schade uit "een zelfde gebeurtenis" voortvloeien als bedoeld in dat artikel. De door het hof toegepaste voordeelstoerekening kan op de hiervoor genoemde grond in stand blijven. De klachten van onderdeel III kunnen niet tot cassatie leiden, nu zij op een andere lezing van 's hofs overwegingen berusten dan hiervoor in 4.3.6 is weergegeven. Het hof heeft niet miskend dat de bijzondere zorgplichten telkens voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten moeten worden nagekomen, maar het heeft geoordeeld dat Dexia daarin telkenmale en structureel is tekortgeschoten, en het heeft daaraan de gevolgen verbonden als hiervoor in 4.3.6 vermeld.
Waarop komt het te verrekenen voordeel in mindering?
4.4 Onderdeel V neemt tot uitgangspunt dat in de oordelen van het hof ligt besloten dat de omvang van de vergoedingsplicht van Dexia moet worden vastgesteld door eerst de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) vast te stellen, vervolgens het te verrekenen voordeel op die schade in mindering te brengen en ten slotte op het dan resterende bedrag in mindering te brengen het gedeelte van dit resterende bedrag dat op grond van eigen schuld voor rekening van de afnemer komt. Het onderdeel klaagt dat de in bijlage B opgenomen berekening hiermee niet in overeenstemming is, omdat het hof het te verrekenen voordeel uitsluitend in mindering heeft gebracht op de restschuld en op die grond tot de conclusie is gekomen dat per saldo geen schade resteert tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat in een geval waarin (zoals hier) de betaalde rente en aflossing op grond van eigen schuld van de afnemer geheel voor rekening van de afnemer blijven, het geen verschil maakt of het te verrekenen voordeel in mindering wordt gebracht voordat of nadat de betaalde rente en aflossing in mindering worden gebracht. In beide gevallen resteert immers alleen de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel als het schadebedrag, waarop vervolgens de door het hof wegens eigen schuld aanvaarde vermindering van de vergoeding met eenderde deel wordt toegepast. Met andere woorden: nu blijkens rov. 4.23 (in verbinding met rov. 4.20) het gehele bedrag van de door [vdH.] betaalde rente en aflossing wegens eigen schuld voor zijn rekening blijft, kan het - eveneens wegens eigen schuld - voor zijn rekening blijvende eenderde gedeelte van de resterende schade (zie eveneens rov. 4.23, nu in verbinding met rov. 4.22) slechts betrekking hebben op het bedrag van de restschuld verminderd met het te verrekenen voordeel. Slechts in (thans niet aan de orde zijnde) gevallen als bedoeld in 's hofs rov. 4.21 - waarin onderzoek zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou hebben gelegd en Dexia daarom gehouden was het aangaan van de overeenkomst aan de afnemer te ontraden -, moet inderdaad ter voorkoming van een onjuist resultaat eerst het te verrekenen voordeel op de totale schade (betaalde rente en aflossing en restschuld) in mindering worden gebracht voordat op het dan resterende bedrag de vermindering wegens eigen schuld (eenderde gedeelte van dat gehele resterende bedrag, zie rov. 4.21 en 4.22) wordt toegepast.
Het voorwaardelijk incidentele beroep
4.5 Nu blijkens het vorenstaande de onderdelen I en II van het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt [vdH.] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.