Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
mr. Adriaan RIGTERS,
wonende te De Bilt,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DENTAL ’80 B.V.,
APPELLANT,
vertegenwoordigd door mr. D.J. Beenders, advocaat te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V. (rechtsopvolger van C en E Bankiers N.V., voorheen Crediet- en Effectenbank),
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
GEÏNTIMEERDE,
vertegenwoordigd door mr. M.A. Blom, advocaat te Amsterdam.
Partijen worden hierna (wederom) de curator en de bank genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof heeft op 5 december 2002, 11 november 2004, 29 maart 2007, 10 april 2008 en 10 november 2009 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot laatstgenoemde datum wordt naar die arresten verwezen.
Bij het tussenarrest van 10 november 2009 heeft het hof (onder meer) een aantal vraagpunten geformuleerd met betrekking tot het door de bij tussenarrest van 11 november 2004 benoemde deskundigen op 5 oktober 2005 uitgebrachte deskundigenbericht. Deze deskundigen hebben vervolgens een “aanvullend bericht van deskundigen”, gedateerd 8 oktober 2010, uitgebracht.
Daarop hebben zowel de curator als de bank een memorie na deskundigenbericht genomen. De bank heeft bij die gelegenheid nader bewijs aangeboden.
Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof van 7 juli 2011 wederom doen bepleiten. Er is gepleit door hun hiervoor genoemde advocaten, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De bank heeft ter gelegenheid van die pleidooien nog een tweetal producties in het geding gebracht, de curator nog één.
Ten slotte is (wederom) arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 In het tussenarrest van 10 november 2009 staat onder 2.8 een tikfout: waar aldaar wordt verwezen naar overweging 2.7 van het tussenarrest van 10 april 2008 gaat het om de boekwaarde van de vorderingen (en niet - zoals onder 2.8, zesde regel, staat - om de “dekkingsvoorraad” van de vorderingen).
2.2 De bij het tussenarrest van 11 november 2004 benoemde deskundigen zullen hierna “de deskundigen” worden genoemd. Het eerste door hen uitgebrachte deskundigenbericht zal in dit arrest “het eerste deskundigenbericht” worden genoemd en het naar aanleiding van het tussenarrest van 10 november 2009 door hen uitgebrachte nadere bericht “het tweede deskundigen-bericht”.
2.3 Uit het eerste deskundigenbericht maakt het hof op dat het voor het door de deskundigen gegeven (positieve) antwoord op de vraag of Dental ’80 - het onrechtmatig handelen van de bank weggedacht - in oktober 1988, of zoveel later als de in dit geval redelijk te achten opzegtermijn langer was dan ongeveer vier weken, in redelijkheid financierbaar was als ‘going concern’ noodzakelijk was dat Dental ‘80 destijds (zoals de deskundigen meenden) een vermogensversterkingskrediet van f 100.000,- en een bedrijfskrediet van f 250.000,- had kunnen krijgen op de voet van de Kredietregeling Midden- en Kleinbedrijf (hierna: de KMK-regeling). Zonder die kredieten zou immers de door het hof vastgestelde minimale kredietbehoefte van f 1.671.868,- niet worden “gehaald” (zie in dit verband het eerste deskundigenbericht sub 4.7.3).
2.4 Ingevolge artikel 11 aanhef Pro en onder e van de KMK-regeling wordt een aanvraag afgewezen indien het aansprakelijk vermogen minder dan 10% van het balanstotaal na kredietverstrekking zou bedragen. In het tweede deskundigenbericht gaan de deskundigen uit van een aansprakelijk vermogen van f 434.000,- en een balanstotaal van f 3.790.000,- (zie dat bericht onder 4.5.11). Het aansprakelijk vermogen bedraagt daarmee 11,45% van het balanstotaal. Genoemde bepaling staat daarmee – aldus de deskundigen - niet aan verstrekking van KMK-kredieten in de weg (in het eerste deskundigenbericht – onder 7.1.12 – hebben deskundigen opgemerkt dat het balanstotaal door de kredietverstrekking niet wijzigt).
2.5 De bank heeft betwist dat Dental ’80 KMK-kredieten had kunnen verkrijgen, onder meer op de grond dat sprake zou zijn geweest van de in artikel 11 onder Pro e KMK genoemde weigeringsgrond. In dat verband heeft de bank onder meer aangevoerd dat de deskundigen ten onrechte bij het aansprakelijk vermogen de “achtergestelde” pensioenvoorziening van f 76.000,- hebben meegerekend. Zij heeft daarbij gewezen op de wijzigingen die op 22 december 1986 in de KMK-regeling zijn aangebracht - de definitie van aansprakelijk vermogen is veranderd (artikel 1 onder Pro j) en er is bepaald wat onder een achtergestelde vordering wordt verstaan (onderdeel k) – en op de toelichting die daarbij is gegeven:
“Gebleken is dat er bij verschillende bij de uitvoering betrokken banken onzekerheid bestaat over de uitleg van wat tot het aansprakelijk vermogen behoort. Om aan deze onzekerheid een einde te maken is thans de definitie van aansprakelijk vermogen zodanig aangepast dat duidelijk is onder welke condities achtergestelde vorderingen kunnen meetellen bij de berekening van het aansprakelijk vermogen. De achtergestelde vorderingen moeten daarvoor dan aan een aantal eisen voldoen. Voor de volledigheid zij opgemerkt dat rechten op een pensioen of uit een stamrecht beogen te voorzien in een uitkering in de toekomst. Er is geen sprake van een vordering die achtergesteld kan worden.”
2.6 Vaststaat dat, als de pensioenvoorziening van f 76.000,- niet tot het aansprakelijk vermogen wordt gerekend, de weigeringsgrond van artikel 11 onder Pro e van de KMK-regeling zich inderdaad voordoet: dat vermogen bedraagt dan immers slechts 9,44% van voornoemd balanstotaal. Dit wordt ook niet anders als er tevens van zou worden uitgegaan dat de deskundigen zouden hebben verzuimd rekening te houden met een nadere balanskorting van f 71.000,-, zoals de curator eerst bij de gelegenheid van de laatste pleidooien – en om die reden, naar het oordeel van het hof, tardief - heeft aangevoerd. Dan zou bedoeld percentage namelijk uitkomen op 9,63%.
2.7 Ondanks dat de bank in reactie op het aan haar voorgelegde concept-eerste deskundigenbericht expliciet op de nieuwe KMK-regeling had gewezen (zie de brief van de bank aan de deskundigen van 15 augustus 2005, p.2) en dit via verwijzing naar die brief nogmaals deed in haar reactie op het aan haar voorgelegde concept-tweede deskundigenbericht (zie de brief van de bank aan de deskundigen van 30 augustus 2010, p. 9), lijken de deskundigen (in ieder geval) in het tweede deskundigenbericht uit te gaan van de oude tekst van de KMK-regeling: zo wordt onder 4.4.2 de oude definitie geciteerd van wat in de regeling onder aansprakelijk vermogen wordt verstaan en wordt, waar de deskundigen hun visie onderbouwen waarom volgens hen de pensioenvoorziening van f 76.000,- wèl tot het aansprakelijk vermogen kan worden gerekend (zie het tweede deskundigen-bericht, p. 33, 34 en 52), niet ingegaan op de tekst van de nieuwe regeling noch op de hiervoor onder 2.5 geciteerde toelichting daarop. Voor zover de deskundigen uit het feit dat het hof in zijn tussenarrest van 10 november 2009 heeft overwogen dat de deskundigen ervan kunnen uitgaan dat [Z.], indien een potentiële kredietverschaffer hem dat zou vragen, onverwijld de achterstelling van zijn pensioen-voorziening zou hebben bewerkstelligd, de conclusie hebben getrokken dat (het hof van oordeel is dat) de pensioenvoorziening in het kader van de KMK-regeling tot het aansprakelijk vermogen kan worden gerekend, hebben zij dat ten onrechte gedaan: uit het één kan het ander niet worden opgemaakt, zulks te minder in het licht van meerbedoeld citaat uit de toelichting op de nieuwe KMK-regeling. Uit dat citaat valt immers, zonder overtuigende argumentatie waarom dat in het onderhavige geval anders ligt, slechts op te maken dat de pensioenvoorziening van f 76.000,- in het kader van de KMK-regeling nìèt tot het aansprakelijk vermogen mag worden gerekend.
2.8 Waar ook de curator vorenbedoelde argumentatie niet heeft gegeven, is het hof van oordeel dat de bank moet worden gevolgd in haar visie dat meerbedoelde pensioenvoorziening voor de bepaling van het in artikel 11 onder Pro e bedoelde percentage niet tot het aansprakelijk vermogen mag worden gerekend. Het hof ziet zich in dat oordeel gesteund door de door de bank ter gelegenheid van de laatste pleidooien overgelegde verklaringen, met name – gelet op zijn na te noemen achtergrond – door die van drs. [W.] (werkzaam bij het Ministerie van Economische zaken en in 1988 aldaar werkzaam als ambtenaar met verantwoordelijkheid voor de juiste toepassing van de KMK-regeling, in welke hoedanigheid hij – als waarnemer namens het Ministerie - ook zitting had in de in artikel 2 van Pro die regeling bedoelde Centrale Beoordelingscommissie). [W.] verklaart:
“Aan mij is (..) de vraag voorgelegd of de reservering voor het pensioen van de directeur van Dental ten bedrage van f 76.000,- gerekend had mogen worden tot het aansprakelijk vermogen als bedoeld in artikel 1 onder Pro j van de KMK. Dat was niet het geval. De KMK is op 22 december 1986 gewijzigd. De reden voor die wijziging was onder meer dat bij banken onzekerheid bleek te bestaan over wat tot het aansprakelijk vermogen behoorde. Het bleek niet voldoende duidelijk te zijn dat niet zo maar elke achtergestelde vordering tot het aansprakelijk vermogen gerekend mag worden en dat in het bijzonder een pensioenreservering – die overigens door het ministerie nimmer als achtergesteld vermogen geaccepteerd werd – daar niet toe gerekend mag worden. Om die reden is de definitie van aansprakelijk vermogen gewijzigd en is dat in de toelichting op de wijziging uitdrukkelijk vermeld.”
2.9 Dit oordeel van het hof betekent (zie hiervoor onder 2.6) dat ervan uitgegaan moet worden dat Dental ’80 destijds niet voor KMK-kredieten in aanmerking zou zijn gekomen, hetgeen vervolgens betekent dat de onder 2.3 beschreven noodzakelijke peiler voor het positieve antwoord van de deskundigen op de vraag – kort gezegd – “was Dental ’80 destijds in redelijkheid financierbaar” wegvalt. Dit zo zijnde, komt het hof, mèt de rechtbank, tot de conclusie dat Dental ’80 destijds hoe dan ook niet financierbaar was en dat het faillissement van Dental ‘80 ook zonder het onrechtmatig handelen van de bank onvermijdelijk was. De slotsom is dan dat de grieven VII tot en met XVII falen en dat grief IV niet tot resultaat leidt.
2.10 Het hof merkt, voor alle volledigheid, nog het volgende op. Voor zover de curator bewijs heeft aangeboden heeft dat niet specifiek op voornoemde kwestie betrekking. Daar komt bij dat het bij de vraag of Dental ’80 destijds met succes een beroep op de KMK-regeling kon doen - althans in de hier voorliggende vraagstelling - gaat om uitleg van die regeling. De curator heeft geen conctrete feiten gesteld die tot een andere uitleg nopen dan hiervoor overwogen. In zoverre ten overvloede overweegt het hof dat het de curator niet volgt in zijn standpunt dat de zogenaamde omkeringsregel in deze casus van toepassing is.
2.11 Grief XVIII houdt in dat de rechtbank (in overweging 4.12 van het bestreden vonnis) overweging 5.15 van het vonnis van 7 oktober 1992 en overweging 4.15 van het arrest van 2 juni 1994 (zie voor beide uitspraken overweging 4.1 onder g van het tussenarrest van 5 december 2002) onjuist heeft geïnterpreteerd.
2.12 De grief faalt, omdat het hof in overweging 4.15 van zijn arrest van 2 juni 1994 wel degelijk, zoals de rechtbank in de bestreden overweging heeft geoordeeld, in het midden heeft gelaten of de bank heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 1200 e.v. BW (oud). Niet van belang is daarom of de rechtbank in die overweging ten onrechte heeft opgemerkt dat overweging 5.15 van het vonnis van 7 oktober 1992 niet ziet op de verkoop van de (handels)vorderingen. Voorts heeft het hof in overweging 3 van zijn arrest van 2 juni 1994 overwogen, zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt – zakelijk weergegeven – dat tegen de in het vonnis van 7 oktober 1992 vastgestelde feiten geen grieven zijn gericht. Overigens valt niet in te zien welk belang de curator bij de onderhavige grief heeft, waar het – gelet op het overwogene onder 2.9 – in dit geding thans nog slechts gaat om de vraag (kort gezegd) of de bank bij de uitwinning zorgvuldig te werk is gegaan.
2.13 Grief XIX bouwt uitsluitend voort op de hiervoor al verworpen grief XVII en moet daarom het lot van die grief delen.
2.14 In overweging 4.13 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:
“De curator heeft, primair, zijn schade becijferd door de opbrengst van de desbetreffende verkopen (handelsvoorraad, gecedeerde vorderingen en inventaris; hof) te vergelijken met de boekwaarde of de taxatiewaarde van de desbetreffende activa. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat deze vergelijking er ten onrechte van uitgaat dat Dental ’80 kon worden voortgezet. Nu dit niet het geval is, dient niet de boekwaarde of de taxatiewaarde van de diverse activa te worden gehanteerd, doch de liquidatiewaarde. Subsidiair heeft de curator betoogd dat de liquidatie van de bank op zichzelf onzorgvuldig is geweest, in die zin dat de bank niet heeft gestreefd naar de hoogst mogelijke liquidatieopbrengst, doch ermee heeft volstaan een zodanige opbrengst te bewerkstelligen dat deze precies de vordering van de bank dekte. De curator heeft geconcludeerd dat de bank dusdoende schade heeft toegebracht aan (de failliete boedel van) Dental “80 en dus aan de schuldeisers van Dental ’80. Dit kan met name het geval zijn, indien de bank op onzorgvuldige wijze een te geringe opbrengst bij de uitwinning van de zekerheden heeft gerealiseerd. Het bewijsrisico ter zake rust op de curator.”
2.15 Met grief XX komt de curator tegen deze overweging op. Anders dan de curator betoogt valt in het vonnis van 7 oktober 1992 niet te lezen – evenmin als in het arrest van 2 juni 1994 – dat de bank haar zekerheden (onrechtmatig) heeft uitgewonnen op de door de curator gestelde wijze als onder 2.14 vermeld. In dit licht bezien heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de bewijslast te dien aanzien op de curator rust. Het hof wijst er ook in dit verband op dat het de omkeringsregel op deze casus niet van toepassing acht (zie ook hiervoor onder 2.10, slot). Aan een en ander doet niet af dat vaststaat dat de bank aansprakelijk is vanwege onder meer het feit dat zij eigenmachtig de haar verleende zekerheden onderhands heeft verkocht. Uit dat feit vloeit immers niet voort dat de bank verwijtbaar die zekerheden (op de door de curator gestelde wijze) voor een te laag bedrag heeft verkocht. Uit het falen van de grieven VII tot en met XVII volgt voorts dat de rechtbank er terecht van is uitgegaan dat Dental ’80 niet kon worden voortgezet. De curator heeft niet bestreden dat de liquidatiewaarde moet worden gehanteerd, als Dental ’80 niet kon worden voortgezet. De grief treft dus geen doel.
2.16 Grief XXI is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank (in de overwegingen 4.14 en 4.15) van de op de (voormelde) subsidiaire grondslag ingestelde vordering ter zake van de voorraden en de inventaris.
2.17 Deze grief bouwt enerzijds (wederom) voort op de reeds verworpen stelling dat ten aanzien van deze verkopen telkens de boekwaarde moet worden gehanteerd. Terecht immers is de rechtbank uitgegaan van de liquidatiewaarde(n). Anderzijds licht de grief in het geheel niet toe waarom de gerealiseerde opbrengsten van f 625.000,- voor de voorraden en f 40.000,- voor de inventaris lager zijn dan de desbetreffende liquidatiewaarden. Ook deze grief faalt derhalve.
2.18 Grief XXII richt zich tegen overweging 4.16 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat de curator een aantal vaststellingen in het rapport BDO III met betrekking tot de post debiteuren niet had bestreden, reden waarom zij vervolgens van de juistheid van die vaststellingen is uitgegaan. Het gaat om de volgende (vast)stellingen in genoemd rapport:
- in de debiteurenpost per 28 september 1988 is een bedrag van f 73.399,- begrepen, welke op dat moment reed was voldaan;
- over een bedrag van f 114.632,- blijken discussies met afnemers te lopen over de juistheid en terechtheid van de vordering;
- voor een bedrag van f 112.572,- blijken de feitelijke leveringen betwist te worden.
De curator stelt de desbetreffende stellingen wel degelijk bestreden te hebben en bestrijdt deze voor zover nodig alsnog. Hij voert aan dat de bewuste stellingen niet onderbouwd zijn, laat staan bewezen. Voorts wijst hij er op dat de bank jegens hem nooit verantwoording heeft afgelegd over de opbrengst van de debiteurenportefeuille.
2.19 Het hof overweegt dat meerbedoelde stellingen in BDO III slechts onderbouwd worden met de vermelding dat een en ander “blijkt uit correspondentie met debiteuren” (zie p. 15). Gelet hierop kan van de curator niet gevergd worden dat hij zijn betwisting nader onderbouwt. Nu de bank heeft aangeboden de bewuste stellingen te bewijzen, zal zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat de bank dit bewijs via in het geding brengen van stukken zal willen leveren. Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dat het hof de bank niet volgt in haar visie dat de curator in de onderhavige grief niet (ook) weerspreekt dat in de post debiteuren per 28 september 1988 een bedrag van f 73.399,- was begrepen dat al was voldaan.
2.20 De verdere behandeling van de grief wordt tot na bedoelde bewijslevering aangehouden.
2.21 Grief XXIII richt zich tegen overweging 4.17 van het bestreden vonnis. De grief heeft naast grief XXII geen betekenis hetzij is prematuur, waar de rechtbank in genoemde overweging enerzijds slechts voortbouwt op hetgeen in overweging 4.16 werd overwogen en anderzijds verdere beslissingen ten aanzien van de opbrengst van de handelsvorderingen aanhoudt totdat partijen haar op de in de overweging genoemde punten nader hebben geïnformeerd. De grief faalt daarom.
2.22 Met grief XXIV komt de curator op tegen de afwijzing door de rechtbank (overweging 4.19) van de vordering wegens waarborgsommen van f 14.000,-.
2.23 Voor zover de grief wederom voortbouwt op de stelling dat van een liquidatiesituatie geen sprake was, stuit hij af op het falen van de grieven VII tot en met XVII. Voor het overige overweegt het hof als volgt. In de bestreden overweging heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator niet heeft weersproken de stelling van de bank dat waarborgsommen “in een liquidatiescenario” altijd afgeboekt moeten worden. Thans doet de curator dat wel. De bank heeft weliswaar aangeboden te bewijzen dat “de praktijk nu eenmaal leert dat waarborgsommen moeten worden afgeboekt”, maar een dergelijke stelling is onvoldoende concreet om voor bewijslevering in aanmerking te komen. Dit betekent dat van de juistheid van de bewuste stelling niet kan worden uitgegaan. Nu de bank geen andere reden heeft aangevoerd voor afwijzing van deze schadepost, zal die post ad € 6.352,92 (f. 14.000,-) bij het in deze zaak te wijzen eindarrest (alsnog) worden toegewezen. De grief slaagt mitsdien.
2.24 Grief XXV betreft een deel van de nadere informatie die de rechtbank ten aanzien van de post overlopende activa ter grootte van f 92.000,- wenst te vernemen. De rechtbank vroeg de curator (onder meer) of met de door Moret I bedoelde “inbeslagname van de administratie” (pagina 4, onderaan, van dat rapport) dezelfde inbeslagname wordt bedoeld als door de curator vermeld in alinea 2.5 (en 2.6. voegt het hof toe) van de conclusie van repliek.
2.25 Wat er zij van de stelling van de curator dat de rechtbank had moeten begrijpen dat Moret I hier doelt op de inbeslagname van de administratie waarover [Z.] in zijn getuigenverklaring heeft verklaard, het hof stelt vast dat de curator de bewuste vraag daarmee inmiddels in bevestigende zin heeft beantwoord. Nu Moret I op verzoek en op basis van door de curator (en Dental ’80) verschafte informatie is opgesteld, gaat het hof ervan uit dat dit antwoord van de curator correct is. Het vorenstaande betekent dat meerbedoelde vraag na een eventuele verwijzing naar de rechtbank geen beantwoording meer behoeft. In zoverre slaagt de grief. Vanzelfsprekend is aldus nog niet geoordeeld over de inhoudelijke kant van de zaak, waarover de bank zich in haar reactie op de grief heeft uitgelaten. Het hof overweegt in dit verband nog dat het de bedoelde verklaring van [Z.] niet bij de stukken die in hoger beroep zijn gewisseld heeft aangetroffen. In verband met de mogelijkheid dat het hof de zaak aan zich zal houden (zie hierna overweging 2.31), dient de curator die verklaring alsnog in het geding te brengen. Hij zal dit kunnen combineren met zijn reactie op het door de bank aan te leveren (als gezegd, het hof verwacht: schriftelijke) bewijs als hiervoor onder 2.19 bedoeld.
2.26 Grief XXVI heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank (in overweging 4.20) van de vordering ter zake van winstderving. De grief bouwt echter uitsluitend voort op de hiervoor reeds verworpen stelling dat Dental ’80, het onrechtmatig handelen van de bank weggedacht, destijds had kunnen worden voortgezet en faalt om die reden.
2.27 Met grief XXVII komt de curator op tegen de afwijzing door de rechtbank (in de overwegingen 4.21 tot en met 4.24) van enkele specifieke schadeposten.
2.28 Met betrekking tot de rente over de belastingschulden en de schuld aan de bedrijfsvereniging (overweging 4.23) geldt het volgende. Enkel als aannemelijk zou zijn dat Dental ’80, het onrechtmatig handelen van de bank weggedacht, bedoelde schulden (niet uit geleend, maar) uit eigen geld zou hebben kunen betalen, zou gezegd kunnen worden dat de boedel renteschade heeft geleden als gevolg van bedoeld onrechtmatig handelen van de bank. De curator heeft dit echter niet aannemelijk gemaakt. Gelet op de vaststeling dat Dental ’80 eind 1988 niet financierbaar was, kan er – integendeel – van worden uitgegaan dat die schulden - zo al - met geleend geld betaald zouden zijn. Met betrekking tot genoemde schadeposten faalt de grief derhalve.
2.29 Met betrekking tot de andere posten waar de grief op ziet (kosten ter zake van de opzegging van de kredietfaciliteiten, kosten van de curator, kosten van de accountant en kosten van ingeschakelde juridische adviseurs) geldt allereerst dat ook hier ervan moet worden uitgegaan dat Dental ’80 eind 1988 niet financierbaar was. Voor zover in de toelichting op de grief van een andere situatie wordt uitgegaan, mist die toelichting ook hier doel. Het hof stelt voorts vast dat in de toelichting op de grief verder niet wordt toegelicht waarom het oordeel van de rechtbank met betrekking tot (de afwijzing van) de kosten ter zake van de opzegging van de kredietfaciliteiten niet juist zou zijn. Hetzelfde geldt voor wat betreft de (afwijzing van de) kosten van ingeschakelde juridische adviseurs: ook hier (memorie van grieven sub 92) wordt enkel aangevoerd dat Dental ’80 destijds wèl financierbaar was. Waar de curator, gelet op al het hiervoor overwogene, voor het merendeel in het ongelijk zal worden gesteld, geldt voor de overige posten (kosten curator en kosten accountant) dat deze hoe dan ook niet voor volledige vergoeding in aanmerking komen. De curator heeft geen inzicht heeft verschaft in het aandeel van de (extra) kosten van zijn bemoeienis noch in dat van de (extra) accountantskosten dat specifiek is ontstaan als gevolg van de (volgens hem) feitelijke inbeslagname van de boekhouding van Dental ’80 door de bank. Het geven van dat inzicht had op zijn weg gelegen. Bedoelde schadeposten hebben daarmee als onvoldoende onderbouwd te gelden.
2.30 De slotsom is dus dat ook de onderhavige grief faalt.
2.31 De zaak zal naar de rol verwezen worden voor bewijslevering door de bank als hiervoor onder 2.19 aangegeven. Bij die gelegenheid zal de bank zich ook dienen uit te laten over de vraag of zij wenst dat het hof de zaak, na afdoening van alle grieven, aan zich houdt of dat het de zaak naar de rechtbank verwijst. Ter gelegenheid van zijn reactie op de bewijslevering zal de curator zich ook over deze kwestie dienen uit te laten. Voorst verwijst het hof hier naar het overwogene onder 2.25, slot.
2.32 Het hof zal bepalen dat partijen reeds nu tegen dit arrest beroep in cassatie kunnen instellen.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2011 voor bewijslevering door en uitlating van de bank bij akte als hiervoor onder 2.31 vermeld;
bepaalt dat de curator vervolgens een antwoordakte kan nemen als hiervoor onder 2.31 aangeduid;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat partijen tegen dit arrest reeds nu beroep in cassatie kunnen instellen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, R.J.M. Smit en C. Uriot en is op 27 september 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.